Sygn. akt: KIO 2064/23
WYROK
z dnia 31 lipca 2023 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący:Joanna Gawdzik-Zawalska
Protokolant:
Adam Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31 lipca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 17 lipca 2023 r. przez wykonawcę:
Przedsiębiorstwo Inżynieryjno Budowlane Sanbud Sp. z o.o. w Olsztynie
ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego:
Gmina Wielbark,
z udziałem wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia:
Przedsiębiorstwo Robót Drogowo – Mostowych „OSTRADA” sp. z o.o. w restrukturyzacji w Ostrołęce
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.Oddala odwołanie
2.Kosztami postępowania obciąża odwołującego i zalicza w ich poczet poniesioną przez odwołującego kwotę 10 000
zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) tytułem wpisu
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.
U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:…………………………
UZASADNIENIE
Gmina Wielbark (ul. Grunwaldzka 2 12-160 Wielbark (dalej: Zamawiający) prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11
września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz.U. z 2022 r., poz. 1710 z późn. zm.) (dalej również: Ustawa lub
Pzp) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na remont drogi publicznej nr 197036N ul. Stefana
Czarnieckiego i drogi publicznej nr 197039N ul. Michała Kajki w Wielbarku. Numer referencyjny: IZ.271.4.2023 (dalej:
Postepowanie). Warunki i zasady prowadzenia Postępowania opisuje specyfikacja warunków zamówienia (dalej: SWZ)
W dniu 17 lipca 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie wpłynęło odwołanie wykonawcy
Przedsiębiorstwo Inżynieryjno Budowlane Sanbud Sp. z o.o. (ul. Stalowa 4, 10-420 Olsztyn) ubiegającego się o udzielenie
zamówienia publicznego w Postępowaniu (dalej: Odwołujący lub Wykonawca).
W dniu 20 lipca 2023 r. do postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie zamawiającego zgłosił ubiegający
się o udzielenie zamówienia wykonawca Przedsiębiorstwo Robót Drogowo – Mostowych „OSTRADA” sp. z o.o. w
restrukturyzacji (ul. Lokalna 2, 07-410 Ostrołęka) (dalej również: Przystępujący lub OSTRADA). Izba, wobec stwierdzenia
spełnienia przesłanek określonych art. 525 Ustawy, uznała skuteczność zgłoszenia przystąpienia po stronie
zamawiającego.
Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego wyboru oferty złożonej przez Przystępującego
zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1.art. 224 ust. 5 i 6 Pzp w zw. art. 16 pkt 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty OSTRADA w sytuacji, gdy
zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a Przystępujący nie przedstawił Zamawiającemu
jakichkolwiek dowodów uzasadniających możliwość prawidłowego zrealizowania przedmiotu umowy zgodnie z
dokumentacją projektową oraz techniczną, a co za tym idzie nie obalił domniemania rażąco niskiej ceny, do czego
zgodnie przepisami Pzp był zobowiązany,
2.art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia OSTRADA , który w znacznym stopniu lub zakresie
nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązania wynikające z szeregu
umów zawartych m.in. z Powiatowym Zarządem Dróg w Ostrołęce, Mazowieckim Zarządem Dróg Wojewódzkich w
Warszawie, Powiatem Przasnyskim, Generalną Dyrekcją Dróg Krajowych i Autostrad o/Olsztyn, co doprowadziło do
wypowiedzenia lub odstąpienia Zamawiających od Umów z rażącej winy Wykonawcy, wykonania zastępczego
realizowanego przez innych wykonawców, a także realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady,
3. art. 109 ust 1 pkt 8 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia OSTRADA, który w wyniku zamierzonego działania lub
rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu
oraz, że spełnia warunki udziału w postępowaniu lub zataił te informacje, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego,
4. art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia OSTRADA, który w wyniku lekkomyślności lub
niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego,
5. art. 128 ust. 4 Pzp poprzez zaniechanie żądania od OSTRADA, wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o
którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów, czy
oświadczeń składanych w postępowaniu, pomimo posiadania powszechnej wiedzy o wcześniejszych przypadkach
rażącego niewykonywania przez wybranego wykonawcę wielu wcześniejszych umów z zakresu zamówień publicznych,
6. art. 128 ust. 5 Pzp poprzez zaniechanie zwrócenia się do podmiotów posiadających informacje o rażącym
niewykonywaniu szeregu umów (odstąpienie od umowy, nienależyte wykonanie zobowiązania, wykonanie zastępcze
przez inne podmioty, realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady) przez OSTRADA, m.in. do Powiatowego Zarządu Dróg
w Ostrołęce, Mazowieckiego Zarządu Dróg Wojewódzkich w Warszawie, Powiatu Przasnyckiego, Generalnej Dyrekcji
Dróg Krajowych i Autostrad o/Olsztyn, które to podmioty posiadają informacje oraz dokumentyistotne w zakresie oceny
dla niespełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu i wystąpienia podstaw do jego wykluczenia.
Wobec powyższego Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty
OSTRADA; wykluczenia OSTRADA z Postępowania; powtórzenia czynności badania i oceny ofert z wyłączeniem oferty
OSTRADA.
Odwołujący wnosił o dopuszczenie dowodu z dokumentów składających się na dokumentację Postępowania oraz innych
przywołanych w odwołaniu w tym: 1. Ogłoszenie o zamówieniu z dnia 7 czerwca 2023 roku, 2.
Oferta Odwołującego, 3. Oferta OSTRADA, 4. Oferta Usługi Drogowo - Budowlane As-Drog Sp. z o.o., 5. Informacja z
otwarcia ofert z dnia 22 czerwca 2023 roku, 6. Wezwanie dotyczące wyjaśnienia rażąco niskiej ceny - Usługi Drogowo Budowlane As-Drog Sp. z o.o., 7. Wezwanie dot. wyjaśnienia rażąco niskiej ceny OSTRADA, 8.
Wyjaśnienia
dotyczące rażąco niskiej ceny - Usługi Drogowo - Budowlane As-Drog Sp. z o.o., 9. Informacja o odrzuceniu oferty firmy
Usługi Drogowo - Budowlane As-Drog Sp. z o.o., z dnia 30 czerwca 2023 roku, 10. Wyjaśnienie rażąco niskiej ceny
OSTRADA,11. Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty OSTRADA,12. Kosztorys stanowiący załącznik do
oferty na kontynuację rozbudowy drogi krajowej nr 53 na odcinku Rozogi – Dąbrowy, 13.
informacja ze strony
Internetowej organizatora postępowania nr O/OL.D-3.2411.11.2023 - https://www.gov-pl/web/gddkia-o[sztvn/oglosilismvprzetarg-na-kontvnuacie-rozbudowv-dk53- rozogi—dąbrowy. 14.Ogłoszenie o zamówieniu Kontynuacja rozbudowy drogi
krajowej nr 53 na odcinku Rozogi - Dąbrowy, 15. SW Z zamówienia Remont drogi publicznej nr 197036N ul. Stefana
Czarnieckiego i drogi publicznej nr 197039N ul. Michała Kajki w Wielbarku, 16. Informacja Publiczna udostępniona przez
Zarząd Dróg Powiatowych w Ostrołęce z dnia 6 lipca 2023 roku. Odwołujący wnosił również o dopuszczenie dowodu z
dokumentów złożonych na posiedzeniu z innych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, w których udział brała
OSTRADA i do których odnoszą się zarzuty odwołania, tj.: informacji z otwarcia ofert, SW Z, informacji o wyborze
najkorzystniejszej oferty oraz formularza ofertowego OSTRADA z postępowania prowadzonego przez Powiat Ostrołęcki
oraz oświadczenia OSTRADA o zaległościach z dnia 15.06 oraz 22.06.2023 r. wobec ZUS i otwarciu postępowania
sanacyjnego, pisma GDDKiA z 18.07.2023 r. informującego o odstąpieniu od umowy zawartej z OSTRADA, wydruku ze
strony internetowej z informacjami na 12.05.2023 r. o postępowaniach restrukturyzacyjnych w stosunku do 320 firm w tym
OSTRADA wskazującego na wysokość zadłużenia firmy OSTRADA (str. 3 tabelka pozycja 2) w kwocie 67 mln sumy
zobowiązań, postanowienia z 26.04.2023 r. o rozpoczęciu postępowania sanacyjnego OSTRADA - na okoliczność
wystąpienia podstaw wykluczenia OSTRADA oraz wydruku ze strony ms.gov.pl – KRS dot. OSTRADA wskazującego na
niezłożenie dokumentów finansowych w terminie, która to okoliczność nie była objęta odwołaniem - tutaj na okoliczność
braku rzetelności tego podmiotu.
Zamawiając wniósł o oddalenie zarzutów.
Przystępujący nie kwestionował treści złożonych przez Odwołującego dowodów, w tym w szczególności
zakończenia umów z OSTRADA przez innych zamawiających, w których jako powód wskazywano zachowanie
OSTRADA wskazanych w treści odwołania, faktu zadłużenia OSTRADA oraz wszczęcia w stosunku do tej spółki
postępowania restrukturyzacyjnego – sanacyjnego. Przyłączył się do stanowiska Zamawiającego.
Izba dopuściła wnioskowane dowody.
Izba nie dopatrzyła się zaistnienia przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Ustawy.
Izba uznała również, że Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia i możliwość poniesienia szkody jako
przesłanki materialnoprawnej dopuszczalności odwołania z art. 505 ust. 1 Ustawy.
Mając na uwadze zebrany w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron i uczestnika Izba oddaliła
odwołanie. Ustalając stan faktyczny Izba dopuściła dowody wnioskowane przez strony i uczestnika - oparła się na
dokumentacji Postępowania, w tym wnioskowanych dokumentach oraz dodatkowo dokumentach przedłożonych przez
Odwołującego.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Izba ustaliła, że SW Z nie zawiera żadnych wskazań, co do sposobu wyceny poszczególnych elementów robót, w
tym ich procentowego udziału względem innych, czy też zasad kosztorysowania.
Izba dała wiarę oświadczeniu Zamawiającego, znajdującym oparcie w dokumentach Postępowania, w
szczególności ofert oraz treści korespondencji z wykonawcami OSTRADA orazUsługi Drogowo Budowlane As Drog Sp.
z o.o. w Olsztynie (wezwania i wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny oraz korekty oczywistej omyłki) i ustaliła, że:
1.Zamawiający w kosztorysie inwestorskim wycenił przedmiot zamówienia na kwotę: 898 568,75 netto zł tj. 1 105
239,56 brutto zł;
2.Wykonawcy OSTRADA złożyła ofertę na kwotę 424 806,50 zł netto tj. 522 512,00 zł brutto) a wykonawca Usługi
Drogowo-Budowlane As-Drog Sp. z o.o. w Olsztynie na kwotę 376 285,10 zł netto tj. 462 830,68 zł brutto;
3.Zamawiający wezwał wykonawców OSTRADAoraz Usługi Drogowo-Budowlane As-Drog Sp. z o.o. w Olsztynie do
wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, w których odwołał się do treści art. 224 Ustawy,
4.Zamawiający po otrzymaniu w terminie wyjaśnień od wykonawców OSTRADA i Usługi Drogowo-Budowlane As-Drog
Sp. z o.o. w Olsztynie w zakresie wyliczenia ceny, kosztu lub ich istotnych części składowych i porównaniu
załączonych przez wykonawców kosztorysów z kosztorysem inwestorskim stwierdził, że:
a)poszczególne kwoty z pozycji kosztorysowych są porównywalne za wyjątkiem pozycji dotyczącej frezowania
nawierzchni asfaltowych, która w kosztorysie inwestorskim przewyższa przeszło dziesięciokrotnie ceny
podane w kosztorysach wykonawców,
b)pozycja w kosztorysie inwestorskim stanowi pomyłkę Zamawiającego, który zamiast 7 zł wpisał 70 zł netto, co
daje właściwą sumę 43 519 zł netto zamiast wskazanej w kosztorysie inwestorskim kwoty 436 445 zł netto a
więc obniża wycenę o 392 926 zł netto do 505 642, 75 zł netto,
c)W przypadku gdyby była wpisana poprawna kwota w kosztorysie inwestorskim, cena podana w ofercie
wykonawcy OSTRADA nie byłaby rażąco niska w ocenie Zamawiającego w świetle art. 224 Pzp i Zamawiający
przeznaczyłby mniejszą kwotę na realizację Postępowania.
5.Zamawiający w związku z ustaleniami przywołanymi w punkcie 4 uznał iż wyjaśnienia OSTRADA są wystarczające i
wykonawca ten jest w stanie zrealizować zamówienie za cenę ofertową, której to okoliczności Wykonawca nie
podważył.
Dalej Izba ustaliła, że:
1.OSTRADA wraz z ofertą złożyła oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp dołączając dokument
oznaczony jako Tajemnica Przedsiębiorstwa zawierający wyjaśnienia oraz dowody,
2.Zamawiający uwzględnił żądanie objęcia wyżej wymienionych tajemnicą przedsiębiorstwa, co nie zostało
zaskarżone przez Odwołującego i dokonał oceny oświadczenia wraz z wyjaśnieniami i załączonymi dowodami i
uznał, iż w/w dokumenty świadczą o tym, iż OSTRADA zgodnie z art. 110 ust. 2 Pzp podjęła środki naprawcze,
które są wystarczające do wykazania jej rzetelności, a załączone do oświadczenia dokumenty stanowią
uzasadnienie dla uznania przez Zamawiającego, że oświadczenie nie budzi wątpliwości i OSTRADA spełnia
warunki udziału w postępowaniu, których to okoliczności Wykonawca nie podważył a Izba podzieliła w zakresie
oceny wyjaśnień stanowisko Zamawiającego, co do podjęcia środków zaradczych zgodnie a art. 110 ust. 2
Ustawy.
W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał, że złożone wyjaśnienia nie uzasadniają podanej w ofercie ceny ani, że
czynności podjęte przez OSTRADA nie są wystarczające dla uznania, że OSTRADA podjęła wystarczające w świetle art.
110 Pzp środki naprawcze. Jednocześnie wyjaśnienia odnoszą się do całości zagadnień objętych wezwaniem oraz
kontraktów, co do których zamawiający uznali, że doszło ze strony OSTRADA do ich naruszenia, a do których referowało
odwołanie.
Izba stwierdza, co następuje
Zgodnie z art. 16 w zw. z art. 17 ust. 2 w zw. z art. 239 ust. 1 oraz art. 224 ust. 1, 5 i 6 Ustawy: Zamawiający
przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; przejrzysty; proporcjonalny. Zamówienia udziela się wykonawcy
wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny
ofert określonych w dokumentach zamówienia. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich
istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości
zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w
dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym
złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, co nie zostało wykazane
przez Odwołującego.
Tutaj Izba wskazuje również, że zarówno w doktrynie jak i orzecznictwie nie budzi wątpliwości, że dyspozycja
przepisu art. 224 ust. 1 Pzp kierowana jest do zamawiającego. Zatem żądanie wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny
aktualizuje się w przypadku, gdy cena oferty lub istotne ceny jednostkowe wydają się rażąco niskie i to zamawiający
poweźmie wątpliwości, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z określonymi wymaganiami lub
wynikającymi z odrębnych przepisów. Zaś choć pojęcie „rażąco niskiej ceny” nie ma definicji legalnej to jednak jego
rozumienie zostało dobrze ugruntowane w orzecznictwie sądów okręgowych oraz Krajowej Izby Odwoławczej. Zgodnie z
poglądami wyrażanymi przez organy orzekające cena rażąco niska jest ceną nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu i
kosztów prac składających się na dany przedmiot zamówienia, prowadzącą do wykonania zamówienia poniżej jego
rzeczywistych kosztów. Rażąco zaniżona cena oferty to cena generalnie niewystępująca na rynku, na którym ceny
wyznaczane są m.in. przez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży i jej otoczeniu biznesowym, postęp
technologiczno-organizacyjny oraz uczciwe konkurowanie podmiotów gospodarczych (wyrok Sądu Okręgowego w
Katowicach w sprawie sygn. akt XIX Ga 3/07, wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie w sprawie sygn. akt XII Ga 88/09,
wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 1 marca 2022 r. w sprawie sygn. akt XXIII Zs 155/21).
W przedmiotowej sprawie Zamawiający zmienił pierwotną ocenę uznając, że cena ofertowa OSTRADA jest
adekwatna do przedmiotu zamówienia. Wykonawca nie wykazał, że istniała podstawa powzięcia wątpliwości
uzasadniających żądanie ich wyjaśnienia ani, że nie jest możliwe wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę ofertową,
czy też że jakikolwiek element istotny składowy ceny wydaje się nierealistyczny i nieadekwatny do przedmiotu
zamówienia.
Przepis art. 226 ust. 6 Pzp dopuszczający możliwość odrzucenia oferty wykonawcy z powodu rażąco niskiej ceny
może mieć zastosowanie jedynie w sytuacji, gdy wykonawca nie udzielił wyjaśnień w ogóle, a także jeżeli zamawiający na
podstawie udzielonych wyjaśnień i dowodów uzna, że cena jest rażąco niska, co nie miało miejsca w niniejszej sprawie.
Naruszenie art. 226 ust. 5 Pzp wymaga zaś wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu przez
danego wykonawcę- jednak jedynie w sytuacji, gdy zamawiający oceni, że cena ofertowa nosi znamiona rażąco niskiej. W
przedmiotowej sprawie Zamawiający dopuścił się omyłki, której korekta oraz wyjaśnienia OSTRADA spowodowały zmianę
oceny oferty OSTRADA. Ponad to w postępowaniu odwoławczym Wykonawca nie wykazał, że mamy do czynienia z ceną
rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia, który to ciężar dowodu go obciążał wobec braku podstawy
stosowania art. 537 Pzp nakładającego obowiązek dowiedzenia, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny na wykonawcę
składającego ofertę, w sytuacji dokonanie takiej oceny przez zamawiającego.
Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt. 7), 8), 10) Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może
wykluczyć wykonawcę: 7) który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub
nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w
sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy,
odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady; 8) który w wyniku
zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że
nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na
decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub
nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych; 10) który w wyniku lekkomyślności lub
niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Zgodnie zaś z art. 109 ust. 3 Pzp 3 w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 1–5 lub 7, zamawiający może nie
wykluczać wykonawcy, jeżeli wykluczenie byłoby w sposób oczywisty nieproporcjonalne, w szczególności gdy kwota
zaległych podatków lub składek na ubezpieczenie społeczne jest niewielka albo sytuacja ekonomiczna lub finansowa
wykonawcy, o którym mowa w ust. 1 pkt 4, jest wystarczająca do wykonania zamówienia
Dalej zgodnie z art. 110 ust. 2 Pzp wykonawca nie podlega wykluczeniu w okolicznościach określonych w art. 108
ust. 1 pkt 1, 2, 5 i 6 lub art. 109 ust. 1 pkt 2‒10, jeżeli udowodni zamawiającemu, że spełnił łącznie następujące przesłanki:
1) naprawił lub zobowiązał się do naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem, wykroczeniem lub swoim
nieprawidłowym postępowaniem, w tym poprzez zadośćuczynienie pieniężne; 2) wyczerpująco wyjaśnił fakty i
okoliczności związane z przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz
spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie współpracując odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami
ścigania, lub zamawiającym; 3) podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla
zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu, w szczególności: a) zerwał
wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy, b)
zreorganizował personel, c) wdrożył system sprawozdawczości i kontroli, d) utworzył struktury audytu wewnętrznego do
monitorowania przestrzegania przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów, e) wprowadził wewnętrzne regulacje
dotyczące odpowiedzialności i odszkodowań za nieprzestrzeganie przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów. 3.
Zamawiający ocenia, czy podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, są wystarczające do wy-kazania
jego rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy. Jeżeli podjęte przez wykonawcę
czynności, o których mowa w ust. 2, nie są wystarczające do wykazania jego rzetelności, zamawiający wyklucza
wykonawcę.
Zgodnie z art. 128 ust, 4 – 5 Pzp zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści
oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych
dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu. Jeżeli złożone przez wykonawcę oświadczenie, o którym
mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowe środki dowodowe budzą wątpliwości zamawiającego, może on zwrócić się
bezpośrednio do podmiotu, który jest w posiadaniu informacji lub dokumentów istotnych w tym zakresie dla oceny
spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, kryteriów selekcji lub braku podstaw wykluczenia, o
przedstawienie takich informacji lub dokumentów.
Izba stwierdza, że w niniejszej sprawie Wykonawca nie wykazał, by zaistniały podstawy wykluczenia wobec
skutecznego i w żaden niezakwestionowanego przez Odwołującego faktu podjęcia przez OSTRADA środków zaradczych
w rozumieniu art. 110 Pzp.
Mając na uwadze ofertę Przystępującego, ustalenia oraz przywołane powyżej normy prawne Izba stwierdza, że
Odwołujący nie wykazał, że oferta OSTRADAjest ofertą z rażąco niską ceną, kosztem lub że cechy takie nosi istotny
element ceny ofertowej. Wykonawca w żaden sposób nie wykazał także istnienia przesłanek wykluczenia wobec
Przystępującego i nieskuteczności podjętych przezeń środków zaradczych, co implikowałoby negatywną ocenę
zachowania Zamawiającego. Odwołujący nie wykazał również, by istniały jakiekolwiek wątpliwości wymagające wyjaśnień,
co uzasadniać mogłoby zarzut zaniechania od wezwania przez Zamawiającego. Odwołujący podjął ryzyko procesowe
zgłaszając zarzuty w zakresie podstaw wykluczenia OSTRADA bez zapoznania się z dokumentami odnoszącymi się do
zachowania OSTRADA, w zakresie zarówno samego oświadczenia tego wykonawcy w przedmiocie sposobu realizacji
kontraktów na rzecz innych zamawiających jak i wyjaśnień i dowodów wskazujących na podjęcie środków zaradczych, o
jakich mowa w art. 110 Pzp.
W świetle art. 555 ust. 1 w zw. z art. 516 ust. 1 pkt. 8-10 Ustawy „Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie
były zawarte w odwołaniu”, zaś „Odwołanie zawiera: (…) 8) zwięzłe przedstawienie zarzutów; 9) żądanie co do sposobu
rozstrzygnięcia odwołania; 10) wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania
oraz dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności”. W niniejszej sprawie, odwołanie nie zawierało uzasadnienia
faktycznego, które pozwoliłoby na zrekonstruowanie sprzecznego z Ustawą zachowania Zamawiającego czy zdarzenia,
wypełniającego przepisy prawa, których naruszenie zarzucił Odwołujący. Zgodnie z art. 554 ust. 1 Ustawy „Izba
uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi: 1) naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub
może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania
wykonawców”, co nie zostało wykazane odwołaniem. Jednocześnie poczynione w sprawie ustalenia przeczą założeniom
opisanym w odwołaniu.
Mając na uwadze powyższe, Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie art. 552 ust. 1, art.
553, art. 554 ust. 1 pkt. 1) Ustawy.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 575 i art. 574 z uwzględnieniem art.
523 ust. 3 Ustawy oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 3 w zw. z § 5 Rozporządzenia w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania
(Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
Mając na uwadze powyższe Izba orzekła jak w sentencji.
Przewodniczący....………………………