Sygn. akt KIO 2066/22
WYROK
z dnia 29 sierpnia 2022 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Monika Kawa-Ogorzałek
Emilia Garbala
Joanna Gawdzik-Zawalska
Protokolant: Mikołaj Kraska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 sierpnia 2022r., w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 sierpnia 2022 r. przez
Odwołującego -wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Konsorcjum: Unibep S.A. z siedzibą w Bielsku Podlaskim, Bergen Engines AS
z siedzibą w Hordvik oraz Introl-Energomontaż sp. z o.o. z siedzibą w Chorzowie
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - PGE Energia Ciepła S.A. z siedzibą
w Warszawie
przy udziale wykonawcy Polimex Mostostal S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 3 odwołania dotyczącego
naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a) i c) ustawy Prawo zamówień publicznych
polegającego na zaniechaniu odrzucenia oferty Polimex Mostostal S.A. z siedzibą
w Warszawie, w sytuacji gdy wykonawca ten nie złożył dokumentów
potwierdzających brak podstaw do jego wykluczenia z postępowania, tj.:
- oświadczenia spółki Polimex Energetyka sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie
o przynależności lub braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej,
- oryginału Informacji z Centralnego Rejestru Beneficjentów Rzeczywistych dla
podmiotu udostępniającego zasoby, tj. INNIO Jenbacher GmbH & Co OG z siedzibą
w Jenbach, w związku z wycofaniem zarzutów w tym zakresie,
2. w pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala,
3. kosztami postępowania obciąża Odwołującego i:
3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem
wpisu od odwołania,
3.2. zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy
tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ...................................
Członkowie: .................................
UZASADNIENIE
Zamawiający - PGE Energia Ciepła S.A. z siedzibą w Warszawie prowadzi na
podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019r. - Prawo zamówień publicznych (t.j.
Dz.U. z 2021., poz. 1129; dalej: „Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
pn. „Budowa źródła kogeneracyjnego na paliwo gazowe o mocy min. 50 MWe opartego o
silniki gazowe oraz źródła ciepłowniczego rezerwowo-szczytowego w PGE EC S.A. Oddział
Elektrociepłownia w Bydgoszczy”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 3 grudnia 2021r., pod numerem 2021/S 235-619825.
W dniu 8 sierpnia 2022r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia - Konsorcjum firm: Unibep S.A. z siedzibą w Bielsku Podlaskim, Bergen
Engines AS z siedzibą w Hordvik oraz Introl-Energomontaż Sp. z o.o. z siedzibą w
Chorzowie (dalej: „Odwołujący” lub „Konsorcjum”) wnieśli do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie, w którym zarzucili Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp polegające na zaniechaniu odrzucenia przez
Zamawiającego oferty wykonawcy Polimex Mostostal S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej:
„Polimex” lub „Przystępujący”), mimo iż treść oferty złożonej przez Polimex jest niezgodna z
warunkami zamówienia w części określonej w punkcie 4.2.1.1. ppkt 6 Opisu Przedmiotu
Zamówienia - Programu Funkcjonalno-Użytkowego (dalej: „OPZ”, „PFU”) określającej jako
jedno z minimalnych wymagań dla pojedynczego Agregatu Kogeneracyjnego (dalej: „AK”)
wymóg zbudowania w oparciu o nowoczesne, a zarazem sprawdzone komercyjnie
rozwiązania technologiczne, podczas gdy Polimex zaoferowało silnik charakteryzujący się
mocą 10 520 kW, który nie stanowi rozwiązania technologicznego sprawdzonego
komercyjnie;
2. art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp polegające na zaniechaniu odrzucenia przez
Zamawiającego oferty Polimex, mimo iż oferta ta została złożona w warunkach czynu
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji z uwagi na zawarcie w niej nieprawdziwych i wprowadzających
Zamawiającego w błąd informacji wobec wskazania przez Konsorcjum Polimex, że moc
elektryczna zaoferowanego produktu wynosi 10 520 kW, podczas gdy z przedstawionych
referencji jak i informacji powszechnie dostępnych w Internecie wynika, że zaoferowany
silnik Jenbacher J920 Flextra charakteryzuje się mocą na poziomie 10 400 kW;
3. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a) i c) Pzp polegające na zaniechaniu odrzucenia oferty
Konsorcjum Polimex, w sytuacji gdy wykonawca ten nie złożył dokumentów
potwierdzających brak podstaw do jego wykluczenia z postępowania, tj. oświadczenia spółki
Polimex Energetyka sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie o przynależności lub braku
przynależności do tej samej grupy kapitałowej, oryginału Informacji z Centralnego Rejestru
Beneficjentów Rzeczywistych dla podmiotu udostępniającego zasoby, tj. INNIO Jenbacher
GmbH & Co OG z siedzibą w Jenbach oraz informacji z Krajowego Rejestru Karnego w
zakresie określonym w punkcie 17.6 SWZ dla L. H. piastującej stanowisko dyrektora
zarządzającego spółki INNIO Austria GmbH z siedzibą w Jenbach;
4. w przypadku gdyby Zamawiający zaniechał wezwania Polimex do złożenia
dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia, o których mowa w zarzucie
zawartym w punkcie 3 - Odwołujący zarzuca naruszenie art. 128 ust. 1 Pzp poprzez
zaniechanie przez Zamawiającego wezwania Polimex do uzupełnienia podmiotowych
środków dowodowych, o których mowa w zarzucie zawartym w punkcie 4;
5. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b) i c) Pzp polegające na zaniechaniu odrzucenia oferty
Polimexmimo niezłożenia przez ww. wykonawcę dokumentów potwierdzających spełnienie
warunków udziału w postępowaniu, o którym mowa w punkcie 15.6.3 lit b) SWZ, tj.
dokumentu ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności
związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną co najmniej 10 000 000,00
PLN, podczas gdy złożona przez Polimex polisa nr 06.957.287 z dnia 28.09.2021 r. jako
ubezpieczone obejmuje jedynie ryzyka związane w wykonawstwem robót budowlanych, nie
obejmuje natomiast ryzyk związanych ze świadczeniem usług, które stanowią przedmiot
zamówienia;
6. w przypadku gdyby Zamawiający zaniechał wezwania Polimex do złożenia
dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu, o których
mowa w zarzucie zawartym w punkcie 5 - Odwołujący zarzuca naruszenie art. 128 ust. 1
Pzp poprzez zaniechanie wezwania Polimex do uzupełnienia dokumentów potwierdzających
spełnienie warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w zarzucie zawartym w
punkcie 5.
7. W przypadku gdyby w ocenie KIO nie potwierdziły się zarzuty z pkt 1- 2 tj.
niemożliwe stałoby się spełnienie żądania odrzucenie oferty uznanej obecnie za
najkorzystniejszą - Odwołujący wskazuje na naruszenie art. 239 ust. 1 Pzp poprzez
dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty, która zgodnie z kryteriami oceny ofert nie
powinna być za taką uznana.
W oparciu i powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o:
1. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej
oferty;
2. nakazanie Zamawiającemu przeprowadzenia ponownej oceny ofert;
3. w przypadkach, o których mowa w zarzutach określonych w punktach 1, 2,3,5 wniósł o nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty Polimex;
4. w przypadkach, o których mowa w zarzutach określonych w punkcie 4 i 6. - wniósł o
nakazanie Zamawiającemu wezwania do złożenia podmiotowych środków dowodowych,
potwierdzających brak podstaw do wykluczenia i spełnienie warunków udziału w
postępowaniu,
5. w przypadkach o których mowa w zarzutach 1,2,3,5 nakazanie
Zamawiającemu ponownego obliczenia liczby punktów dla oferty Konsorcjum Unibep, a w
przypadku uwzględnienia zarzutu nr 7 nakazanie Zamawiającemu obniżenia punktacji oferty
Polimex.
Uzasadniając zarzuty odwołania, Odwołujący wskazał, że zgodnie z punktem 4.1.
SWZ przedmiotem ww. zamówienia jest realizacja w formule „pod klucz” Instalacji
składającej się z agregatów kogeneracyjnych (AK), kotła elektrodowego wodnego (EKW),
kotła rezerwowo-szczytowego (KRS) oraz wytwornicy pary (WP) wraz z wszystkimi
niezbędnymi do ich funkcjonowania instalacjami oraz obiektami budowlanymi wraz z umową
serwisową (AK) w Oddziale Elektrociepłownia w Bydgoszczy. Urządzenia AK będą
podstawowymi urządzeniami wytwórczymi pracującymi w podstawie produkcji energii w
postaci ciepła i energii elektrycznej. Zgodnie natomiast z punktem 4.2. SWZ Szczegółowy
Opis Przedmiotu Zamówienia zawarty jest w Załączniku nr 1 do SWZ (OPZ tj. Program
Funkcjonalno-Użytkowy wraz z załącznikami) oraz w Załączniku nr 2a i Załączniku nr 2b do
SWZ (projekty umów wraz z załącznikami). Odwołujący wyjaśnił, że Agregat Kogeneracyjny
to kompletny zespół urządzeń wytwórczych i ich instalacji pomocniczych, obejmujący
gazowy silnik spalinowy ze sprężarką powietrza i generatorem wraz z instalacjami
doprowadzenia paliwa, wyprowadzenia mocy, wyprowadzenia spalin instalacjami i
wymiennikami do odzysku i rozpraszania ciepła (z silnika, ze sprężarki powietrza, oleju i
spalin) oraz wszelką niezbędną armaturą i opomiarowaniem wraz z urządzeniami
sterowania, synchronizacji i zabezpieczeniami, których wzajemne powiązania tworzą
kompletny, kogeneracyjny agregat (Słownik Pojęć, str. 7 OPZ). W punkcie 4.2.1.1. OPZ
Zamawiający określił minimalne wymagania dla pojedynczego AK. Podpunkt 6 w punkcie
4.2.1.1. OPZ stanowi, że AK „zostaną zbudowane w oparciu o nowoczesne, a zarazem
sprawdzone komercyjnie rozwiązania technologiczne.”
Odwołujący wskazał: „Polimex wraz z ofertą złożyło Formularz Cenowy stanowiący
załącznik nr 7 do SWZ. w części "Kalkulator OFER" Polimex zadeklarowało moc elektryczną
dla pojedynczego AK na poziomie 10 520 kWe. Zaoferowany przez Polimex AK to silnik
gazowy J920 Flextra producenta silników Jenbacher - spółki INNIO Jenbacher GmbH & Co
OG z siedzibą w Jenbach, Austria, której zobowiązanie do oddania do dyspozycji Polimex
niezbędnych zasobów w trakcie realizacji ww. zamówienia stanowi załącznik do oferty
Konsorcjum Polimex.
Treść oferty Polimex w zakresie zaoferowanego AK, tj. silnika gazowego J920
Flextra, jest niezgodna z punktem 4.2.1.1. podpunkt 6 OPZ, ponieważ silnik gazowy J920
Flextra o mocy elektrycznej 10 520 KW nie stanowi rozwiązania technologicznego
sprawdzonego komercyjnie.
Polimex nie przestawiło żadnych dokumentów potwierdzających, że silniki gazowe
J920 Flextra osiągają moc elektryczną na poziomie 10 520 kW. Przeciwnie, z informacji na
stronie internetowej producenta wynika iż silniki tej serii charakteryzują się mocą na poziomie
10 400 kW. Ze złożonych przez Polimex referencji spółki RheinEnergie AG z siedzibą w
Koln, Niemcy, wynika, że silnik gazowy J920 osiągnął w realizowanym na rzecz tego
podmiotu zamówieniu moc elektryczną na poziomie 10 387 kW, a zatem jeszcze niższą niż
wskazywana w materiałach opracowanych przez producenta. Stąd wywieść należy iż
rozwiązanie producenta oparte na mocy elektrycznej 10 520 kW nie jest rozwiązaniem
komercyjnie sprawdzonym na dzień składania ofert.
(...)
Podwyższenie mocy elektrycznej takiego silnika jest możliwe, należy jednak mieć na
względzie, że w świecie nauki przyjmuje się, że zmiana parametrów silników wiąże się w
wprowadzeniem w nich zmian konstrukcyjnych, które z kolei pociągają za sobą pewne
ryzyka.
Z wiedzy Odwołującego wynika, iż na dzień składania ofert Jenbacher nie posiadał w
swoim portfolio agregatów o przedstawionej mocy elektrycznej. Wyłącznie zwiększenie mocy
elektrycznej silnika gazowego J920 Flextra na potrzeby tego postępowania spowodowało iż
oferta Polimex uznana została za ofertę korzystniejszą o 0,01 pkt niż oferta Odwołującego i
tym samym uplasowała się na pierwszej pozycji. (.) Zamawiający miał obowiązek
zweryfikować, czy została spełniona przesłanka określona w punkcie 4.2.1.1. podpunkt 6
OPZ, tj. czy silnik gazowy J920 Flextra o mocy elektrycznej 10 520 kW stanowi rozwiązanie
komercyjne sprawdzone. Służyć temu winny przede wszystkim referencje przedłożone przez
Konsorcjum Polimex. Polimex nie przedłożyło jednak żadnych dokumentów, w tym referencji,
potwierdzających, że silnik J920 Flextra może osiągnąć moc elektryczną na
zadeklarowanym w ofercie poziomie. Tym samym oferta nie spełnia merytorycznych
wymagań Zamawiającego określonych w SWZ, jest niezgodna z SWZ w sposób zasadniczy i
nieusuwalny, czego Konsorcjum Polimex, jako profesjonalny uczestnik obrotu
gospodarczego był świadomy, i jako taka winna zostać odrzucona.”.
Uzasadniając zarzut dotyczący naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp Odwołujący
wskazał, że: „Polimex w sposób świadomy podało w treści oferty nieprawdziwe,
wprowadzające w błąd, informacje dotyczące mocy elektrycznej silnika J920 Flextra.
Wiedząc, że dotychczas silnik ten osiągał moc elektryczną 10 387 kW (Kolonia, Niemcy)
bądź, jak deklaruje producent na stronie internetowej i w broszurze, 10 400 kW, a nie, jak
podało konsorcjum Polimex, 10 520 kW. Polimex nie przedstawiło ponadto żadnych
dokumentów, w tym referencji, które potwierdzałyby deklarowaną moc elektryczną ww.
silnika. W tej sytuacji uznać należy, że działanie Polimex nosi znamiona umyślności, a
jedynym celem, dla którego parametr mocy elektrycznej silnika gazowego J920 Flextra
został zawyżony przez Polimex w treści oferty, była chęć uzyskania najwyższej punktacji (...)
uznać należy, że działanie Polimex stanowiło naruszenie dobrych obyczajów kupieckich, a
co za tym idzie, złożona przez nie oferta winna podlegać odrzuceniu.”.
W zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a) i c) Pzp
Odwołujący wskazał, że: „Wykonawca Konsorcjum Polimex, mimo wezwania przez
Zamawiającego do złożenia podmiotowych środków dowodowych z dnia 9 czerwca 2022 r.
nie przedłożyło następujących podmiotowych środków dowodowych:
(1) Lider Konsorcjum, tj. Spółka Polimex Energetyka sp. z o .o. z siedzibą w
Warszawie nie złożyła oświadczenia, o którym mowa w punkcie 17.6.1. lit. b) SWZ, tj. w
zakresie art. 108 ust. 1 pkt 5 Ustawy PZP, o braku przynależności do tej samej grupy
kapitałowej, w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i
konsumentów (Dz. U. z 2020 r. poz. 1076 i 1086), z innym Wykonawcą, który złożył odrębną
ofertę albo oświadczenia o przynależności do tej samej grupy kapitałowej wraz z
dokumentami lub informacjami potwierdzającymi przygotowanie oferty niezależnie od innego
Wykonawcy należącego do tej samej grupy kapitałowej, zgodnie z załącznikiem nr 6 do SWZ
stanowiącym wzór przedmiotowego oświadczenia
(2) oryginału informacji z Centralnego Rejestru Beneficjentów Rzeczywistych dla
spółki INNIO Jenbacher GmbH & Co OG z siedzibą w Jenbach, składając jedynie
tłumaczenie tego dokumentu na język polski oraz raport z weryfikacji podpisu A. R. K.;
(3) Informacji z Krajowego Rejestru Karnego dla L. H. będącej dyrektorem
zarządzającym w spółce INNIO Austria GmbH z siedzibą w Jenbach,
Tym samym Polimex nie wykazało braku istnienia podstaw do wykluczenia go z
udziału w postępowaniu, zatem stosownie do treści art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a) Pzp oferta ww.
wykonawcy winna podlegać odrzuceniu”.
Uzasadniając zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b) i c) Odwołujący wyjaśnił, że:
„Zgodnie z punktem 15.6.3. lit b) SWZ (Sytuacja ekonomiczna lub finansowa) Zamawiający
uzna, że Wykonawca spełnia warunek udziału w Postępowaniu w zakresie sytuacji
ekonomicznej lub finansowej, jeżeli Wykonawca wykaże, że posiada ubezpieczenie
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem
zamówienia na sumę gwarancyjną co najmniej 10 000 000,00 PLN lub równowartości tej
kwoty w innej walucie.
Dla wykazania ww. warunku Polimex złożyło polisę nr 06.957.287 wystawioną w dniu
28.09.2021 r. w Gdańsku przez Uniqa Towarzystwo Ubezpieczeń S.A. Zgodnie z informacją
zawartą w ww. polisie ubezpieczone ryzyka obejmują:
Wykonawstwo robót budowlano-montażowych i instalacyjnych w zakresie inwestycji,
remontów, modernizacji i rekonstrukcji, ochrony środowiska, roboty elektroniczne,
energetyczne, drogi, stalowe i inne zbiorniki wodne, wykonywanie instalacji budowlanych,
wykonywanie robót budowlanych wykończeniowych, wytwarzanie materiałów budowlanych,
konstrukcyjnych, ściennych i izolacyjnych i termoizolacyjnych, wynajem maszyn, urządzeń,
posiadanie nieruchomości, ruchomości i inna nie wymieniona powyżej pozostała działalność
Ubezpieczającego/Ubezpieczonego, z wyłączeniem:
a) budowy mostów, jeżeli długość mostu, liczona jako odległość między pylonami
lub w przypadku ich braku - podpór (długość najdłuższego przęsła), przekracza 500 metrów;
b) prac na płycie lotniska - w tym prac prowadzonych w obrębie pasów
startowych, płyt postojowych lub budynków kontroli lotów;
c) budowli hydrotechnicznych - w szczególności budowy tam, wałów
przeciwpowodziowych lub innych zapór wodnych.
Jak wynika z treści SWZ przedmiotowe postępowanie jest postępowaniem o
udzielenie zamówienia publicznego sektorowego na roboty budowlane i usługi. O tym, że
przedmiot zamówienia stanowią także usługi przesądzają postanowienia zawarte chociażby
w punkcie 15.6.4. lit b) SWZ, który stanowi, w zakresie warunków udziału w postępowaniu zdolności technicznej lub zawodowej, że Zamawiający uzna, że Wykonawca spełnia
warunek udziału w Postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, jeżeli
Wykonawca wykaże, że wykonywał przez okres co najmniej kolejnych 24 miesięcy
przypadających w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania Ofert, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie, co najmniej 1 (jedno) zamówienie
polegające na świadczeniu długoterminowego serwisu agregatu kogeneracyjnego lub silnika
spalinowego stanowiącego główny element agregatu kogeneracyjnego, którego moc
elektryczna znamionowa netto wynosiła nie mniej niż 2 MWe.
Zgodnie z definicją słowa „serwis” w internetowym Słowniku Języka Polskiego PWN
serwis to „obsługa w zakresie napraw lub konserwacji sprzętu”
(), co stanowi usługę. Jak wynika z ww. polisy złożonej
przez Konsorcjum Polimex, nie obejmuje ona ubezpieczenia w zakresie jakichkolwiek ryzyk
związanych z wykonywaniem usług serwisowych w zakresie określonym w punkcie 15.6.4. lit
b) SWZ, zatem nie sposób uznać, by Polimex spełniło warunki udziału w postępowaniu w
zakresie zdolności finansowej i ekonomicznej, a co za tym idzie oferta ww. wykonawcy winna
podlegać odrzuceniu. (...)
Przyjmując, że w ofercie Polimex zaoferowano moc elektryczną dla pojedynczego
AK na poziomie który jest zgodny z punktem 4.2.1.1. podpunkt 6 OPZ, to byłby to AK o mocy
takiej jak podana w referencji spółki RheinEnergie AG z siedzibą w Koln, Niemcy, wynika, tj.
10 387 kW. Jest to najwyższa moc tego silnika sprawdzona komercyjnie. Zatem w kryteriach
oceny ofert taką moc należało uwzględnić. Wówczas oferta Polimex jest klasyfikowana na
drugiej pozycji po ofercie Odwołującego.”.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie w całości.
Przystępujący również wniósł o oddalenie odwołania.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego oraz stanowiska stron zaprezentowane w pismach oraz
ustnie do protokołu rozprawy, a także złożone dowody ustaliła i zważyła co następuje:
Odwołanie podlegało oddaleniu jako niezasadne.
Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała sprawę na rozprawę.
Ponadto Izba ustaliła, że Odwołujący posiada interes we wniesienia odwołania
wynikający z art. 505 Pzp.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu wykonawcę Polimex Mostostal S.A. z
siedzibą w Warszawie zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie Zamawiającego.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, wskazać
należy, że zgodnie z tym przepisem Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest
niezgodna z warunkami zamówienia.
Izba ustaliła, że zgodnie z pierwotnym brzmieniem pkt 4.2.1.1. ppkt 6 OPZ-PFU, na
które powoływał się Odwołujący minimalne wymagania dla pojedynczego Agregatu
Kogeneracyjnego (dalej: „AK”) były następujące: „Zostaną zbudowane w oparciu o
nowoczesne, a zarazem sprawdzone komercyjnie rozwiązania technologiczne.”.
Jednak zauważenia wymaga, że w odpowiedzi na pytanie 211 z dnia 25 lutego
2022r.: „Dot. PFU Par. 4.2.1.1 „Minimalne wymagania dla pojedynczego AK” Chcielibyśmy
zwrócić się do Państwa z prośbą o doszczegółowienie zapisu znajdującego się w punkcie 6,
Par. 4.2.1.1 PFU. W tym punkcie piszecie Państwo, że AK zostaną zbudowane w oparciu o
nowoczesne, a zarazem sprawdzone komercyjnie rozwiązania technologiczne. Chcielibyśmy
prosić o wyjaśnienie co rozumiecie Państwo jako spełnienie warunku sprawdzenia
komercyjnego?”, Zamawiający poinformował, że: „poprzez użyte sformułowanie zapisane w
pkt 6, Par. 4.2.1.1 PFU „sprawdzone komercyjnie rozwiązania technologiczne” rozumie:
zastosowane przemysłowo silniki gazowe (SG) poprzez zabudowę oraz osiągnięcie
parametrów gwarantowanych tego/tych SG z typoszeregu oferowanego urządzenia.
Dodatkowo Zamawiający wyjaśnia, iż dopuszcza rozwiązania polegające na dostawie silnika
gazowego z danego typoszeregu, który/które zostały wcześniej zastosowane przemysłowo i
w późniejszym okresie uległy ew. modyfikacjom technicznym obejmującym: np. zwiększenie
ilości cylindrów, zmiany sprężu, ilości obrotów, układów sterowania, osprzętu, itp., ew.
wpływających na zmianę parametrów technicznych między innymi takich jak: moc,
sprawność, wielkości osiąganych emisji spalin, itp. Jednocześnie Zamawiający dokonuje
zmiany treści SWZ, Załącznik nr 1 do Umowy - PFU, pkt 4.2.1.1, ppkt 6:
Było:
Zostaną zbudowane w oparciu o nowoczesne, a zarazem sprawdzone komercyjnie
rozwiązania technologiczne.
Jest:
Zostaną zbudowane w oparciu o sprawdzone komercyjnie rozwiązania
technologiczne.”.
W ocenie Izby udzielona przez Zamawiającego odpowiedź na pytanie 211 wskazała
sposób interpretowania warunku dotyczącego „sprawdzenia komercyjnego”. Skład
orzekający podzielił stanowisko Zamawiającego i Przystępującego, że z żadnego miejsca
SWZ nie wynikało, że Zamawiający w postępowaniu dopuścił wyłącznie silniki gazowe już
zabudowane i zweryfikowane w zakresie osiągnięcia parametrów gwarantowanych. Co
istotne z udzielonej odpowiedzi wynikało także, że Zamawiający dopuścił oferowanie
urządzenia ze sprawdzonego komercyjnie typoszeregu (w tym przypadku J920 Flextra), w
którym producent dokona modyfikacji technicznej mającej bezpośredni wpływ na zmianę
(polepszenie) parametrów technicznych, a co za tym idzie i osiągów głównych urządzeń
(silników gazowych) stanowiących przedmiot zamówienia.
Powyższa modyfikacja, w ocenie składu orzekającego umożliwiła wykonawcom
oferowanie nie tylko „rozwiązań podstawowych”, ale także i takich, które będą stanowiły
modyfikację „rozwiązań podstawowych”, skutkujących polepszeniem ich parametrów. Izba za
nieuprawnione uznała także stanowisko Odwołującego, zgodnie z którym wymóg
sprawdzenia komercyjnego winien być interpretowany jako dopuszczenie wyłącznie silników
gazowych już zabudowanych i zweryfikowanych w zakresie osiągnięcia parametrów
gwarantowanych, gdyż uwzględniając dokonaną przez Zamawiającego modyfikację takie
rozumienie wymogu „sprawdzonego komercyjnie rozwiązania technologicznego” nie znajduje
oparcia w treści dokumentów zamówienia.
Izba w składzie orzekającym nie podzieliła zarzutów Odwołującego co do zaniechania
przez Zamawiającego zweryfikowania, czy zaoferowany przez Przystępującego silnik
gazowy J920 Flextra o mocy elektrycznej 10 520 kW stanowi rozwiązanie komercyjne
sprawdzone. Zauważyć należy, że Zamawiający nie ustanowił w dokumentacji postępowania
żadnych wymogów co do konieczności wykazania przez wykonawców określonych
parametrów oferowanych silników gazowych. Zamawiający żądał w tym zakresie tylko
złożenia oświadczenia. A skoro tak, to Zamawiający nie mógł wymagać od Przystępującego
- jak oczekiwał tego Odwołujący - złożenia referencji potwierdzających moc elektryczną dla
pojedynczego AK.
Uwzględniając powyższe rozważania, skład orzekający uznał powyższy zarzut za
niezasadny stwierdzając, że treść oferty Przystępującego była zgodna z warunkami
zamówienia opisanymi w pkt 4.2.1.1. ppkt 6 OPZ-PFU w brzmieniu wynikającym z dokonanej
przez Zamawiającego modyfikacji w dniu 25 lutego 2022r.
Izba działając na podstawie art. 541 Pzp oddaliła wniosek dowodowy o powołanie
biegłego w celu oceny czy: „Czy parametr gwarantowany silnika gazowego podany przez
Konsorcjum Polimex tj. 10 520 MWe (moc elektryczna) zwiększony w stosunku do
sprawdzonych komercyjnie rozwiązań w silniku (tj 10 387MWe) może być osiągnięty bez
ryzyka negatywnych następstw i uznany za zapewniający działanie silnika, tak jak
sprawdzone komercyjnie rozwiązania technologiczne tj. silniki o niższej mocy elektrycznej”.
Podkreślić należy, że ani z treści SWZ ani też z wyjaśnień złożonych przez Zamawiającego
w piśmie z dnia 25 lutego 2022r. nie wynikały jakikolwiek ograniczenia co do możliwości
modyfikacji mocy silników gazowych, co więcej Zamawiający dopuścił taką możliwość, nie
formułując żadnych ograniczeń w tym zakresie. Ponadto Izba w składzie orzekającym
uznała, że treść wypowiedzi stron, jak również zgromadzony w sprawie materiał pozwalał na
rozstrzygnięcie w zakresie przedstawionych zarzutów.
Izba za niezasadny uznała także zarzut dotyczący naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7
Pzp, zgodnie z którym Zamawiający odrzuca ofertę jeżeli została złożona w warunkach
czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji.
Przypomnieć należy, że zdaniem Odwołującego Przystępujący podał nieprawdziwe
informacje dotyczące mocy elektrycznej zaoferowanego silnika gazowego, tj., że wynosi ona
10 520 kWe, podczas gdy z przedstawionych referencji jak i informacji powszechnie
dostępnych w Internecie wynika, że zaoferowany silnik Jenbacher J920 Flextra
charakteryzuje się mocą na poziomie 10 400 kWe.
W ocenie składu orzekającego skoro z odpowiedzi Zamawiającego na pytanie 211 z
dnia 25 lutego 2022r. wynikało, że dopuszcza on możliwość zaoferowania urządzenia ze
sprawdzonego komercyjnie typoszeregu, w którym producent tego urządzenia dokona
modyfikacji technicznej mającej bezpośredni wpływ na polepszenie parametrów
technicznych i osiągów tego urządzenia to nieprawidłowe jest stanowisko Odwołującego, że
jakakolwiek różnica wartości parametru technicznego opisanego w broszurze producenta z
odpowiadającą mu wartością tego parametru w ofercie wykonawcy przesądza o
przedstawianiu przez tego wykonawcę stanu odmiennego od rzeczywistości i stanowi
zarazem manipulowanie danymi zawartymi w ofercie.
Ponadto zauważyć należy, że z przedłożonego przez Przystępującego dowodu w
postaci karty katalogowej typoszeregu J920 dla silników oferowanych w przedmiotowym
zamówieniu wynika, że silniki oferowane przez Polimex posiadają moc elektryczną zgodną z
oświadczeniami Przystępującego zawartymi w ofercie czyli są zdolne do wytworzenia mocy
elektrycznej na poziomie 10 520 kW.
W konsekwencji skład orzekający uznał, że Przystępujący wskazując w ofercie moc
elektryczną oferowanego produktu nie przedstawił nieprawdziwych informacji, nie wprowadził
Zamawiającego w błąd, ani nie manipulował danymi zawartymi w ofercie, aby otrzymać
najwyższą punktację w danym kryterium, a tym samym niezasadny okazał się zarzut
dotyczący naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp.
Izba w składzie orzekającym za niezasadny uznała także zarzut dotyczący
naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) i c) Pzp polegającego na zaniechaniu odrzucenia oferty
Polimex, w sytuacji gdy wykonawca ten nie złożył dokumentów potwierdzających brak
podstaw do jego wykluczenia z postępowania.
Na wstępie wskazać należy, że Odwołujący wycofał powyższy zarzut w części
dotyczącej niezłożenia przez Przystępującego oświadczenia spółki Polimex Energetyka sp. z
o. o. z siedzibą w Warszawie o przynależności lub braku przynależności do tej samej grupy
kapitałowej oraz oryginału Informacji z Centralnego Rejestru Beneficjentów Rzeczywistych
dla podmiotu udostępniającego zasoby, tj. INNIO Jenbacher GmbH & Co OG z siedzibą
w Jenbach.
W związku z powyższym Izba umorzyła postępowanie w powyższym zakresie
działając na podstawie działając na podstawie art. 520 ust. 1 Pzp, art. 568 pkt 1 Pzp (pkt 1
sentencji).
Rozstrzygając natomiast zasadność postawionego zarzutu co do niezłożenia przez
Przystępującego Informacji z Krajowego Rejestru Karnego dla L. H. będącej dyrektorem
zarządzającym w spółce INNIO Austria GmbH z siedzibą w Jenbach wskazać należy, że
stosownie do treści art. 108 ust. 1 pkt 1 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się wykonawcę będącego osobą fizyczną, którego prawomocnie skazano za
przestępstwo:
a) udziału w zorganizowanej grupie przestępczej albo związku mającym na celu
popełnienie przestępstwa lub przestępstwa skarbowego, o którym mowa w art. 258 Kodeksu
karnego,
b) handlu ludźmi, o którym mowa w art. 189a Kodeksu karnego,
c) o którym mowa w art. 228-230a, art. 250a Kodeksu karnego, w art. 46-48 ustawy z
dnia 25 czerwca 2010 r. o sporcie (Dz.U. z 2020 r. poz. 1133 oraz z 2021 r. poz. 2054 i
2142) lub w art. 54 ust. 1-4 ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków
spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz.U. z
2022 r. poz. 463, 583 i 974),
d) finansowania przestępstwa o charakterze terrorystycznym, o którym mowa w art.
165a Kodeksu karnego, lub przestępstwo udaremniania lub utrudniania stwierdzenia
przestępnego pochodzenia pieniędzy lub ukrywania ich pochodzenia, o którym mowa w art.
299 Kodeksu karnego,
e) o charakterze terrorystycznym, o którym mowa w art. 115 § 20 Kodeksu karnego,
lub mające na celu popełnienie tego przestępstwa,
f) powierzenia wykonywania pracy małoletniemu cudzoziemcowi, o którym mowa w
art. 9 ust. 2 ustawy z dnia 15 czerwca 2012 r. o skutkach powierzania wykonywania pracy
cudzoziemcom przebywającym wbrew przepisom na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej
(Dz.U. z 2021 r. poz. 1745),
g) przeciwko obrotowi gospodarczemu, o których mowa w art. 296-307 Kodeksu
karnego, przestępstwo oszustwa, o którym mowa w art. 286 Kodeksu karnego, przestępstwo
przeciwko wiarygodności dokumentów, o których mowa w art. 270-277d Kodeksu karnego,
lub przestępstwo skarbowe,
h) o którym mowa w art. 9 ust. 1 i 3 lub art. 10 ustawy z dnia 15 czerwca 2012 r. o
skutkach powierzania wykonywania pracy cudzoziemcom przebywającym wbrew przepisom
na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej
- lub za odpowiedni czyn zabroniony określony w przepisach prawa obcego.
Zgodnie z art. 108 ust. 1 pkt 2 Pzp, z postępowania wyklucza się wykonawcę, jeżeli
urzędującego członka jego organu zarządzającego lub nadzorczego, wspólnika spółki w
spółce jawnej lub partnerskiej albo komplementariusza w spółce komandytowej lub
komandytowo-akcyjnej lub prokurenta prawomocnie skazano za przestępstwo, o którym
mowa w pkt 1.
Przepis art. 108 ust. 1 pkt 2 Pzp ma zatem zastosowanie do konkretnych podmiotów,
które zostały w nim wymienione. Są to: urzędujący członek organu zarządzającego,
urzędujący członek organu nadzorczego, wspólnik w spółce jawnej, wspólnik w spółce
partnerskiej, komplementariusz w spółce komandytowej, komplementariusz w spółce
komandytowo-akcyjnej lub prokurent, o ile osoby te zostały prawomocnie skazane za
przestępstwo, o którym mowa w art. 108 ust. 1 pkt 1 Pzp.
W niniejszej sprawie Przystępujący powołał się na zasoby podmiotu - Innio
Jenbacher GmbH&Co OG (spółka jawna), której wspólnikami są Innio Austria GmbH (sp. z
o.o.) oraz Innio Jenbacher GmbH (sp. o.o.). Pani L. H. nie jest osobą fizyczną, o której mowa
w art. 108 ust. 1 pkt 1, bowiem nie jest ani wykonawcą ani podmiotem udostępniającym
zasoby. Nie jest także u Przystępującego, lub podmiotu udostępniającego zasoby jedną z
osób o której mowa w art. 108 ust. 1 pkt 2 Pzp, tzn. nie jest urzędującym członkiem ich
organów zarządzających lub nadzorczych, nie jest także wspólnikiem spółki w spółce jawnej
lub partnerskiej, albo komplementariuszem w spółce komandytowej lub komandytowo
akcyjnej, a także nie jest prokurentem u Przystępującego bądź podmiotu udostępniającego
zasoby.
Tym samym brak było podstaw prawnych do żądania przez Zamawiającego
informacji z KRK w zakresie określonym w pkt 17.6 SWZ dla L. H..
Powyższe stanowisko Izby potwierdza pośrednio opinia Urzędu Zamówień
Publicznych, która dotyczy innych spółek osobowych, tj. spółki komandytowej lub
komandytowo-akcyjnej, ale przyjęte w niej stwierdzenie o nieprzenoszeniu obowiązku
weryfikacji karalności na osoby zasiadające w organach zarządzających lub nadzorczych
ww. spółek, znajduje zastosowanie również w niniejszym stanie faktycznym, w którym
zarząd w spółce jawnej sprawuje spółka z ograniczoną odpowiedzialnością.
Odnosząc się natomiast do argumentów Odwołującego dotyczących kwestii
prounijnej wykładni przepisów i zastosowania art. 57 ust. 1 dyrektywy Parlamentu
Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26.02.2014 r. w sprawie zamówień publicznych,
uchylającej dyrektywę 2004/18/WE, należy wskazać, że zgodnie z tym przepisem:
„Obowiązek wykluczenia wykonawcy ma zastosowanie również w przypadku, gdy osoba
skazana prawomocnym wyrokiem jest członkiem organów administracyjnych,
zarządzających lub nadzorczych tego wykonawcy lub posiada w tych organach uprawnienia
do reprezentowania, uprawnienia decyzyjne lub kontrolne”. Zauważyć należy, że dyrektywa
jest aktem prawnym, który nie ma bezpośredniego zastosowania w państwach
członkowskich UE, a wskazywany przez Odwołującego fragment nie został transponowany
do Pzp w sposób dosłownie przenoszący tekst z dyrektywy. Ponadto w ocenie składu treść
art. 57 ust. 1 dyrektywy klasycznej, nie uzasadnia dokonywania rozszerzającej wykładni art.
108 ust. 1 pkt 2 Pzp.
W związku z powyższym stanowiskiem, a także uznając, że wniosek dowodowy
zgłoszony przez Odwołującego o skierowanie pytania prejudycjalnego do Trybunału
Sprawiedliwości Unii Europejskiej z następującym pytaniem: „Czy w świetle art. 57 ust 1
Dyrektywy 2014/24UE stosowanym do udzielania zamówień objętych dyrektywą 2014/25UE
zgodnie z jej art. 80 ust 1 zgodne z dyrektywą dopuszczalne jest takie ukształtowanie i
wykładnia przepisów krajowych zgodnie z którymi nie dojdzie do wykluczenia z
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wykonawcy, gdy członkiem organu
zarządzającego wykonawcy jest osoba prawna, a tą osobę prawną reprezentuje osoba
skazana prawomocnym wyrokiem za czyny wskazane w art. 57 ust 1 dyrektywy 2014/24 UE
i w konsekwencji taka osoba skazana reprezentując osobę prawną - członka organu
zarządzającego wykonawcy posiada uprawnienia decyzyjne w organie zarządzającym
wykonawcy i jednocześnie ta osoba prawna będąca członkiem organu zarządzającego
wykonawcy może reprezentować wykonawcę działając poprzez taką osobę skazaną”,
prowadziłby do przedłużenia postępowania odwoławczego, Izba na podstawie art. 541 Pzp
oddaliła powyższy wniosek.
Podsumowując, Izba oddaliła zarzut jako bezzasadny stwierdzając, że Zamawiający
nie miał podstaw do badania ziszczenia się przesłanek z art. 108 ust. 1 pkt 2 Pzp wobec p.
L. H., z uwagi na fakt, że jego stosowanie nie przenosi się na osobę fizyczną będącą
członkiem zarządu osoby prawnej będącej spółką jawną, która jest wspólnikiem spółki jawnej
udostępniającej Przystępującemu zasoby.
Izba za niezasadny uznała także zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b) i c) —
nie wykazania posiada ubezpieczenie odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną co najmniej 10 000
000,00 PL
Podkreślić należy, że jak wynika z treści złożonej polisy zakresem ubezpieczania
została objęta inna, pozostała działalność usługowa, również usługi związane z
prowadzeniem serwisu. Ponadto zgodnie z punktem 15.6.3. lit b) SWZ (Sytuacja
ekonomiczna lub finansowa) Wykonawca miał spełnić warunek udziału w Postępowaniu w
zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej, w zakresie posiadania ubezpieczenia
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem
zamówienia, a nie tożsamej, co sugeruje Odwołujący.
Izba analizując treść ww. postanowienia SWZ stwierdziła, że wykonawcy nie byli
zobowiązani do przedkładania polisy ubezpieczeniowej, w której literalnie będzie wskazana
konkretna działalność objęta zakresem niniejszego zamówienia. Izba uznała, że skoro z
polisy złożonej przez Przystępującego wynika, że obejmuje ona także działalność inną nie
wymienioną w jej treści, a jednocześnie nie objęto tej usługi wyłączeniem od ubezpieczenia,
to w ocenie Izby Polimex wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie
sytuacji ekonomiczniej lub finansowej.
Mając na względzie fakt, że Izba w składzie orzekającym uznała, że Polimex wykazał
spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności ekonomicznej lub
finansowej oraz brak podstaw do wykluczenia, brak było podstaw prawnych do skierowania
do tego wykonawcy wezwania w trybie art. 128 ust. 1 Pzp.
Izba oddaliła wnioski Odwołującego i Przystępującego o przeprowadzenie dowodu z
opinii r.pr. T. A. oraz prof. dra hab. Inż. P. F. stwierdzając, że złożone przez strony
ekspertyzy są dowodem, który w doktrynie nosi nazwę opinii prywatnej. Od strony
negatywnej opinią prywatną (inaczej pozaprocesową, pozasądową, rzeczoznawczą) jest
bowiem każde oświadczenie, powołujące się na wiadomości specjalne, niepochodzące od
biegłego powołanego przez sąd. Najistotniejszą cechą opinii prywatnej jest sporządzenie nie
na zlecenie organu procesowego, lecz innych uczestników procesu, najczęściej stron
postępowania. Jak sama nazwa wskazuje, opinia prywatna nie jest opinią w rozumieniu art.
539 ust. 1 Pzp, ponieważ nie spełnia podstawowych wymagań prawnych odnoszonych do
opinii biegłych. Dokument ten powstaje poza postępowaniem, czasami nie dla jego celów, a
czasami właśnie dla przedstawienia w toku postępowania. Należy uznać za ugruntowany w
orzecznictwie SN i sądów powszechnych oraz literaturze pogląd, że, co do zasady, prywatna
opinia „biegłego” lub instytutu naukowego nie stanowi dowodu wiadomości specjalnych.
Charakter opinii prywatnej ma nawet ekspertyza osoby, która jest biegłym sądowym, jeżeli
sporządzona została na polecenie strony.
W konsekwencji skład orzekający uznał, że przedłożone do akt przez strony opinie
prywatne są wyłącznie przejawem stanowiska strony, która z opinii korzysta, a nie
profesjonalnej, obiektywnej wiedzy eksperckiej.
O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 Pzp w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020r. poz. 2437).
Mając powyższe na względzie orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący: .....................................................
Członkowie: