Sygn. akt KIO 2071/24
WYROK
Warszawa, dnia 10 lipca 2024 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodnicząca: Małgorzata Jodłowska
Protokolantka:Aldona Karpińska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 lipca 2024 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
13 czerwca 2024 r. przez wykonawcą DEZEGA POLSKA SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z
siedzibą w Tychach w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego JASTRZĘBSKA SPÓŁKA W ĘGLOWA
SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Jastrzębiu - Zdroju
przy udziale uczestnika po stronie Zamawiającego "DRÄGER POLSKA SPÓŁKA Z
OGRANICZONĄ
ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ" z siedzibą w Warszawie
orzeka:
1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu dotyczącego Rozdziału III pkt 2.2.2 ppkt 4 specyfikacji
technicznej, tj. określenia konieczności wyposażenia aparatu w pochłaniacz CO2 jednokrotnego użytku, który pozwala
użytkownikowi na wizualne kontrolowanie stanu sorbentu
2.Oddala odwołanie
3.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę DEZEGA POLSKA SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ
ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Tychach i:
3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero
groszy) uiszczoną przez wykonawcę DEZEGA POLSKA SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z
siedzibą w Tychach tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) oraz kwotę 169 zł 00 gr (słownie: sto sześćdziesiąt dziewięć złotych zero groszy) poniesioną przez
Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu
3.2.zasądza od wykonawcy DEZEGA POLSKA SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w
Tychach na rzecz zamawiającego- JASTRZĘBSKA SPÓŁKA W ĘGLOWA SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w
Jastrzębiu - Zdroju kwotę 3 769 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące siedemset sześćdziesiąt dziewięć złotych zero
groszy) z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu.
Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych.
Przewodnicząca: …………………………………
Sygn. akt KIO 2071/24
UZASADNIENIE:
Zamawiający JASTRZĘBSKA SPÓŁKA W ĘGLOWA SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Jastrzębiu - Zdroju
prowadzi
w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia sektorowego pn: „Dostawa do zakładów JSW
S.A. tlenowych aparatów regeneracyjnych, roboczych, nadciśnieniowych wraz z maskami pełnotwarzowymi”, nr
referencyjny: 44/P/24.
Przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone na podstawie ustawy z dnia
11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, dalej: „ustawa Pzp”.
Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od progów unijnych określonych w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 3 ustawy Pzp
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej wdniu 3 czerwca 2024
r. pod numerem: 324608-2024.
W postępowaniu tym wykonawca DEZEGA POLSKA SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z
siedzibą w Tychach (dalej: „Odwołujący”) w dniu 13 czerwca 2024r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej wobec treści ogłoszenia o zamówieniu oraz postanowień specyfikacji warunków zamówienia,
w następującym zakresie:
1)Rozdział 5 – Część zamówienia pkt 5.1.9. – Kryteria kwalifikacji ogłoszenia o zamówieniu w zakresie przewidzenia
odrzucenia oferty w przypadku, o którym mowa w art. 393 ust. 1 pkt 4 Pzp,
2)Specyfikacji Warunków Zamówienia w zakresie:
a)pkt. 15 – Kryteria i sposób oceny ofert ppkt 15.2. w zakresie przewidzenia odrzucenia oferty w przypadku, o którym
mowa w art. 393 ust. 1 pkt 4 Pzp,
b)Rozdziału III pkt 2.1.1. ppkt 9 lit. a) Załącznika nr 1 – Specyfikacji technicznej (dalej jako specyfikacja techniczna) i
Rozdziału III pkt 2.1.2. pkt 9 lit. a) specyfikacji technicznej w zakresie określenia konieczności posiadania przez
aparaty pochłaniacza CO2 wielokrotnego użytku, który pozwala użytkownikowi na wizualne kontrolowanie stanu
sorbentu, tj. określenia rozwiązania oferowanego przez konkretnego wykonawcę,
c)Rozdziału III pkt 2.2.2. ppkt 4 specyfikacji technicznej w zakresie określenia konieczności wyposażenia aparatu w
pochłaniacz CO2 jednokrotnego użytku, który pozwala użytkownikowi na wizualne kontrolowanie stanu sorbentu, tj.
określenie rozwiązania oferowanego przez konkretnego wykonawcę,
d)Rozdziału III pkt 2.2.2. ppkt 5 specyfikacji technicznej w zakresie określenia konieczności wyposażenia aparatu w
pochłaniacz CO2 wielokrotnego użytku, który pozwala użytkownikowi na wizualne kontrolowanie stanu sorbentu, tj.
określenia rozwiązania oferowanego przez konkretnego wykonawcę,
e)Rozdziału III pkt 2.1.1. ppkt 9 lit. l) specyfikacji technicznej i Rozdziału III pkt 2.1.2. pkt 9 lit. l) specyfikacji technicznej
w zakresie określenia konieczności wyposażenia aparatów w zestaw filtrów do pochłaniacza wielokrotnego użytku
tj. określenia rozwiązania oferowanego przez konkretnego wykonawcę,
f)Rozdział III pkt 2.2.2. ppkt 9 specyfikacji technicznej w zakresie określenia konieczności wyposażenia aparatu w filtr
do pochłaniacza w formie tkaniny/maty filtrującej tj. określenia rozwiązania oferowanego przez konkretnego
wykonawcę,
g)Rozdział III pkt 2.1.1. ppkt 9 lit. b) tiret czwarty specyfikacji technicznej, Rozdział III pkt 2.1.2. ppkt 9 lit. b) tiret czwarty
specyfikacji technicznej i Rozdział III pkt 2.2.2. ppkt 3) tiret czwarty specyfikacji technicznej w zakresie określenia
konieczności dostarczenia aparatów wyposażonych w butlę tlenową z gwintem G 3/4”, tj. określenia wymagania
dla aparatów niezgodnego z obowiązującymi normami,
h)Rozdział III pkt 2.1.1. ppkt 9 lit. c) specyfikacji technicznej i Rozdział III pkt 2.1.2. pkt 9 lit. c) specyfikacji technicznej w
zakresie określenia konieczności dostarczenia aparatów wyposażonych w butlę tlenową z gwintem G 3/4”, tj.
określenia wymagania dla aparatów niezgodnego z obowiązującymi normami.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1)art. 99 ust. 4 Pzp poprzez:
a)sformułowanie opisu przedmiotu zamówienia w zakresie parametrów techniczno-użytkowych tlenowego aparatu
regeneracyjnego dotyczących pochłaniacza CO2 i filtrów do pochłaniaczy w sposób utrudniający uczciwą
konkurencję, tj. przez wskazanie rozwiązań charakterystycznych dla jednego producenta bez jednoczesnej
możliwości zaoferowania rozwiązań równoważnych, co powoduje, że określone przez Zamawiającego wymagania
spełnić może jedynie jeden, konkretny wykonawca, tj. Dräger Polska sp. z o.o., a co nie ma uzasadnienia w
potrzebach Zamawiającego i nie wpływa na podwyższenie cech użytkowych aparatów będących przedmiotem
zamówienia, co prowadzi do uprzywilejowania wykonawcy – Dräger Polska sp. z o.o. oraz wyeliminowania
pozostałych wykonawców,
b)wprowadzenie wymagania dostarczenia aparatów z gwintem G 3/4” co utrudnia uczciwą konkurencję, gdyż
wskazane wymaganie w zakresie budowy aparatu jest niezgodne z obowiązującymi normami, a co za tym idzie
wyklucza możliwość złożenia oferty przez wykonawców, którzy stosują w oferowanych aparatach wymagania
obowiązujących norm,
2)art. 16 Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i równe traktowanie
wykonawców oraz z naruszeniem zasady proporcjonalności i przejrzystości, polegające na:
a)przewidzeniu odrzucenia oferty w przypadku określonym w art. 393 ust. 1 pkt 4 Pzp, w sytuacji kiedy odrzucenie
oferty na tej podstawie nie jest uzasadnione i w rzeczywistości prowadzić ma do wyeliminowania Odwołującego z
postępowania i wyboru oferty konkretnego wykonawcy,
b)określeniu parametrów techniczno-użytkowych tlenowego aparatu regeneracyjnego w sposób odpowiadający
specyfikacji technicznej urządzeń konkretnego wykonawcy – Dräger Polska sp. z o.o., tj. sformułowanie
parametrów dotyczących pochłaniacza CO2 oraz filtrów do pochłaniaczy poprzez odwołanie się do rozwiązań
charakterystycznych dla tego wykonawcy, co powoduje, że określone przez Zamawiającego wymagania spełnić
może jedynie jeden, konkretny wykonawca, tj. Dräger Polska sp. z o.o., a co nie ma uzasadnienia w potrzebach
Zamawiającego i nie wpływa na podwyższenie cech użytkowych aparatów będących przedmiotem zamówienia, co
prowadzi do uprzywilejowania wykonawcy – Dräger Polska sp. z o.o. oraz wyeliminowania pozostałych
wykonawców,
c)wprowadzeniu wymagania dostarczenia aparatów z gwintem butli tlenowej oraz reduktora ciśnienia G 3/4” co
utrudnia uczciwą konkurencję, gdyż wskazane wymaganie w zakresie budowy aparatu jest niezgodne z
obowiązującymi normami, a co za tym idzie wyklucza możliwość złożenia oferty przez wykonawców, którzy
stosują w oferowanych aparatach wymagania obowiązujących norm,
3)art. 393 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 5 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny poprzez nadużycie
uprawnienia wynikającego z art. 393 ust. 1 pkt 4 Pzp i zastosowanie go w sposób sprzeczny ze społecznogospodarczym przeznaczeniem prawa Zamawiającego do odrzucenia oferty, tj. określenia przesłanki odrzucenia
oferty wyłącznie w celu wyeliminowania możliwości złożenia oferty przez Odwołującego.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i:
1)nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany:
a)ogłoszenia o zamówieniu w zakresie rozdziału 5 – Część zamówienia pkt 5.1.9. – Kryteria kwalifikacji poprzez
usunięcie podstawy odrzucenia oferty w przypadku, o którym mowa w art. 393 ust. 1 pkt 4 Pzp, a co za tym idzie
nadanie zapisowi następującej treści: „Kryterium: Rodzaj: Inne Nazwa: O udzielenie zamówienia mogą się ubiegać
wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, dotyczące: -sytuacji finansowej, -zdolności
technicznej. Opis: Szczegółowe informacje dotyczące wadium zostały zawarte w SW Z. Zamawiający odrzuci
ofertę w sytuacjach określonych w art. 226 ust. 1 PZP.”,
2)Specyfikacji Warunków Zamówienia w zakresie:
a)pkt. 15 – Kryteria i sposób oceny ofert ppkt 15.2. poprzez usunięcie podstawy odrzucenia oferty w przypadku, o
którym mowa w art. 393 ust. 1 pkt 4 Pzp, a co za tym idzie nadanie zapisowi następującej treści: „Zamawiający
odrzuci ofertę w sytuacjach określonych w art. 226 ust. 1 PZP”,
b)Rozdziału III pkt 2.1.1. ppkt 9 lit. a) Załącznika nr 1 – Specyfikacji technicznej (dalej jako specyfikacja techniczna) i
Rozdziału III pkt 2.1.2. pkt 9 lit. a) specyfikacji technicznej poprzez usunięcie konieczności posiadania przez aparat
wizualnej kontroli stanu sorbentu i nadanie im następującej treści: „pochłaniacz CO2 wielokrotnego użytku”,
c)Rozdziału III pkt 2.2.2. ppkt 4 specyfikacji technicznej poprzez usunięcie konieczności posiadania przez aparat
wizualnej kontroli stanu sorbentu i nadanie mu następującej treści: „Pochłaniacz CO2 jednorazowego użytku”,
d)Rozdziału III pkt 2.2.2. ppkt 5 specyfikacji technicznej poprzez usunięcie konieczności posiadania przez aparat
wizualnej kontroli stanu sorbentu i nadanie mu następującej treści: „Pochłaniacz CO2 wielokrotnego użytku”,
e)Rozdziału III pkt 2.1.1. ppkt 9 lit. l) specyfikacji technicznej i Rozdziału III pkt 2.1.2. pkt 9 lit. l) specyfikacji technicznej
poprzez usunięcie konieczności dostarczenia zestawu filtrów, jeżeli zaoferowany aparat nie wymaga wymiany
filtrów i nadanie im następującej treści: „zestaw filtrów do pochłaniacza wielokrotnego użytku – jeżeli użytkowanie
aparatu wymaga wymiany filtrów”,
f)Rozdział III pkt 2.2.2. ppkt 9 specyfikacji technicznej poprzez usunięcie konieczności dostarczenia filtra do
pochłaniacza, jeżeli zaoferowany aparat nie wymaga wymiany filtra i nadanie im następującej treści: „Filtr do
pochłaniaczy (tkanina/mata filtrująca) – jeżeli użytkowanie aparatu wymaga wymiany filtrów”,
g)Rozdział III pkt 2.1.1. ppkt 9 lit. b) tiret czwarty specyfikacji technicznej, Rozdział III pkt 2.1.2. ppkt 9 lit. b) tiret czwarty
specyfikacji technicznej i Rozdział III pkt 2.2.2. ppkt 3) tiret czwarty specyfikacji technicznej poprzez usunięcie
konieczności dostarczenia aparatów wyposażonych w butlę tlenową z gwintem G 3/4” i zmianę wymagania na
zgodne z obowiązującymi przepisami oraz nadanie im następującej treści: „z gwintem spełniającym wymagania
nomy technicznej EN 144-2:2018”,
h)Rozdział III pkt 2.1.1. ppkt 9 lit. c) i Rozdział III pkt 2.1.2. pkt 9 lit. c) specyfikacji technicznej poprzez usunięcie
konieczności dostarczenia aparatów wyposażonych w butlę tlenową z gwintem G 3/4” i zmianę wymagania na
zgodne z obowiązującymi przepisami oraz nadanie im następującej treści: „reduktor ciśnienia z przyłączeniem
butli tlenowej zgodnie z normą techniczną EN 144-2:2018”,
3)zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa według
rachunku, który zostanie przedłożony na posiedzeniu lub rozprawie.
W uzasadnieniu powyższych zarzutów i żądań Odwołujący wskazał m.in.:
1)pochłaniacz CO2 i filtry
Odwołujący wskazał, że Zamawiający w specyfikacji technicznej przewidział między innymi następujące
wymagania dla przedmiotu zamówienia:
1) aparaty powinny być wyposażone w pochłaniacz CO2 wielokrotnego użytku, który pozwala użytkownikowi na wizualne
kontrolowanie stanu sorbentu (zapisy Rozdziału III pkt 7 2.1.1. ppkt 9 lit. a), Rozdziału III pkt 2.1.2. pkt 9 lit. a), Rozdziału III
pkt 2.2.2. ppkt 4, Rozdziału III pkt 2.2.2. ppkt 5 specyfikacji technicznej),
2) aparaty powinny posiadać zestaw filtrów do pochłaniaczy wielorazowego użytku (zapisy Rozdziału III pkt 2.1.1. ppkt 9 lit.
l) i Rozdziału III pkt 2.1.2. pkt 9 lit. l) specyfikacji technicznej),
3) aparaty powinny być wyposażone w filtr do pochłaniaczy – tkanina/mata filtrująca (Rozdział III pkt 2.2.2. ppkt 9
specyfikacji technicznej).
Zamawiający wprowadził więc w szczególności dwa wymagania powyższymi zapisami:
1) aby pochłaniacz CO2 posiadał przezroczystą zabudowę umożliwiającą użytkownikowi na wizualne kontrolowanie stanu
sorbentu,
2) konieczność dołączenia do aparatów filtrów w postaci tkaniny/maty filtrującej.
W ocenie Odwołującego, Zamawiający formułując wymogi zawarte w specyfikacji technicznej w powyższy sposób
doprowadził do zawężenia do jednego wykonawcy kręgu wykonawców, których urządzenia spełniają wymagania
techniczne. Wprowadzone przez Zamawiającego w/w dwa wymagania dla aparatów stanowią rozwiązania specyficzne
wyłącznie na produktów oferowanych przez jednego wykonawcę, tj. Dräger Polska sp. z o.o.
Odwołujący zwrócił uwagę, że zgodnie ze specyfikacją techniczną aparatu oddechowego Dräger BG ProAir
umieszczoną na stronie internetowej producenta oferowane przez tego wykonawcę urządzenie posiada:
1) specjalnie zaprojektowany pochłaniacz CO2 z przezroczystą obudową pozwalającą sprawdzić gotowość do użytku (s.
2 danych technicznych Dräger BG ProAir),
2) filtr do pochłaniaczy wielorazowego użytku w postaci tkaniny/maty filtrującej (s. 28, 31 instrukcji obsługi Dräger BG
ProAir).
Jak zatem wynika z powyższych informacji, wymagania postawione przez Zamawiającego w zakresie parametrów
techniczno-użytkowych przedmiotu zamówienia pokrywają się z parametrami technicznymi tlenowych aparatów
regeneracyjnych Dräger BG ProAir. Przy czym takie parametry techniczno-użytkowe są właściwe wyłącznie dla urządzeń
producenta Dräger Polska sp. z o.o. Podkreślić również należy, że są to rozwiązania opatentowane przez producenta. Nie
są to standardowe rozwiązania techniczne dla tego typu produktów, co obrazują poniższe tabele stanowiące porównanie
konkretnych parametrów tlenowych aparatów regeneracyjnych producentów działających na rynku:
Zgodnie z kolejnym porównanie parametrów aparatów ofertowych przez wykonawców na rynku:
Odwołujący podkreślił, że filtry do pochłaniaczy wielorazowego użytku w postaci tkaniny/maty filtrującej to
specyficzne rozwiązanie techniczne stosowane w tlenowych aparatach regeneracyjnych Dräger BG ProAir, nieznajdujące
zastosowania w tlenowych aparatach regeneracyjnych innych producentów. Pozostali producenci nie zastosowali takiego
rozwiązania, gdyż nie wpływa ono w jakkolwiek znaczący sposób na funkcjonalność aparatu, czy podniesienie
bezpieczeństwa użytkownika aparatu. Stanowi jedynie „przekonstruowanie”, czyli dodatkowy, de facto zbędny element
urządzenia, który może jedynie utrudniać serwis i czyszczenie oraz generować dodatkowe koszty związane z wymianą
czy naprawą. Inni producenci aparatów oferują rozwiązania, które nie wymagają stosowania i wymiany takich filtrów.
Przedstawione wyżej różnice w zakresie konkretnych parametrów technicznych tlenowych aparatów
regeneracyjnych różnych producentów, w zastosowaniu praktycznym nie mają żadnego znaczenia. Nie wpływają one na
efektywność urządzeń, jak również nie wpływają negatywnie, bądź pozytywnie na bezpieczeństwo osób noszących
aparaty. Nie ma tym samym praktycznego uzasadnienia dla sformułowania w specyfikacji technicznej wymogów w
zakresie parametrów techniczno-użytkowych przedmiotu zamówienia w sposób, w jaki uczynił to zamawiający, czyli
poprzez określenie parametrów techniczno-użytkowych właściwych wyłącznie dla urządzeń producenta Dräger Polska
sp. z o.o. Zamawiający wprost „przepisał” do opisu przedmiotu zamówienia rozwiązania zastosowane w aparatach
oferowanych przez tego wykonawcę.
Ponadto zamawiający nie uzasadnił sformułowania specyfikacji technicznej w w/w sposób, choć był do tego
obowiązany.
W przypadku treści SW Z zaskarżonej niniejszym odwołaniem nie ma żadnych racjonalnych potrzeb
Zamawiającego, które uzasadniałyby sformułowanie w specyfikacji technicznej wymogów w zakresie parametrów
techniczno-użytkowych przedmiotu zamówienia w sposób, w jaki zrobił to Zamawiający, a zatem odpowiadający
produktom jednego producenta - Dräger Polska sp. z o.o. Parametry specyficzne dla tlenowych aparatów regeneracyjnych
Dräger BG ProAir, a które Zamawiający wskazał w specyfikacji technicznej równocześnie nie dopuszczając rozwiązań
równoważnych, nie mają znaczenia z perspektywy praktycznego użytkowania i nie przyczyniają się do zwiększenia
funkcjonalności lub bezpieczeństwa użytkownika. Co więcej nic nie stało na przeszkodzie, aby Zamawiający opisał
przedmiot Zamówienia w sposób wystarczająco precyzyjny i zrozumiały, bez jednoczesnego zawężenia parametrów
techniczno-użytkowych do właściwych urządzeniom jednego producenta.
2)gwint
Zamawiający w specyfikacji technicznej dla butli tlenowej oraz reduktora ciśnienia przewidział następujące
wymagania:
1) butla tlenowa:
a) materiał: kompozyt,
b) o pojemności: minimum 2 litry,
c) o ciśnieniu roboczym: min. 200 bar,
d) z gwintem G 3/4",
e) do wielokrotnego napełniania,
f) butlę należy dostarczyć ze świadectwem UDT, (Rozdział III pkt 2.1.1. ppkt 9 lit. b), Rozdział III pkt 2.1.2. pkt 9 lit. b), oraz
Rozdział III pkt 2.2.2. ppkt 3 specyfikacji technicznej),
2) reduktor ciśnienia z przyłączem butli tlenowej G 3/4” (Rozdział III pkt 2.1.1. ppkt 9 lit. c) i Rozdział III pkt 2.1.2. pkt 9 lit. c)
specyfikacji technicznej),
Odwołujący podniósł, że kwestię dopuszczalnej na terenie Unii Europejskiej specyfikacji technicznej zaworów butli
gazowych w sprzęcie ochronnym układu oddechowego, reguluje norma EN 144-2:2018. Podstawę prawną dla
obowiązkowej normy stanowi Rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/425 z dnia 9 marca 2016 r.
w sprawie środków ochrony indywidualnej oraz uchylenia dyrektywy Rady 89/686/EW G5. Norma zawiera między innymi
wymagania wymiarowe oraz dopuszczalne tolerancje dla zaworów butli oraz połączeń skojarzonych celem zapewnienia
bezpiecznego użytkowania każdego połączenia przy zamierzonym ciśnieniu roboczym. Dla potrzeb Standardu
Europejskiego złącza zostały sklasyfikowane w szereg typów, przy czym dla aparatów roboczych (tlenowych aparatów
regeneracyjnych) właściwy jest typ:
1) O1, gdzie ciśnienie robocze tlenu w butli wynosić ma do 232 barów,
2) O2, gdzie ciśnienie robocze tlenu w butli wynosić ma od 232 bar aż do 300 bar.
Dla złączy dla tlenu typu O1 i O2 wymiary podawane są w milimetrach, a tolerancje powinny być zgodne z normą ISO
2768-mk. Dla aparatów roboczych (tlenowych aparatów regeneracyjnych) wymiar złącza w butlach tlenowych oraz
elementach, do których butla jest przyłączana musi posiadać:
1) dla typu O1 – wymiar M24x2.
2) dla typu O2 – wymiar M22x1,5.
Wymagania ze specyfikacji technicznej dotyczące posiadania przez butlę tlenową oraz reduktor ciśnienia z
przyłączem do butli gwintu w rozmiarze G 3/4” są niezgodne z obowiązującą na terenie Unii Europejskiej normą
techniczną EN 144-2:2018 dotyczącą zaworów butli gazowych w sprzęcie ochrony układu oddechowego, w tym
tlenowych aparatów regeneracyjnych. Zamawiający, aby zapewnić zgodność zaoferowanego przedmiotu zamówienia z
obowiązującymi na terenie UE normami, zobligowany jest do zmiany specyfikacji technicznej w zakresie wymagań
dotyczących rozmiaru gwintu butli oraz reduktora ciśnienia. Zamawiający wprowadził wymagania dla gwintu niegodne z
obowiązującymi normami, przez co ograniczył w sposób nieuzasadniony uczciwą konkurencję.
Uzasadnienie zarzutów dotyczących przewidzenia odrzucenia oferty w przypadku, o którym mowa określonych w
art. 393 ust. 1 pkt 4 Pzp
Przewidzenie przez Zamawiającego podstawy odrzucenia oferty określonej w art. 394 ust. 1 pkt 4 Pzp można by
uznać za racjonalne i dopuszczalne, gdyby nie zbieg z treścią SW Z sformułowaną w sposób faworyzujący konkretnego
wykonawcę, tj. Dräger Polska sp. z o.o. oraz wykluczający innych wykonawców. Parametry wskazane w Specyfikacji
technicznej pozwalają bowiem na zaoferowanie tylko jednego modelu tlenowego aparatu regeneracyjnego - Dräger BG
ProAir, zaś takie wymogi nie są w żaden sposób uzasadnione racjonalnym interesem Zamawiającego. Powyższa
zależność niewątpliwie świadczy nie o chęci odrzucenia ofert ze względu na pochodzenie produktów, a o woli udzielenia
zamówienia konkretnemu wykonawcy i wyeliminowania pozostałych. Zamawiający w sposób oczywisty dąży do
wyeliminowania możliwości złożenia oferty przez Odwołującego. Zamawiający publikując ogłoszenie nie przewidział
odrzucenia oferty zgodnie z art. 394 ust. 1 pkt 4 Pzp. Zamawiający jednak dokonał zmiany w tym zakresie. Nie ma przy
tym żadnych uzasadnionych interesów Zamawiającego, które stałyby za konieczności wprowadzenia przesłanki
odrzucenia oferty, w tym aż potrzeby zmiany ogłoszenia. Zamawiający ma świadomość, że Odwołujący może mieć
przeszkody w celu zaoferowania produktów, które spełniałyby wymaganie w zakresie pochodzenia. Wszyscy wykonawcy
działający na rynku (z uwagi na ich niewielką liczbę) są znani Zamawiającemu. Zamawiający zna również produkty
oferowane przez wszystkich wykonawców. Zamawiający celowo więc w kolejnym postępowaniu przewidział wykluczenie
z art. 393 ust. 1 pkt 4 Pzp. W uprzednio prowadzonych postępowaniach Zamawiający nie przewidywał wskazanej
przesłanki odrzucenia oferty z uwagi na pochodzenie produktów. W tym kontekście należy wskazać, że w uprzednio
prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu, Zamawiający próbował stosować preferowanie pochodzenia
produktów z terenu UE, w celu nie dokonania wyboru oferty Odwołującego, pomimo, że nie miał ku temu podstaw. W tym
przypadku Zamawiający również dążył do zastosowania przepisu, który nie mógł mieć zastosowania, w celu dokonania
wyboru oferty Dräger Polska sp. z o.o. Z działań Zamawiającego w sposób oczywisty wynika więc preferowanie jednego
wykonawcy.
Zdaniem Odwołującego, wprowadzenie przez Zamawiającego odrzucenia oferty, w której udział produktów, w tym
oprogramowania wykorzystywanego w wyposażeniu sieci telekomunikacyjnych pochodzących z państw członkowskich
Unii Europejskiej, państw, z którymi Unia Europejska zawarła umowy o równym traktowaniu przedsiębiorców, lub państw,
wobec których na mocy 13 decyzji Rady stosuje się przepisy dyrektywy 2014/25/UE, nie przekracza 50%, stanowi nie tylko
obejście prawa i zastosowanie przywileju niezgodnie z jego przeznaczeniem, ale także jest sprzeczne z powszechnie
obowiązującymi przepisami, dokładnie art. 5 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny. Zgodnie z przywołanym
przepisem „Nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-gospodarczym
przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego. Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie
jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony”. Celem społeczno-gospodarczym uprawnienia
zamawiającego sektorowego do odrzucenia oferty przez wzgląd na pochodzenie towarów jest chęć „uprzywilejowania”
produktów pochodzących z UE, na co wskazuje chociażby literalna wykładnia art. 393 ust. 1 pkt 4 Pzp. W przedmiotowym
stanie faktycznym natomiast, Zamawiający posłużył się swoim uprawnieniem w celu zabezpieczenia udzielenia
zamówienia dla faworyzowanego przez siebie wykonawcy – Dräger Polska sp. z o.o. Jest to działanie niewątpliwie
sprzeczne ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem prawa, a tym samym (biorąc pod uwagę wszelkie okoliczności
sprawy) Zamawiający przewidując przesłankę odrzucenia z art. 393 ust. 1 pkt 4 Pzp działał w sposób sprzeczny z
powszechnie obowiązującymi przepisami.
W złożonym pismem z dnia 4 lipca 2024 r., stanowiącym odpowiedź na odwołanie, Zamawiający ustosunkował się
do zarzutów podniesionych przez Odwołującego i wniósł o ich oddalenie.
W uzasadnienie Zamawiający wskazał m.in.:
Ad. 1 i 2
Zamawiający zwrócił uwagę, że uprawniony jest wprowadzić w ogłoszeniu o zamówieniu i swz dodatkową
przesłankę odrzucenia oferty. W żadnej mierze nie można uznać, że skorzystanie z przedmiotowego uprawnienia stanowi
niezgodną z przepisami ustawy czynność zamawiającego, przewidzianą w art. 513 pkt 1 pzp. Konsekwencją powyższego
jest wniosek, zgodnie z którym z mocy przepisu art. 513 pkt 1 pzp wprowadzenie w rozdziale 5 pkt 5.1.9. ogłoszenia o
zamówieniu oraz pkt 15 ppkt 15.2. swz przesłanki umożliwiającej odrzucenie oferty w przypadku, o którym mowa w art.
393 ust. 1 pkt 4 pzp z obiektywnych względów nie może naruszać przepisów pzp i stanowić skutecznego zarzutu
odwołania.
Zamawiający wskazał, że zaskarżone przez Odwołującego wymogi przewidziane w specyfikacji technicznej
wynikają z jego obiektywnie uzasadnionych potrzeb i nie mają na celu zapewnienie spółce Dräger Polska sp. z o.o.
uzyskanie uprzywilejowanej pozycji w przedmiotowym postępowaniu. Nawet przyjmując, wbrew jednak wszelkim
zasadom, że zarzuty odwołania dotyczące wymogów zawartych w specyfikacji technicznej są zasadne, należy
zauważyć, że każdy zarzut należy rozpatrywać odrębnie i uwzględnienie przez Izbę zarzutów wskazanych w pkt 2) lit. c –
h petitum odwołania nie będzie skutkowało automatycznym uwzględnieniem zarzutów zawartych w pkt 1) oraz pkt 2) lit. a
– b. Stąd zupełnie chybione jest łączenie przez odwołującego wprowadzenia przesłanki odrzucenia przewidzianego w art.
393 ust. 1 pkt 4 pzp ze wskazanymi przez niego wymogami, które zamawiający przewidział w treści specyfikacji
technicznej.
W dalszej części uzasadnienia Zamawiający wskazał, że na etapie przygotowania postępowania zapoznał się z ofertą
rynkową spółki Dezega Polska sp. z o.o. dostępną na stronie internetowej o adresie: https://www.dezega.com/.
Opublikowane tam informacje nie zostały opracowane w języku polskim. Opis produktu oferowanego przez odwołującego,
tj
aparatu
regeneracyjnego
DEZEGA–P70
dostępny
jest
na
podstronie
o
adresie
https://www.dezega.com/en/catalog/compressed-oxygen-self-contained-closedcircuit-breathing-apparatus-dezega-p-70.
Jednakże nie została tam przedstawiona dokumentacja techniczna urządzenia lub instrukcja obsługi. Ponadto brak na
stronie informacji, że wyrób można użytkować zgodnie z grupą urządzeń I (podziemne wyrobiska kopalń) i kategorią M1.
Wskazując na powyższe zamawiający oświadczył, że nie posiada wiedzy o rozwiązaniach technicznych zastosowanych
w oferowanych przez odwołującego aparatach tlenowych. Jednocześnie zamawiający nie posiada informacji co do tego,
że odwołujący zamierza złożyć ofertę, w której udział produktów, pochodzących z państw członkowskich Unii
Europejskiej, państw, z którymi Unia Europejska zawarła umowy o równym traktowaniu przedsiębiorców lub państw,
wobec których na mocy decyzji Rady stosuje się przepisy dyrektywy 2014/25/UE nie przekracza 50%. Stąd nie można
uznać, że zamawiający skorzystał z uprawnienia przewidzianego w art. 393 ust. 1 pkt 4 pzp w celu uniemożliwienia
odwołującemu złożenie oferty niepodlegającej odrzuceniu i zapewnienia spółce Dräger Polska sp. z o.o. uprzywilejowanej
pozycji w postępowaniu nr 44/P/24. Tym samym nie można uznać, że zamawiający skorzystał z przedmiotowego prawa
niezgodnie z jego społeczno – gospodarczym przeznaczeniem, co zarzut naruszenia art. 5 kc czyni bezpodstawnym
z przyczyn nader oczywistych.
Na marginesie Zamawiający zaznaczył, że spółka Dezega Polska sp. z o.o. zarzuciła, że wprowadzenie w
niniejszym postępowaniu podstawy odrzucenia, przewidzianej w art. 393 ust. 1 pkt 4 pzp stanowiło dodatkowo obejście
prawa. Jednakże odwołujący nie wskazał w celu obejścia jakiego nakazu albo zakazu ustawowego miałoby to nastąpić.
Stąd również wspomniany zarzut należy uznać za gołosłowny i jako taki nie może zostać uwzględniony.
Ad. 3 i 5
Zamawiający przytoczył tezy wyroków Krajowej Izby Odwoławczej, wskazując, że przytoczone wytyczne
orzecznictwa mają decydujące znaczenie dla oceny wprowadzenia przez zamawiającego w Rozdziale III pkt 2.1.1. ppkt 9
lit. a) i Rozdziale III pkt 2.1.2. pkt 9 lit. a) specyfikacji technicznej wymogu wyposażenia aparatu w pochłaniacz CO2
wielokrotnego użytku, który pozwala użytkownikowi na wizualne kontrolowanie stanu sorbentu. Wynikało to z faktu, zgodnie
z którym procedura przygotowania aparatu do użycia obejmuje między innymi napełnienie sorbentem zasobnika, tj.
pochłaniacza dwutlenku węgla (CO2) wielokrotnego użytku, który następnie jest montowany w aparacie. Powyższe
czynności są wykonywane przez członka drużyny ratowniczej, a mianowicie mechanika sprzętu ratowniczego.
W działaniach ratowniczych istotne znaczenie ma bezpieczeństwo w użytkowaniu sprzętu, które wynika również z
prawidłowego uzupełnienia sorbentem zasobnika. W dotychczas stosowanych aparatach ratowniczych kontrola ilości
sorbentu odbywa się w sposób akustyczny, poprzez potrząsanie zasobnikiem i sprawdzanie wypełnienia sorbentem.
Ustalenie ilości sorbentu następowało na podstawie emitowanego dźwięku. Należy jednak nadmienić, iż niniejsza kontrola
umożliwia jedynie stwierdzenie czy sorbent nie uległ zbryleniu, natomiast na tej podstawie nie można stwierdzić poziomu
napełnienia zasobnika sorbentem. Z uwagi na fakt, że powyższe rozwiązanie jest stosowane od lat siedemdziesiątych XX
wieku, postęp technologiczny i innowacyjny umożliwił wykonywanie tej kontroli w sposób wizualny, który pozwala na
bieżąco i dokładnie ustalać ilość sorbentu. W ocenie zamawiającego, jest to rozwiązanie, które w istotny sposób wpływa
na wzrost bezpieczeństwa i komfortu pracy ratowników górniczych.
Ad. 4
Zamawiający wskazał, że w dniu 20.06.2024 r. zamawiający dokonał modyfikacji treści przedmiotowego zapisu,
polegającej na rezygnacji z wymogu, zgodnie z którym pochłaniacz CO2 jednokrotnego użytku powinien pozwalać
użytkownikowi na wizualne kontrolowanie stanu sorbentu (potwierdzenie modyfikacji na stronie internetowej postępowania
oraz zawiadomienie wykonawców – w aktach sprawy). Uwzględniając fakt, że wydając wyrok Izba bierze za podstawę
stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego (art. 552 ust. 1 pzp), należy uznać, że przedmiotowy zarzut
odnosi się do nieistniejącego postanowienia specyfikacji technicznej i jako taki jest bezprzedmiotowy. Stąd podlega on
oddaleniu z przyczyn nader oczywistych.
Ad. 6 i 7
Zamawiający wskazał, że istotnym elementem tlenowych aparatów regeneracyjnych, roboczych,
nadciśnieniowych, których dostawa stanowi przedmiot niniejszego zamówienia są pochłaniacze CO2. Rolą pochłaniaczy
jest redukcja stężenia CO2 w powietrzu obiegowym, która następuje wskutek wiązania dwutlenku węgla w wydychanym
przez ratownika powietrzu. Następuje to w drodze reakcji chemicznej z sorbentem, stanowiącym mieszaninę
wodorotlenku sodu oraz wodorotlenku wapnia. Substancja ta dostarczana jest w formie granulatu, który w przypadku
pochłaniaczy wielokrotnego użytku jest dostarczany w pojemnikach, a następnie przesypywany do pochłaniaczy,
zainstalowanych w aparatach. Podczas transportu do miejsc, w których prowadzona jest akcja ratownicza lub prace
profilaktyczne aparaty są narażone na wstrząsy, powodujące częściowe kruszenie się sorbentu, a w konsekwencji
powstawanie frakcji pylastej sorbentu. Wskutek powyższego istnieje możliwość przedostania się frakcji pylastej sorbentu
do organizmu ratownika, co rodzi ryzyko wystąpienia zaburzeń i chorób układu oddechowego. Z uwagi na konieczność
zabezpieczenia użytkownika aparatu przed przedstawionymi powyżej niekorzystnymi skutkami, zamawiający w treści
Rozdziału III pkt 2.1.1. ppkt 9 lit. l) i Rozdziału III pkt 2.1.2. pkt 9 lit. l) specyfikacji technicznej wprowadził wymóg
wyposażenia aparatów w zestaw filtrów do pochłaniacza wielokrotnego użytku, a ponadto w treści Rozdziału III pkt 2.2.2.
ppkt 9 specyfikacji technicznej wprowadził obowiązek wyposażenia aparatu w filtr do pochłaniacza w formie tkaniny/maty
filtrującej.
Wprowadzając przedmiotowe wymogi zamawiający kierował się wyłącznie obowiązkiem zapewnienia
bezpieczeństwa pracy ratowników górniczych. Z uwagi na brak niezbędnych informacji na stronie internetowej
odwołującego, obejmujących w szczególności metody zapobiegania niekorzystnemu zjawiskowi, polegającemu na
przedostaniu się frakcji pylastej sorbentu do organizmu użytkownika, zamawiający wprowadził przedmiotowy wymóg.
Zamawiający zwrócił uwagę, że ani z treści powszechnie dostępnej dokumentacji technicznej aparatów
odwołującego, ani z treści odwołania nie wynika jakie rozwiązania techniczne zastosował on w celu zabezpieczenia
ratowników przed szkodliwym wpływem sorbentu na zdrowie użytkowników. Dlatego z oczywistych względów nie można
uznać, że przedmiotowy zapis został wprowadzony w celu wyeliminowania odwołującego z przedmiotowego
postępowania. Na marginesie Zamawiający wskazał, iż w obecnie stosowanych rozwiązaniach w zakresie aparatów
nurkowych z obiegiem zamkniętym (Rebreatherach), również zastosowany jest zespól filtrów.
Ad. 8 i 9
Odwołujący zarzucił, że w Rozdziale III pkt 2.1.1. ppkt 9 lit. c) i Rozdziale III pkt 2.1.2. pkt 9 lit. c) specyfikacji
technicznej zamawiający wprowadził wymóg dostarczenia aparatów wyposażonych w butlę tlenową z gwintem G 3/4”, tj.
wprowadził wymagania dla aparatów niezgodne z obowiązującymi normami. Jednakże nie zauważył odwołujący, że
wskazane przez niego postanowienia specyfikacji technicznej nie wprowadzają wymogów dla butli tlenowej, a reduktora
ciśnienia. Stąd już tylko z powyższych względów zarzut odwołania pozostaje zupełnie chybionym. Uznając jednak, że
przedmiotowy zarzut został sformułowany prawidłowo, czemu zamawiający konsekwentnie zaprzecza, należy wskazać,
że wymóg zastosowania gwintu ¾”, który to wymóg został przewidziany w Rozdziale III pkt 2.1.1. ppkt 9 lit. b) tiret czwarte,
Rozdziale III pkt 2.1.2. ppkt 9 lit. b) tiret czwarte, Rozdziale III pkt 2.2.2. ppkt 3) tiret czwarte, Rozdziale III pkt 2.1.1. ppkt 9
lit. c) i Rozdziale III pkt 2.1.2. pkt 9 lit. c) specyfikacji technicznej wynika z obiektywnych potrzeb zamawiającego.
Powyższy wniosek wynika z faktu, że Kopalniane Stacje Ratownictwa Górniczego we wszystkich zakładach górniczych
zamawiającego wyposażone są w przetłaczarki tlenu, służące do napełniania butli tlenowych aparatów ratowniczych.
Napełnienie polega na przetłoczeniu tlenu z butli o pojemności np. 40 l do pustych butli tlenowych o pojemności 2 l, w które
wyposażone są aparaty regeneracyjne. Jednym z parametrów przetłaczarek tlenu posiadanych przez zakłady
zamawiającego jest standard gwintu umożliwiający napełnianie konkretnych butli tlenowych. W przypadku zamawiającego
standardem w butlach tlenowych aparatów ratowniczych o pojemności 2 l, jak również obsługujących je przetłaczarek
tlenu jest gwint G ¾”. Zamawiający posiada w swoich zasobach 12 szt. przetłaczarek tlenu różnych producentów
o gwincie G ¾”. Zamawiający nie posiada przetłaczarek tlenu posiadających inny gwint. W przypadku konieczności
zastosowania przez zamawiającego innego standardu niż gwint G ¾”, byłby on zmuszony do wymiany wszystkich
posiadanych przetłaczarek tlenu, co wiązałoby się z poniesieniem kosztu w wysokości co najmniej 2.148.000,00 zł netto.
Zamawiający podniósł, że gwint G ¾” jest standardem gwintu, powszechnie wykorzystywanym przez całe
ratownictwo górnicze w Polsce. Wszystkie stacje ratownicze, w tym Centralna Stacja Ratownictwa Górniczego (CSRG)
w Bytomiu wykorzystują go w swoich butlach. Podczas akcji ratowniczych do zakładu zamawiającego kierowane są
zastępy ratowniczych CSRG. Urządzenia przetłaczające tlen muszą być zatem wyposażone w standardy złączy zgodne
z sprzętem wspierających zastępów CSRG, których standardem jest jak wcześniej wskazano gwint G ¾”. Powyższe
pozwala na zachowanie kompatybilności sprzętowej wszystkich jednostek ratowników, która to kompatybilność jest
niezbędna do prowadzenia skutecznych i bezpiecznych akcji ratowniczych.
Jeżeli chodzi o niezgodność z obowiązującymi normami, w szczególności normą EN 144-2:2018, Zamawiający
wskazał, że przepis art. 5 ust. 3 ustawy z dnia 12.09.2002 r. o normalizacji jest jasny i jednoznaczny. Stanowi on, że
stosowanie Polskich Norm jest dobrowolne. W związku z tym nie sposób uznać, że jakakolwiek norma techniczna, w tym
norma EN 144- 2:2018 ma moc obowiązującą. Powyższe stanowi wystarczającą podstawę do uznania, że omawiany
zarzut jest zupełnie chybiony i w żaden sposób nie może się ostać.
Zamawiający podkreślił, że w punkcie II.7.1. specyfikacji technicznej wprowadził jednoznaczny wymóg, zgodnie z
którym realizacja rzeczowa przedmiotu zamówienia powinna być zgodna z n/w wymaganiami w zakresie aktów
prawnych, przepisów i norm. W szczególności przedmiot zamówienia winien spełniać wymagania normy EN
145:1997+A1:2000 lub równoważnej. Ponadto, ani przywołane postanowienie, ani żaden inny zapis dokumentów
zamówienia nie wskazują, że przedmiot zamówienia powinien spełniać wymagania określone w normie EN 144-2:2018.
Uwzględniając przytoczony powyżej przepis art. 5 ust. 3 ustawy o normalizacji należy stwierdzić, że zamawiający nie był
zobowiązany wprowadzić do treści specyfikacji technicznej wymogów przewidzianych w powołanej przez odwołującego
normie. Stąd niewprowadzenie do treści specyfikacji technicznej wymogów przewidzianych w normie EN 144-2:2018 nie
można kwalifikować jako naruszenie jakichkolwiek przepisów rangi ustawowej, w tym naruszenie przepisów pzp. Ponadto
należy zauważyć, że w punkcie 6.15 normy EN 145:1997+A1:2000 wskazano, że „połączenie pomiędzy butlą a zaworami
powinno być uzyskane przez połączenie określone w normie EN 144-1:1991”. Z kolei druga ze wskazanych norm nie
wymienia gwintów wskazanych w treści odwołania. Uwzględniając powyższe wypada zauważyć, że nie występowały
żadne przeszkody do wprowadzenia wymogu, zgodnie z którym butla tlenowa i reduktor ciśnienia z przyłączem butli
tlenowej powinny posiadać gwint G ¾”, co omawiany zarzut czyni co najmniej nieuzasadnionym.
Zamawiający zaznaczył, że ani treść normy EN 144-2:2018, ani treść rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i
Rady (UE) 2016/425 z dnia 9 marca 2016 r. w sprawie środków ochrony indywidualnej oraz uchylenia dyrektywy Rady
89/686/EW G nie wskazuje, że wspomniana norma „implementuje” do krajowego systemu prawnego przepisy
rozporządzenia. W związku z tym zupełnie chybione jest stanowisko odwołującego, zgodnie z którym „podstawę prawną
dla obowiązkowej normy stanowi Rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/425 z dnia 9 marca 2016 r.
w sprawie środków ochrony indywidualnej oraz uchylenia dyrektywy Rady 89/686/EWG5”.
Wykonawca "DRÄGER POLSKA SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ" z siedzibą w Warszawie
zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Pismem z dnia 4 lipca 2024 r.
ustosunkował się do zarzutów podniesionych przez Odwołującego i wniósł o oddalenie odwołania w całości.
Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron oraz Uczestnika postępowania,
uwzględniając dokumentację postępowania, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron oraz
Uczestnika postępowania wyrażone odpowiednio w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, piśmie procesowym
a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania,
wynikających z art. 528 ustawy Pzp.
Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj.
istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w
wyniku kwestionowanych czynności Zamawiającego.
Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę "DRÄGER POLSKA SPÓŁKA Z
OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ" z siedzibą w Warszawie.
Wszystkie warunki formalne związane ze
zgłoszonym przystąpieniem zostały spełnione. Co za tym idzie ww. wykonawca skutecznie zgłosił swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego, stając się Uczestnikiem postępowania odwoławczego.
Izba postanowiła zaliczyć w poczet materiału dowodowego dowody niestanowiące części dokumentacji
postępowania o udzielenie zamówienia złożone przez:
1.Odwołującego wraz z odwołaniem, tj.:
a)dane techniczne aparatu oddechowego Dräger BG ProAir; instrukcję obsługi Dräger BG ProAirna fakt: pokrywania
się wymagań Zamawiającego w zakresie parametrów techniczno – użytkowych przedmiotu zamówienia z
parametrami technicznymi tlenowych aparatów regeneracyjnych Dräger BG ProAir;
b)instrukcję obsługi urządzenia DEZEGA P-70 wraz z tłumaczeniem, katalogu Faser S.A. wraz z tłumaczeniemna
fakt: iż pozostali wykonawcy nie posiadają pochłaniaczy CO2 wykonanych z transparentnego tworzywa
sztucznego oraz nie posiadają filtrów do pochłaniaczy wielorazowego użytku w postaci tkaniny/maty filtrującej;
2.Zamawiającego wraz z odpowiedzią na odwołanie, tj:
a)dokumentacji technicznej substancji chemicznych wchodzących w skład sorbentu na fakt: szkodliwego wpływu
sorbentu na zdrowie użytkowników;
b)wykazu środków trwałych Zamawiającego, dokumentacji technicznej przetłaczarek tlenowych Zamawiającego,
wyliczenia wartości zamówienia na dostawę 12 szt. przetłaczarek tlenu na fakt: posiadania przetłaczarek tlenu z
gwintem ¾”, uzasadnionych potrzeb Zamawiającego.
3.Uczestnika postępowania wraz z pismem procesowym, tj. karty charakterystyki Drägersorb 400 na fakt: szkodliwego
działania środków, które są elementem absorbera oraz na rozprawie, tj. kartę katalogową przetłaczarki, która jest w
posiadaniu Zamawiającego na fakt: braku możliwości zastosowania przejściówki.
Izba postanowiła nie zaliczyć w poczet materiału dowodowego dowody niestanowiące części dokumentacji
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego złożone przez:
1.Odwołującego wraz z odwołaniem, tj. Specyfikację Warunków Zamówienia w postępowaniu nr 91/P/23, Specyfikację
techniczną w postępowaniu nr 91/P/23, wezwania Zamawiającego z dnia 10.11.2023 r., odpowiedzi na wezwanie z
dnia 14.11.2023 r., pisma Zamawiającego z dnia 17.11.2023 r., odpowiedzi Wykonawcy z dnia 21.11.2023 r.; tekstu
normy EN 144-2:2018 wraz z tłumaczeniem jako nieistotne dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy.
2.Zamawiającego wraz z odpowiedzią na odwołanie tj.:
a)dokumentacji opublikowanej na stronie internetowej Odwołującego – dokumentacja została złożona w języku
angielskim bez tłumaczenia na język polski. Zgodnie zaś z art. 506 ust. 2 ustawy Pzp wszystkie dokumenty
przedstawia się w języku polskim, a jeżeli zostały sporządzone w języku obcym, strona oraz uczestnik
postępowania odwoławczego, który się na nie powołuje, przedstawia ich tłumaczenie na język polski;
b)dokumentacji technicznej aparatów nurkowych, normy EN 145:1997+A1:2000, normy EN 144-1: jako nieistotne dla
rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy.
oraz na posiedzeniu z udziałem Stron i Uczestnika postępowania, tj.: części dokumentacji użytkowania aparatów, które są
w posiadaniu Zamawiającego, instrukcji użycia pochłaniacza jako nieistotne dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy.
3.Uczestnika postępowania wraz z pismem procesowym, tj.: tekstu normy EN 145:1997/A1:2000 wraz z tłumaczeniem
jako nieistotne dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Stan faktyczny pomiędzy Stronami nie był sporny. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia,
którego przedmiotem jest dostawa tlenowych aparatów regeneracyjnych, roboczych, nadciśnieniowych wraz z maskami
pełnotwarzowymi.
Zamawiający w Rozdziale 5 - Część zamówienia pkt 5.1.9. – Kryteria kwalifikacji ogłoszenia o zmianie
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 19 czerwca 2024 r. pod numerem: 324608-2024, wskazał:
Kryterium:
Rodzaj: Inne
Nazwa: O udzielenie zamówienia mogą się ubiegać wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu,
dotyczące: -sytuacji finansowej, -zdolności technicznej.
Opis: Szczegółowe informacje dotyczące wadium zostały zawarte w SW Z. Zamawiający odrzuci ofertę w sytuacjach
określonych w art. 226 ust. 1 PZP oraz art. 393 ust. 1 pkt 4 PZP.
Ww. przesłanka odrzucenia oferty została powtórzona w pkt. 15 – Kryteria i sposób oceny ofert ppkt 15.2. specyfikacji
warunków zamówienia.
Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawiera Specyfikacja techniczna, stanowiąca załącznik nr 1 do SW Z.
Zamawiający opisał przedmiot zamówienia w następujący sposób:
Rozdział III pkt 2.1.1. ppkt 9 lit. a, lit. b tiret czwarty, lit. c, lit. l Specyfikacji technicznej
Tlenowy aparat regeneracyjny, roboczy, nadciśnieniowy wraz z maską pełnotwarzową wyposażoną w zintegrowany system
łączności, spełniający poniższe parametry techniczno-użytkowe: 9) wyposażony, w co najmniej:
a) pochłaniacz CO2 wielokrotnego użytku, który pozwala użytkownikowi na wizualne kontrolowanie stanu sorbentu,
b) butle tlenową:– z gwintem G 3/4”,
c) reduktor ciśnienia z przyłączem butli tlenowej G 3/4”,
l) zestaw filtrów do pochłaniaczy wielorazowego użytku,
Rozdział III pkt 2.1.2. pkt 9 lit. a, lit. b tiret czwarty, lit. c, lit. l Specyfikacji technicznej
Tlenowy aparat regeneracyjny, roboczy, nadciśnieniowy wraz z maską pełnotwarzową z możliwością zabudowy
zintegrowanego systemu łączności, spełniający poniższe parametry techniczno-użytkowe: 9) wyposażony, w co najmniej:
a) pochłaniacz CO2 wielokrotnego użytku, który pozwala użytkownikowi na wizualne kontrolowanie stanu sorbentu,
b) butle tlenową:– z gwintem G 3/4”,
c) reduktor ciśnienia z przyłączem butli tlenowej G3/4”,
l) zestaw filtrów do pochłaniaczy wielorazowego użytku,
Rozdział III pkt 2.2.2. ppkt 3 tiret czwarty, ppkt 4, ppkt 5, ppkt 9 Specyfikacji technicznej
2.2.2. Poniżej przedstawiono rodzaj, typ wymaganych elementów dodatkowych i części zamiennych do tlenowych aparatów
regeneracyjnych tlenowych, roboczych, nadciśnieniowych:
3) Butla tlenowa:– z gwintem G3/4”,
4) Pochłaniacz CO2 jednorazowego użytku, który pozwala użytkownikowi na wizualne kontrolowanie stanu sorbentu
5) Pochłaniacz CO2 wielokrotnego użytku, który pozwala użytkownikowi na wizualne kontrolowanie stanu sorbentu
9) Filtr do pochłaniaczy (tkanina/mata filtrująca),
Izba zważyła, co następuje:
I.Umorzenie postępowania odwoławczego
Zgodnie z art. 568 pkt 2 ustawy Pzp Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku:
2) stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne.
Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu dotyczącego Rozdziału III pkt 2.2.2 ppkt 4
specyfikacji technicznej, tj. określenia konieczności wyposażenia aparatu w pochłaniacz CO2 jednokrotnego użytku, który
pozwala użytkownikowi na wizualne kontrolowanie stanu sorbentu.
Zamawiający dokonał modyfikacji treści przedmiotowego zapisu, polegającej na rezygnacji z wymogu, zgodnie z
którym pochłaniacz CO2 jednokrotnego użytku powinien pozwalać użytkownikowi na wizualne kontrolowanie stanu
sorbentu.
W ocenie Izby dokonanie zmiany specyfikacji warunków zamówienia powoduje, że dalsze postępowanie stało się
zbędne, przestał bowiem istnieć przedmiot zaskarżenia, a w konsekwencji orzekanie przez Izbę co do czynności lub
zaniechań, które utraciły swój byt, jest bezprzedmiotowe.
II.Oddalenie odwołania
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w
granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.
Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 559 ust. 2 ustawy Pzp, przepisy stanowiące podstawą prawną
zapadłego rozstrzygnięcia wskazać należy, że zgodnie z art. 99 ust. 4 ustawy Pzp Przedmiotu zamówienia nie można
opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych,
patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez
konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców
lub produktów.
Zgodnie z art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie
zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2)
przejrzysty; 3) proporcjonalny.
Art. 393 ust. 1 pkt 4 Pzp stanowi, że W postępowaniu o udzielenie zamówienia sektorowego: zamawiający może, w
przypadku zamówienia na dostawy, odrzucić ofertę, w której udział produktów, w tym oprogramowania wykorzystywanego w
wyposażeniu sieci telekomunikacyjnych pochodzących z państw członkowskich Unii Europejskiej, państw, z którymi Unia
Europejska zawarła umowy o równym traktowaniu przedsiębiorców, lub państw, wobec których na mocy decyzji Rady
stosuje się przepisy dyrektywy 2014/25/UE, nie przekracza 50%, jeżeli przewidział to w ogłoszeniu o zamówieniu, a jeżeli
postępowanie nie jest wszczynane za pomocą ogłoszenia o zamówieniu - w SWZ.
Zgodnie z art. 5 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny Nie można czynić ze swego prawa użytku, który
by był sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego. Takie
działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony.
Tytułem wstępu, zamawiający jako gospodarz postępowania, w granicach przepisów prawa, opisuje przedmiot
zamówienia w sposób, który zagwarantuje spełnienie jego uzasadnionych potrzeb, nawet gdyby powodowało to, że nie
wszystkie produkty występujące na rynku w danej branży, będą w stanie spełnić wymogi wynikające z tego opisu. W
sytuacji gdy opis przedmiotu zamówienia jest podyktowany uzasadnionymi potrzebami zamawiającego, a nie zamiarem
faworyzowania konkretnego wykonawcy i dyskryminowania innych wykonawców, nie jest możliwe skuteczne ingerowanie
w określony przez zamawiającego opis przedmiotu zamówienia, a w konsekwencji decydowanie za zamawiającego, jakie
rozwiązania ma dopuścić. W ocenie Izby wymogi postawione przez Zamawiającego, a wynikające z opisu przedmiotu
zamówienia w powyżej przytoczonym zakresie mają uzasadnienie w świetle celu jakiemu ma służyć przedmiot
zamówienia.
Opisując przedmiot zamówienia należy wziąć pod uwagę charakter i specyfikę konkretnej usługi jak również
uzasadnione potrzeby zamawiającego. Zamawiający ma prawo wymagać sprzętu, który będzie dobrej jakości i będzie
spełniał określone parametry. Nie narusza przepisów ustawy Pzp takie sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia, który
uwzględnia potrzeby zamawiającego, nawet jeżeli utrudnia lub uniemożliwia niektórym podmiotom dostęp do zamówienia.
Zamawiający nie ma bowiem obowiązku zapewnienia możliwości realizacji przedmiotu zamówienia wszystkim podmiotom
działającym na rynku w danej branży. Zdanie Izby Zamawiający przedstawił rzeczowe argumenty uzasadniające taki opis
przedmiotu zamówienia.
Odnosząc się do poszczególnych zarzutów, Izba wskazuje, co następuje:
1.Pochłaniacz CO2
Izba uznawała argumentację Zamawiającego o usprawnieniu pracy i bezpieczeństwie ratowników za uzasadnioną.
Nie sposób wymagać od Zamawiającego aby ten zaniechał poszukiwania nowszych rozwiązań, które mogą, nawet w
minimalnym stopniu, usprawnić procesy zachodzące u Zamawiającego.
Podczas rozprawy Zamawiający zaprezentował w jaki sposób obecnie sprawdza się ilość sorbentu, a mianowicie:
odbywa się w sposób akustyczny – poprzez potrząsanie zasobnikiem i sprawdzenie wypełnienia sorbentem. Nie dziwi
zatem poszukiwanie przez Zamawiającego nowych technologii i innowacji, które wyeliminują wyżej wskazane niewątpliwie przestarzałe i nieużyteczne - rozwiązanie.
Z dowodów przedłożonych przez Odwołującego, tj. instrukcji obsługi urządzenia DEZEGA P-70 oraz katalogu
Faser S.A. nie wynika, że wykonawcy – nota bene producenci pochłaniaczy – nie mają możliwości wyprodukowania
pochłaniaczy z transparentnego tworzywa. Nie bez znaczenia jest również to, że żaden z podmiotów specjalizujących się
w dostawach tego typu nie przystąpił do postępowania po stronie Odwołującego.
Odwołujący nie wykazał, że są to rozwiązania opatentowane przez Uczestnika postępowania. Izba zwraca uwagę, że to
na Odwołującym spoczywa ciężar wykazania okoliczności faktycznych będących podstawą odwołania i uzasadniających
jego wnioski. To Odwołujący bowiem wywodzi z okoliczności podnoszonych w odwołaniu korzystne dla siebie skutki
prawne, opierając na nich żądanie odwołania, a co za tym idzie oczywistym jest, że okoliczności te powinien wykazać
właśnie Odwołujący. Powyższemu obowiązkowi w rozpoznawanej sprawie Odwołujący nie sprostał.
2.Filtr do pochłaniaczy
Twierdzenia Odwołującego nie zasługiwały na aprobatę. Zamawiający obowiązany jest dbać o bezpieczeństwo i
zdrowie ratowników górniczych. Jak wynika z dowodów przedłożonych przez Zamawiającego oraz Uczestnika
postępowania, tj. dokumentacji technicznej substancji chemicznych wchodzących w skład sorbentu jest to substancja
wysoko szkodliwą. Nie ma przy tym większego znaczenia, że pochłaniacz Odwołującego nie wymaga filtrów. Nie można
bowiem oczekiwać, że Zamawiający będzie zobowiązany stosować przez kilkadziesiąt lat sorbent wskazany przez
Odwołującego – bo tylko przy takim sorbencie Odwołujący daje gwarancję, że filtr nie jest potrzebny. Co równie istotne,
Odwołujący udziela gwarancji na okres 24 miesięcy, z kolei Zamawiający będzie używał pochłaniaczy przez kilkadziesiąt
lat.
Z dowodów przedłożonych przez Odwołującego, tj. instrukcji obsługi urządzenia DEZEGA P-70 oraz katalogu
Faser S.A. nie wynika, że wykonawcy nie mają możliwości zastosowania filtrów do pochłaniaczy wielorazowego użytku w
postaci tkaniny/maty filtrującej. Nie bez znaczenia jest również to, że żaden z podmiotów specjalizujących się
w dostawach tego typu nie przystąpił do postępowania po stronie Odwołującego.
Izba zwraca uwagę, że to na Odwołującym spoczywa ciężar wykazania okoliczności faktycznych będących podstawą
odwołania i uzasadniających jego wnioski. To Odwołujący bowiem wywodzi z okoliczności podnoszonych w odwołaniu
korzystne dla siebie skutki prawne, opierając na nich żądanie odwołania, a co za tym idzie oczywistym jest, że
okoliczności te powinien wykazać właśnie Odwołujący. Powyższemu obowiązkowi w rozpoznawanej sprawie Odwołujący
nie sprostał.
3.Gwint G ¾”
W tym zakresie Izba podziela argumentację Zamawiającego wyrażoną w odpowiedzi na odwołanie, uznając ją za
kompleksową, pogłębioną i wyczerpującą. Zamawiający posiada przetłaczarki tlenu z gwintem G ¾” w związku z tym
zasadne jest wymaganie reduktora ciśnienia o wskazanym gwincie. Zgodzić się należy z Zamawiającym, że stosowanie
Polskich Norm jest dobrowolne. W związku z tym nie sposób uznać, że norma EN 144- 2:2018 ma moc obowiązującą.
Jeżeli chodzi o przejściówki - Izba związana jest wyartykułowanymi w odwołaniu zarzutami i nie może orzekać w
zakresie szerszym niż zostało to w odwołaniu wskazane. Odwołujący w zarzucie nie wskazał na brak rozwiązania
równoważnego w powyższym zakresie.
Abstrahując od powyższego, Odwołujący nie wykazał, że jest możliwość zastosowania przejściówek. Z dowodu
przedłożonego przez Uczestnika postępowania, tj. karty katalogowej przetłaczarki, którą posiada Zamawiający nie wynika
możliwość zastosowania przejściówek.
4.Naruszenia art. 393 ust 1 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 5 Kodeksu cywilnego
Izba nie dopatrzyła się naruszenia art. 393 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 5 Kodeksu cywilnego. W tym
zakresie Izba podziela argumentację Zamawiającego wyrażoną w odpowiedzi na odwołanie, uznając ją za kompleksową,
pogłębioną i wyczerpującą.
Niejako na marginesie, Odwołujący wskazał, że zastrzeżona przez Zamawiającego przesłanka może utrudnić
złożenie oferty przez Odwołujące, ale nie uniemożliwia złożenia oferty. Nadto, argumentacja Odwołującego w tym
zakresie była lakoniczna i ogólna. W ocenie Izby, Odwołujący nie wykazał istnienia szczególnych okoliczności, które
mogłoby pozwolić na zakwalifikowanie czynności Zamawiającego jako sprzeczne z powszechnie obowiązującymi
przepisami.
Reasumując, w ocenie Izby żądania Odwołującego de facto nie zmierzały do wyeliminowania działań
Zamawiającego naruszających wskazane przepisy prawa, ale do nadania postanowieniom specyfikacji treści przez niego
żądanej.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz w
oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 2 ust. 1 pkt 2 w zw. § 5 pkt 1 lit. a oraz pkt 2 lit. a i lit. b rozporządzenia w
sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji.
Przewodnicząca: …………………………………