Sygn. akt: KIO 2062/22
WYROK
z dnia 24 sierpnia 2022 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Matecka
Protokolant: Bogusława Tokarczyk
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 sierpnia 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 sierpnia 2022 r. przez wykonawcę PHU VICA
SECURITY Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Miasto Katowice
przy udziale wykonawcy Fundacja Jupiter z siedzibą w Gorzowie Wielkopolskim zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego i zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych
zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ......................................
Sygn. akt: KIO 2062/22
Uzasadnienie
Zamawiający Miasto Katowice prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
pod nazwą „Utrzymanie i eksploatacja szaletów miejskich zlokalizowanych w Katowicach Część II”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 15 kwietnia 2022 r.
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2022/S 075-202531.
I. W dniu 8 sierpnia 2022 r. wykonawca PHU VICA SECURITY Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odwołanie wobec:
1) zaniechania odrzucenia oferty Fundacji Jupiter oraz Konsorcjum firm: P.B. PAJA (lider)
oraz Niecko s.c. W. N. oraz B. N. (dalej zwanego jako „Konsorcjum”), pomimo tego, że
ww. wykonawcy w toku wyjaśnień prowadzonych w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp
zmienili treść swoich ofert poprzez wskazanie, że wbrew treści złożonych ofert, ww.
wykonawcy nie posiadają koncesji na ochronę osób i mienia (ani wskazani przez nich
podwykonawcy), i usługa ma być wykonywana przez podwykonawców posiadających
ww. uprawnienia co jest sprzeczne z ustawą Pzp oraz sprzeczne z warunkami
zamówienia (tj. Rozdziałem II ust. 12 pkt 5 SIWZ zgodnie z którym Wykonawca ma
prawo złożyć tylko jedną ofertę, a oferty wykonawcy który przedłoży więcej niż jedną
ofertę, zostaną odrzucone oraz niezgodne z Rozdziałem III ust. 2 pkt 1 SWZ
ustalającym termin, w którym może zostać złożona oferta);
2) zaniechania wykluczenia Fundacji Jupiter oraz odrzucenia oferty tego wykonawcy,
nieprawidłowej oceny oferty tego wykonawcy i wyboru jego oferty jako
najkorzystniejszej mimo tego, że Fundacja Jupiter oraz wskazany przez niego
podwykonawca mimo deklaracji złożonych przez ww. wykonawcę w ofercie nie
posiadają koncesji na wykonywanie działalności gospodarczej w zakresie ochrony osób
i mienia co oznacza, że ww. wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego
niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd i/lub w wyniku lekkomyślności lub
niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, w zakresie spełniania
kryterium selekcji określonego w Rozdziale III, Podrozdział 5 pn. Zasady oceny ofert wg.
ustalonych kryteriów części II, pkt 2 (przy uwzględnieniu zmian SWZ nr 3 z 11 maja
2022 r.) tj. kryterium ochrony szaletów, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia;
3) zaniechania wykluczenia Konsorcjum oraz odrzucenia oferty Konsorcjum,
nieprawidłowej oceny oferty tego wykonawcy mimo tego, że Konsorcjum mimo
deklaracji złożonych w ofercie nie posiada koncesji na wykonywanie działalności
gospodarczej w zakresie ochrony osób i mienia co oznacza, że ww. wykonawca
w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził
Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia kryteria selekcji
określone w Rozdziale III, Podrozdział 5 pn. Zasady oceny ofert wg. ustalonych
kryteriów części Il, pkt 2 (przy uwzględnieniu zmian SWZ nr 3 z 11 maja 2022 r.) i/lub w
wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd,
co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w
postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 11
września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129, ze zm.), dalej jako
„ustawa Pzp”:
1) Zarzut naruszenia art. 223 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 226
ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 218 ust. 2 oraz art. 219 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z
Rozdziałem II ust. 12 pkt 5 SWZ oraz Rozdziałem III ust. 2 pkt 1 SWZ poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty Fundacji Jupiter i Konsorcjum pomimo tego, że ww.
wykonawcy w toku wyjaśnień prowadzonych w trybie art. 223 ust. 1 ustawy PZP zmienili
treść swoich ofert poprzez wskazanie, że ww. wykonawcy nie posiadają koncesji na
ochronę osób i mienia (ani wskazani przez nich podwykonawcy), a usługa będzie
wykonywana przez podwykonawców posiadających ww. uprawnienia co jest sprzeczne
z treścią złożonych ofert, z ustawą Pzp oraz warunkami zamówienia;
2)
a) Zarzut naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a oraz art.
118 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp oraz art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy
Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy Fundacja
Jupiter i odrzucenia jego oferty pomimo tego, że ww. wykonawca w wyniku
zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego
w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia kryteria selekcji w zakresie
ochrony szaletu co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
Zamawiającego w Postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz przyznaniu
ww. Wykonawcy punktów w kryterium zapewnienia ochrony szaletu mimo, że
ww. Wykonawca nie spełnił wymogów kryteriów, co oznacza, że Zamawiający
w sposób nieprawidłowy dokonał oceny ofert i naruszył zasadę równego
traktowania wykonawców, uczciwej konkurencji i przejrzystości postępowania;
b) w przypadku nieuwzględnienia powyższego, ewentualnego naruszenia art. 109
ust. 1 pkt 10 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a oraz art. 118 ust. 1 i ust. 3 ustawy
Pzp oraz art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp i/lub zaniechania
wykluczenia Fundacji Jupiter i odrzucenia jego oferty mimo iż wykonawca ten
w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje
wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane
przez Zamawiającego w Postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz
przyznaniu ww. Wykonawcy punktów w kryterium zapewnienia ochrony szaletu
mimo, że ww. Wykonawca nie spełnił wymogów kryteriów, co oznacza, że
Zamawiający w sposób nieprawidłowy dokonał oceny ofert i naruszył zasadę
równego traktowania wykonawców, uczciwej konkurencji i przejrzystości
postępowania;
3)
a) Zarzut naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a oraz art.
239 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z
postępowania wykonawcy Konsorcjum pomimo tego, że ww. wykonawca
w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził
Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia kryteria
selekcji w zakresie ochrony szaletu co mogło mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu o udzielenie zamówienia
oraz przyznaniu ww. Wykonawcy punktów w kryterium zapewnienia ochrony
szaletu mimo, że ww. Wykonawca nie spełnił wymogów kryteriów, co oznacza,
że Zamawiający w sposób nieprawidłowy dokonał oceny ofert i naruszył zasadę
równego traktowania wykonawców, uczciwej konkurencji i przejrzystości
postępowania;
b) w przypadku nieuwzględnienia powyższego, ewentualnego naruszenia art. 109
ust. 1 pkt 10 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a oraz art. 118 ust. 1 i ust. 3 ustawy
Pzp oraz art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
wykluczenia Konsorcjum i odrzucenia jego oferty mimo tego, że w wyniku
lekkomyślności lub niedbalstwa ww. Konsorcjum przedstawiło informacje
wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane
przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz
przyznaniu ww. Wykonawcy punktów w kryterium zapewnienia ochrony szaletu
mimo, że ww. Wykonawca nie spełnił wymogów kryteriów, co oznacza, że
Zamawiający w sposób nieprawidłowy dokonał oceny ofert i naruszył zasadę
równego traktowania wykonawców, uczciwej konkurencji i przejrzystości
postępowania;
W związku z podniesionymi zarzutami odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania
i nakazanie zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności wyboru oferty Fundacji Jupiter;
2) odrzucenia ofert i wykluczenia z postępowania Fundacji Jupiter i Konsorcjum;
3) dokonania wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.
II. Pismem wniesionym w dniu 18 sierpnia 2022 r. zamawiający udzielił odpowiedzi na
odwołanie. Zamawiający uznał zarzuty odwołania za niezasadne i wniósł o jego oddalenie.
III. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił
wykonawca Fundacja Jupiter z siedzibą w Gorzowie Wielkopolskim. Stanowisko w sprawie
przystępujący przedstawił w piśmie wniesionym w dniu 19 sierpnia 2022 r. Przystępujący uznał
zarzuty odwołania za niezasadne i wniósł o jego oddalenie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Okoliczności faktyczne związane z prowadzeniem postępowania nie były pomiędzy stronami
sporne. Spór dotyczył oceny składanych przez wykonawcę Jupiter oraz Konsorcjum
oświadczeń dotyczących jednego z kryterium oceny ofert, którym było zapewnienie ochrony
szaletu. W kontekście zarzutów podniesionych w odwołaniu istotne znaczenie mają dwie
kwestie, tj. ustalone przez zamawiającego zasady oceny ofert w ramach ww. kryterium oceny
ofert oraz znaczenie oświadczeń składanych przez wykonawców w przedmiocie
podwykonawstwa.
Zgodnie z postanowieniami Specyfikacji Warunków Zamówienia (rozdz. III, podrozdział 5)
punkty w ramach ww. kryterium oceny ofert miały zostać przyznane wykonawcy, który
oświadczy, że zapewni ochronę szaletu, na wezwanie całodobowo, przy czym osoba pełniąca
ochronę stawi się w miejscu zgłoszenia w czasie do 20 minut od momentu wezwania.
Jednocześnie zamawiający wskazał, że wykonawca otrzyma punkty w tym kryterium tylko
wtedy, gdy ochronę szaletu będzie wykonywał podmiot uprawniony do tego na podstawie
przepisów prawa (tj. posiadający koncesję na wykonywanie działalności gospodarczej
w zakresie usług ochrony i mienia) za pomocą osób wpisanych na listę kwalifikowanych
pracowników ochrony fizycznej. Ponadto zamawiający przewidział, że w sytuacji, w której
wykonawca w kryterium oceny ofert „zapewnienie ochrony w szalecie” otrzymał dodatkowe
punkty, będzie on zobowiązany przed zawarciem umowy do złożenia kopii koncesji na
wykonywanie działalności gospodarczej w zakresie usług ochrony osób i mienia oraz kopii
umowy regulującej tę współpracę. W formularzu oferty zamawiający przewidział złożenie przez
wykonawcę następującego oświadczenia:
„c) Oświadczam, że w trakcie wykonywania zamówienia firma, która reprezentuję ochronę
szaletów przy pl. Wolności, pl. Andrzeja, pl. Miarki, pl. Szramka, pl. Powstańców Śląskich ul.
Panewnickiej, będzie wykonywała firma posiadająca koncesję za pomocą osób wpisanych na
listę kwalifikowanych pracowników ochrony fizycznej na zasadach jn:
•ochrona będzie pełniona na wezwanie całodobowo przy czym osoba wpisana na listę
kwalifikowanych pracowników ochrony fizycznej stawi się w miejscu zgłoszenia w czasie do 20
minut od momentu wezwania,*
*- zaznaczyć właściwe jeśli dotyczy.”
Z ww. postanowień wynika, że zamawiający w SWZ przewidział, że oceny ofert w zakresie
kryterium „zapewnienie ochrony w szalecie” będzie dokonywał na podstawie treści oświadczeń
złożonych w formularzu oferty. Zamawiający nie wymagał przedstawienia w tym zakresie
żadnych innych oświadczeń lub dokumentów. Zarówno wykonawca Jupiter jak i Konsorcjum
złożyli oświadczenia o zapewnieniu ochrony szaletu zgodnie z wymaganiami zamawiającego.
W związku z tym przyznanie ww. wykonawców punktów w tym kryterium oceny ofert należy
uznać za prawidłowe.
W odniesieniu do oświadczeń złożonych przez ww. wykonawców w przedmiocie
podwykonawstwa należy wskazać, że zgodnie z orzecznictwem Izby, jak i poglądami
prezentowanymi przez doktrynę, tego rodzaju oświadczeniom co do zasady nadaje się
charakter informacyjny, o ile nic innego nie wynika z przepisów ustawy Pzp czy postanowień
Specyfikacji Warunków Zamówienia (tj. np. w sytuacji zastrzeżenia przez zamawiającego
obowiązku osobistego wykonania kluczowych części zamówienia - w tym przypadku
informacje dotyczące zakresu podwykonawstwa uznaje się za merytoryczną treść oferty).
Zgodnie z przepisem art. 462 ust. 2 ustawy Pzp zamawiający może żądać wskazania przez
wykonawcę, w ofercie, części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć
podwykonawcom, oraz podania nazw ewentualnych podwykonawców, jeżeli są już znani. Ww.
przepis znalazł odzwierciedlenie w treści postanowienia zawartego w pkt I.2.6) SWZ. Mając
zatem na uwadze powyższe, jak i okoliczność, że zamawiający nie wymagał podania nazw
podmiotów, które będą zapewniać ochronę szaletu, w treści oferty w celu dokonania oceny w
ww. kryterium oceny ofert, należy stwierdzić, że wykonawcy nie byli zobowiązani do podania
nazw podwykonawców realizujących ww. część przedmiotu zamówienia, a dokonanie zmiany
w tych zakresie nie można kwalifikować jako niedozwolonej zmiany treści oferty, o której mowa
w art. 223 ust. 1 ustawy Pzp. Podmioty mające realizować ochronę szaletu nie musiały być
znane na etapie składania ofert. Podanie informacji o podwykonawcach nie stanowiło w tym
przypadku merytorycznej treści oferty i w taki sam sposób należy zakwalifikować informacje
podane w tym zakresie przez Fundację Jupiter oraz Konsorcjum w treści złożonych wyjaśnień,
na etapie badania i oceny ofert. W związku z tym, że informacje w ww. zakresie nie miały
istotnego znaczenia dla postępowania o udzielenie zamówienia, w tym dla oceny ofert w
ustalonych przez zamawiającego kryteriach oceny ofert, nie ma również podstaw do
stwierdzenia zaistnienia podstawy do wykluczenia wykonawców z postępowania, o której
mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 ustawy Pzp.
Biorąc pod uwagę powyższe, Izba uznała, że odwołanie podlega oddaleniu i w związku z tym
orzekła, jak w punkcie pierwszym sentencji, na podstawie art. 553 oraz art. 554 ust. 1 pkt 1
a contrario ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy
Pzp oraz § 8 ust. 2 zdanie pierwsze rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz.
2437).
Przewodniczący: