Sygn. akt: KIO 2057/24
WYROK
Warszawa, dnia 3 lipca 2024 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodnicząca: Emilia Garbala
Protokolant: Mikołaj Kraska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 lipca 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 12 czerwca 2024 r. przez wykonawcę Adamietz sp. z o.o., ul. Braci Prankel 1, 47-100 Strzelce
Opolskie,
w postępowaniu prowadzonym przez: Powiat Strzelecki, ul. Jordanowska 2, 47-100 Strzelce Opolskie,
przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego: Częstobud sp. z o.o., Al. Bohaterów Monte Cassino 40, 42-200
Częstochowa,
orzeka:
1.oddala odwołanie,
2.kosztami postępowania obciąża odwołującego, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero
groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego oraz kwotę 1360 zł 38 gr
(słownie: jeden tysiąc trzysta sześćdziesiąt złotych trzydzieści osiem groszy) tytułem kosztów związanych z
dojazdem pełnomocnika zamawiającego na rozprawę,
2.2. zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 4 960 zł 38 gr (słownie: cztery tysiące dziewięćset
sześćdziesiąt złotych trzydzieści osiem groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez
zamawiającego.
Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych.
Przewodnicząca:…………………………
Sygn. akt: KIO 2057/24
UZASADNIENIE
Zamawiający – Powiat Strzelecki, ul. Jordanowska 2, 47-100 Strzelce Opolskie, prowadziw trybie podstawowym bez
negocjacji, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Budowa hali sportowej w Centrum Kształcenia
Zawodowego i Ustawicznego w Strzelcach Opolskich” oraz „Remont kompleksu sportowego ORLIK 2012 przy Centrum
Kształcenia Zawodowego i Ustawicznego w Strzelcach Opolskich”, numer: OR.272.3.2024.KSZCH/IG. Ogłoszenie o
zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 20.02.2024 r., nr 2024/BZP 00210699/01.
W dniu 12.06.2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy Adamietz sp. z o.o.,
ul. Braci Prankel 1, 47-100 Strzelce Opolskie (dalej: „Odwołujący”), w którym Odwołujący zarzucił Zamawiającemu
naruszenie:
1)art. 226 ust. 1 pkt 5 i pkt 10 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej:
„ustawą Pzp”, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Częstobud, pomimo że jej pierwotna treść jest niezgodna z
warunkami zamówienia i zawiera błąd w obliczeniu ceny, gdyż z działu 4.6, pozycji 432 przedłożonego kosztorysu
ofertowego (zadanie nr 1) wynika, że Wykonawca nie uwzględnił w swojej ofercie wykonania zabudowy czerpni
wolnostojących, co jest wprost sprzeczne m.in. z postanowieniami Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru
Robót Budowlanych („STWiORB”), jak i przygotowanym przez Zamawiającego przedmiarem robót (warunkami
zamówienia/ dokumentacją postępowania),
2)art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wezwanie Częstobud do złożenia wyjaśnień treści
złożonej oferty, co faktycznie doprowadziło do przeprowadzenia negocjacji pomiędzy Zamawiającym a wykonawcą,
3)art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp poprzez dokonanie poprawy innej omyłki w treści oferty
Częstobud, co polegało na rekonstrukcji oświadczenia woli tego wykonawcy (dopasowując ofertę do treści warunków
zamówienia) w ujętej w dziale 4.6, pozycji 432 Kosztorysu ofertowego, co spowodowało niedopuszczalną zmianę w
treści oferty na skutek uprzednio przeprowadzonych negocjacji treści oferty,
4)art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji („uznk”) poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Częstobud, pomimo że jej złożenie stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji polegający na celowym, sztucznym zaniżeniu wartości pozycji cenowej ujętej w dziale 4.3
poz. 202 Kosztorysu ofertowego (zadanie nr 1) – wykonanie posadzki sportowej w sali, co w rezultacie pozwoliło temu
wykonawcy obniżyć wartość globalną swojej oferty i uzyskać zamówienie, czego nie można jednak uznać za uczciwą
konkurencję,
5)w konsekwencji powyższego - art. 16 ust. 1 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób
niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i
przejrzystości.
W szczególności Odwołujący podniósł, co następuje.
„3. Zamawiający przewidział, że wynagrodzenie ostateczne zostanie ustalone na podstawie obmiaru faktycznie
wykonanych robót wg. cen przyjętych w kosztorysie ofertowym.
4. Wraz z dokumentacją Postępowania, Zamawiający opublikował przedmiar robót, na podstawie którego wykonawcy
mieli wycenić prace, które będą wykonywane w ramach zamówienia będącego przedmiotem Postępowania.
5. Częstobud wraz z ofertą przedłożył kosztorys ofertowy dla Zadania 1, w którym w dziale 4.6, pozycji 432, dokonano
zmiany w samym kosztorysie poprzez wykreślenie zakresu zamówienia polegającego na zabudowie czerpni
wolnostojących (zob. poniżej).
Przedmiar robót udostępniony przez Zamawiającego:
Kosztorys ofertowy Częstobud:
6. Pismem z dnia 23 kwietnia 2024 r. Zamawiający skierował do Wykonawcy wezwanie w trybie art. 223 ust. 1 Pzp
celem złożenia wyjaśnień przyczyn wystąpienia niezgodności opisu w pozycji 432 z treścią przygotowanego przez niego
kosztorysu (tzw. „kosztorysu ślepego”).
7. W odpowiedzi, pismem z dnia 25 kwietnia 2024 r., Częstobud wskazał, że stanowi to przeoczenie Wykonawcy i w tej
pozycji (432) przewidziano również wykonanie m.in. zabudowy czerpni wolnostojących.
8. W dniu 17 maja 2024 r., Zamawiający opublikował na platformie zakupowej informację o wyborze oferty
najkorzystniejszej w Postępowaniu, którą okazała się być oferta złożona przez Częstobud.
9. Od powyższej czynności Zamawiającego Adamietz pismem z dnia 22 maja 2024 r. wniósł odwołanie do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej, zarzucając m.in., że Zamawiający dokonał wyboru oferty sprzecznej z warunkami
zamówienia (nie obejmującej dostawy i montażu gruntowego wymiennika ciepła wraz z zabudową czerpni
wolnostojących, central wentylacyjnych z powietrzną pompą ciepła nagrzewnicą wtórną).
10. W dniu 6 czerwca 2024 r. Zamawiający opublikował informację o unieważnieniu czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej w Postępowaniu.
11. Jednocześnie 6 czerwca 2024 r. Zamawiający skierował do Częstobud pismo w przedmiocie zawiadomienia o
poprawieniu omyłek w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp.
12. Na skutek powyższej „korekty”, oferta Częstobud została doprowadzona do zgodności z warunkami niniejszego
zamówienia. Do kosztorysu ofertowego Wykonawcy przez Zamawiającego dodany został bowiem element w postaci
zabudowy czerpni wolnostojących.
13. W dniu 7 czerwca 2024 r. Zamawiający opublikował informację o ponownym wyborze oferty najkorzystniejszej –
ponownie oferty Częstobud. (…)
II.1. Oferta Częstobud jest niezgodna z warunkami zamówienia
(…) 21. Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia w tej sprawie można stwierdzić poprzez proste porównanie
wymagań Zamawiającego i zaprezentowanych przez wykonawcę Częstobud założeń. Porównanie to prowadzi do
prostych wniosków, iż oferta Częstobud jest niezgodna z treścią warunków zamówienia (nie obejmuje przedmiotu
zamówienia).
22. Nie budzi bowiem wątpliwości, że zgodnie z przedmiarem robót przygotowanym przez Zamawiającego wykonawcy
zobowiązani byli objąć swoją ofertą i wycenić m.in. zabudowę czerpni wolnostojących. (…)
23. Jednocześnie w dokumentacji Postępowania Zamawiający wielokrotnie podkreślał, że w ramach wentylacji
mechanicznej wymaga on wykonania dostawy i montażu gruntowego wymiennika ciepła wraz z zabudową czerpni
wolnostojących, central wentylacyjnych z powietrzną pompą ciepła i nagrzewnicą wtórną – 3x3000 m3. Poza prostym i
wprost wskazaniem na ten element w udostępnionym wykonawcom przedmiarze, Zamawiający nawiązywał do niego
także w dokumentacji technicznej. Przykładowo – w projekcie technicznym T.2 Branża wod.-kan. i wentylacyjna
wskazano na jedynym z rysunków technicznych na czerpnie terenowe (wolnostojące – są to pojęcia branżowo
tożsame), uwzględniające ich zabudowę: (…)
24. Wśród specjalistów branżowych rzeczą oczywistą jest, że samo już tylko określenie „czerpnie terenowe”, jako
obiekty wchodzące pod powierzchnię ziemi, wymaga odpowiedniego zabudowania. Wskazał na to również sam
Zamawiający w kosztorysie (wyróżniając w opisie wprost ten element). Co warte podkreślenia Zamawiający poza
dostarczeniem czerpni wymagał dokonania ich zabudowy. Elementu tego nie przewidział Częstobud, mimo iż
jednocześnie przewidział zabudowę central wentylacyjnych z powietrzną pompą ciepła i nagrzewnicą wtórną. Tak
złożonej oferty nie sposób postrzegać jako zgodnej z warunkami zamówienia. (…)
26. Warto przy tym nadmienić, że działanie Częstobud, polegające na „usunięciu” z kosztorysu ofertowego fragmentu,
który znajdował się w przedmiarze, prawdopodobnie nie nastąpiło na skutek błędu/niedopatrzenia, czy też „przez
przypadek”. Stanowi to najpewniej przejaw celowego działania. Praktyką rynkową wśród podmiotów branżowych jest
oferowanie samej dostawy czerpni, co nie jest połączone z ich zabudową (montażem). Poniżej Odwołujący przedstawia
fragment oferty (całość zostanie przedłożona na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą), dotyczący dostawę
czerpni, w której literalnie wyłączono czynności towarzyszące ich posadowieniu: (…)
28. Nie bez znaczenia jest również fakt, że Zamawiający w SW Z wskazał na brak możliwości zmiany treści
dokumentów, które przekazał wykonawcom chcącym wziąć udział w przetargu:
29. W konsekwencji należy stwierdzić, że oferta Częstbud powinna podlegać odrzuceniu, ponieważ nie odpowiada
wymaganiom Zamawiającego opisanym w treści dokumentacji Postępowania.
33. Co warte przy tym podkreślenia, w związku z tym, że z samej oferty w żaden sposób nie wynika, że Częstobud
zaoferował zabudowę czerpni (przecież właśnie wykreślił ten element z przygotowanego przez Zamawiającego
kosztorysu), możliwe są w takiej sytuacji dwa rozwiązania – 1) wykonawca ten potwierdzi, że ujął ten element w ofercie
albo 2) wskaże, że pominął go. Wzywanie do wyjaśnień przez Zamawiającego, czy zabudowa czerpni została ujęta w
ofercie, wskazuje w takiej sytuacji na prowadzenie negocjacji. To bowiem w gestii tego wykonawcy tak naprawdę leży
potwierdzenie czy też zaprzeczenie, a zatem ostateczne określenie treści oferty. To z kolei oznacza, że nie może mieć
miejsca poprawa omyłki. (…)
43. W ocenie Odwołującego, wezwanie z dnia 23 kwietnia 2024 r., które do Wykonawcy skierował Zamawiający jedynie
pozornie zmierzało do wyjaśnienia treści oferty, a jego rzeczywistym celem było skorygowanie oferty Wykonawcy w
drodze zabronionych Pzp negocjacji. Zamawiający w ten sposób chciał sobie zapewnić, iż na etapie realizacji
Wykonawca nie odmówi wykonania tego zakresu prac. Co warte podkreślenie – już sama analiza złożonych wyjaśnień,
która odbyła się celem uzyskania potwierdzenia uprzednio postawionej tezy (np. iż oferta Częstobud jest zgodna z
dokumentacją Postępowania), stanowi przejaw niedopuszczalnych negocjacji z wykonawcą. (…)
49. W toku niniejszej sprawy, Częstobud złożył ofertę, w której samodzielnie wykreślił ze wzoru dokumentu
przygotowanego przez Zamawiającego „zabudowę czerpni wolnostojących”. W ocenie Odwołującego – trudno mówić
tutaj o przypadku.
50. Co więcej – nie może uchodzić uwadze, że w rzeczywistości doszło do zabronionego zrekonstruowania
oświadczenia woli Częstobud na skutek poprawy „innej omyłki”. Zgodnie ze zobowiązaniem złożonym wraz z ofertą,
Wykonawca oświadczył, że wykona dostawę i montaż gruntowego wymiennika ciepła wraz z zabudową central
wentylacyjnych z powietrzną pompą ciepła i nagrzewnicą wtórną 3x3000m3.
51. Sam Zamawiający zmienił oświadczenie (i ofertę) Częstobud, rozszerzając zobowiązanie Wykonawcy, tj.
uwzględniając, że wykonana zostanie: dostawa i montaż gruntowego wymiennika ciepła wraz z zabudową czerpni
wolnostojących, central wentylacyjnych z powietrzną pompą ciepła i nagrzewnicą wtórną 3x3000m3.
52. I wreszcie – co najbardziej znamienne – Zamawiający nie był uprawniony do poprawienia pozycji 432 (dział 4.6)
Kosztorysu, gdyż sam nie wiedział, czy Częstobud faktycznie wycenił tam m.in. zabudowę czerpni wolnostojących – a
tym samym – czy dokonanie „poprawienia innej omyłki” jest w ogóle dopuszczalne. W tym celu musiał zwrócić się do
Wykonawcy z pytaniem, co dostarczyło mu niezbędnych instrukcji w przedmiocie sposobu dokonania poprawienia „innej
omyłki”.
53. Gdyby Zamawiający był pewny, że element ten zostanie wykonany, nie zwracałby się do Wykonawcy z wnioskiem o
wyjaśnienia, a następnie nie poprawiłaby tego zakresu oferty. Zamawiający wiedząc jednak, że na etapie realizacji
zamówienia wykreślenie tego elementu przez wykonawcę może powodować spór (wykonawca miałby niewątpliwie
prawo powiedzieć – „wkreśliłem to, zatem moja oferta tego elementu nie obejmuje”), postąpił inaczej. (…)
57. Poprawienie „innej” omyłki z art. 223 ust.2 pkt 3 Pzp jawi się w niniejszej sprawie nie tylko jako niedopuszczalne z
uwagi na uprzednio przeprowadzone negocjacje, ale i z powodu niespełnienia ustawowych przesłanek, które jako takie
warunkują taką możliwość.
II.2. Złożenie oferty przez Częstbud stanowi czyn nieuczciwej konkurencji
58. Częstobud wycenił jedną z pozycji kosztorysu - w dziale 4.3 poz. 202 Kosztorysu ofertowego (zadanie nr 1) –
wykonanie posadzki sportowej w Sali na kwotę 468.00 zł (cena jednostkowa). W ocenie Odwołującego, wykonanie
przedmiotowych prac za podaną przez Wykonawcę kwotę, jest niemożliwe. Co przy tym ważne, Częstobud stosując
tzw. „dumping cenowy” w odniesieniu do wskazanej pozycji kosztorysu, zagwarantował sobie złożenie oferty
najkorzystniejszej w Postępowaniu, co nosi znamiona czynu nieuczciwej konkurencji.
(…) 65. Nie da się więc nie dostrzec, że wartości ceny jednostkowej wskazanej przez Częstobud (pozycja 202) jest
rażąco zaniżona, a jej wartość nie pokrywa kosztów zakupu materiałów niezbędnych do zrealizowania prac objętych tą
pozycją oraz robocizny (o czym więcej w dalszej części). Tak znacząca, widoczna i wysoka różnica w proporcjach
wartości tej pozycji nie może być bowiem uznana jedynie za element kalkulacji. Tym samym, istnieją wyraźne podstawy
do tego by przyjąć, że oferta Częstobud złożona została w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji i powinna była
zostać odrzucona. Zamawiający uchybił jednak temu, czym naruszył przepisy ustawy Pzp. (…)
68. Odwołujący podkreśla, że pozycja 202 Kosztorysu ofertowego, obejmuje m.in. wykonanie nawierzchni o wysokim
stopniu zaawansowania technologicznego – w tym m.in. zastosowanie drewna o odpowiedniej twardości oraz
elastyczności. W STWiORB, ustalono wygórowane wymagania dla wykonania nawierzchni, wchodzącej w skład
posadzki sportowej: (…)
69. Należy podkreślić, że wyprodukowanie nawierzchni posadzki sportowej, zgodnie z wymaganiami narzuconymi przez
Zamawiającego (wskazanymi powyżej), może zagwarantować tylko i wyłącznie jeden podmiot prowadzący działalność
gospodarczą w Polsce. Zadać należy w tym miejscu retoryczne, acz trafne pytanie – skoro Odwołujący uzyskał ofertę od
swojego kontrahenta, obejmującą dostawę nawierzchni od jedynego tego typu producenta w Polsce za cenę 293 zł/m2,
to w jaki (rzekomo) sposób, Częstobud udało się uzyskać ofertę istotnie niższą, co mogło doprowadzić do tak rażącego
obniżenia całej pozycji 202 kosztorysu? Z najlepszej wiedzy Odwołującego wynika, że ani kontrahent Adamietz ani
producent nawierzchni, która spełniałaby wymagania Zamawiającego, nie są partnerami biznesowymi Częstobud oraz
nie nawiązano żadnej relacji, która prowadziłaby do przykładowo – udzielenie jakiegokolwiek rabatu.
70. W konsekwencji - z prawdopodobieństwem graniczącym z pewnością, można stwierdzić, że mamy w niniejszej
sprawie do czynienia - albo z tzw. dumpingiem cenowy tj. tak drastycznym obniżeniem ceny za dany element, oferując
cenę, za którą niemożliwe jest jego rzetelne wykonanie, co stanowi naruszenia zasad uczciwej konkurencji – ewentualnie
– do zaoferowania nawierzchni niespełniającej wymagań narzuconych STWiORB (tańszej, mniej innowacyjnej).
71. Na marginesie należy jedynie podkreślić sposób wynagrodzenia, który w niniejszym Postępowaniu przewidział
Zamawiający. Zgodnie z dokumentacją Postępowania, jest to tzw. wynagrodzenie kosztorysowe, co oznacza m.in., że
wszystkie ceny jednostkowe w tym Postępowaniu mają charakter istotny. (…)
73. Częstobud oferując w pozycji całej pozycji 202 kosztorysu cenę jednostkową na poziomie 468.00 zł de facto
zobowiązał się do wykonania specjalistycznych prac związanych z wykonaniem posadzki sportowej za kwotę 522 433.08
zł, co w sposób obiektywny jawi się jako niemożliwe. Gdyby Częstobud zaoferował cenę w pozycji 202 na poziomie
rynkowym (zbliżonym do Adamietz), doprowadziłoby to do sklasyfikowania oferty Częstobud na 2 pozycji listy
rankingowej ofert. Naruszenie zasady uczciwej konkurencji przez Wykonawcę ma realny wpływ na przebieg niniejszego
Postępowania. (…)”
W związku z tym Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1)unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2)dokonania ponownego badania i oceny ofert,
3)odrzucenia oferty Częstobud,
4)uznania oferty złożonej przez Odwołującego za najkorzystniejszą w postępowaniu.
Pismem z dnia 14.06.2024 r. wykonawca Częstobud sp. z o.o., Al. Bohaterów Monte Cassino 40, 42-200
Częstochowa (dalej: „Przystępujący”) zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Izba stwierdziła, że przystąpienie zostało dokonane skutecznie.
W dniu 01.07.2024 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o jego oddalenie. Pismem z
dnia 03.07.2024 r. Przystępujący przedstawił swoją argumentację wraz z dowodami.
W trakcie rozprawy Strony podtrzymały swoje stanowiska w sprawie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje.
Przedmiot zamówienia obejmuje wykonanie dwóch zadań pn.: „Budowa hali sportowej w Centrum Kształcenia
Zawodowego i Ustawicznego w Strzelcach Opolskich” oraz „Remont kompleksu sportowego ORLIK 2012 przy Centrum
Kształcenia Zawodowego i Ustawicznego w Strzelcach Opolskich”. Niniejsze postępowanie odwoławcze dotyczy
zadania nr 1.
W przedmiarze robót Zamawiający wskazał m.in.:
d.3.
4.6
d.4.
kalkulacja
indywidualna
kal.
indywidualna
wykonanie posadzki sportowej w sali
m2
1116,31
m2
Wentylacja mechaniczna
Dostawa i montaż gruntowego wymiennika ciepła wraz
z zabudową czerpni wolnostojących, central
wentylacyjnych z powietrzną pompa ciepła i
nagrzewnicą wtórną - 3x3000 m3
Przystępujący złożył ofertę, w której w kosztorysie ofertowym wskazał:
1116,31
RAZEM
1116,31
kpl.
kpl.
1,00
RAZEM
1,00
d.3.4
kalkulacja
indywidualna
wykonanie posadzki sportowej w sali
m2
d.4.6
kal.
indywidualna
Dostawa i montaż gruntowego wymiennika
ciepła wraz z zabudową central
wentylacyjnych z powietrzną pompa ciepła i
nagrzewnicą wtórną - 3x3000 m3
kpl.
1 116,31
1,00
468,00
801 602,59
522 433,08
801 602,59
Pismem z dnia 23.04.2024 r. Zamawiający, na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał Przystępującego do
złożenia wyjaśnień co do przyczyn wystąpienia niezgodności opisu w pozycji 432 w zadaniu nr 1 w stosunku do
przedmiaru.
W odpowiedzi z dnia 25.04.2024 r. Przystępujący wskazał m.in., że: „brak frazy „czerpni wolnostojących” w opisie
pozycji nr 432 kosztorysu ofertowego dla zadania nr 1 (…) wynika jedynie z przeoczenia, a nie braku złożenia oferty na
zakres zgodny z przedmiotem zamówienia. Przeczenie jest oczywiste z punktu widzenia tego co jest przedmiotem robót w
zakresie poz. 432 kosztorysu, skoro bowiem Wykonawca ma obowiązek wykonać roboty w zakresie instalacji gruntowego
wymiennika ciepła to jednoznaczne jest to z tym, że muszą być również wykonane czerpnie terenowe zasysające
powietrze do instalacji. Czerpnie są bowiem integralną częścią całej instalacji, nie jest możliwe wykonanie gruntowego
wymiennika ciepła bez czerpni terenowych. (…) Oświadczam, że kwota naszej oferty zawiera koszty związane z dostawą i
montażem gruntowego wymiennika ciepła wraz z zabudową czerpni wolnostojących, bowiem jest to integralna część
wymiennika, zgodnie z przedmiarami robót oraz dokumentacją projektową – branża wentylacja, nr projektu STR-I-21-14,
rys. W-5.”
Pismem z dnia 17.05.2024 r. Zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty
Przystępującego.
W dniu 22.05.2024 r. Odwołujący wniósł odwołanie na wybór oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej
powołując się na opis poz. 432 w jego kosztorysie ofertowym.
Pismem z dnia 05.06.2024 r. Zamawiający poinformował o unieważnieniu czynności wyboru najkorzystniejszej
oferty.
Postępowanie odwoławcze zostało przez Izbę umorzone na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp (postanowienie
z dnia 13.06.2024 r. o sygn. akt 1814/24).
Pismem z dnia 05.06.2024 r. Zamawiający na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp zawiadomił
Przystępującego o poprawieniu w jego ofercie innych omyłek, w tym omyłki w poz. 432 w następujący sposób: „Dostawa
i montaż gruntowego wymiennika ciepła wraz z zabudową czerpni wolnostojących, central wentylacyjnych z powietrzną
pompa ciepła i nagrzewnicą wtórną — 3x3000 m3”.
W tym samym dniu Przystępujący wyraził zgodę na dokonanie poprawek.
Pismem z dnia 07.06.2024 r. Zamawiający poinformował o ponownym wyborze jako najkorzystniejszej oferty
Przystępującego.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z
niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska Stron i Przystępującego
złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie
Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na
kwestionowane zaniechania Zamawiającego.
Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem
odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp.
Zgodnie z art. 223 ust. 1 i ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp:
1. W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert
oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest
prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2
i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
2. Zamawiający poprawia w ofercie:
3) inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści
oferty
- niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona.
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5, 7 i 10 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli:
5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia,
7) została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
10) zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu.
Zgodnie z art. 3 ust. 1 uznk czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi
obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.
Odnosząc się do zarzutu nr 1 dotyczącego poz. 432 w kosztorysie Przystępującego, należy zauważyć, że aby
zamawiający mógł zastosować art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp w ofercie wykonawcy:
- musi mieć miejsce omyłka,
- omyłka musi polegać na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia,
- omyłka nie może powodować istotnych zmian w treści oferty.
W niniejszej sprawie w poz. 432 kosztorysu ofertowego Przystępujący pominął w opisie tej pozycji dwa słowa:
„czerpni wolnostojących” (przy czym nie pominął słowa: „z zabudową”). Konieczne jest zatem w pierwszej kolejności
ustalenie, czy pominięcie ww. słów mogło stanowić omyłkę. W tym miejscu należy zwrócić uwagę na dowody dołączone
przez Przystępującego do jego pisma procesowego z dnia 03.07.2024 r. w postaci ofert handlowych i dwóch opinii
technicznych, z których wynika, że dostawa i montaż gruntowego wymiennika ciepła stanowi kompleksową usługę wraz
z zabudową czerpni wolnostojących i innych elementów, gdyż jak wskazano w jednej z tych opinii: „W każdej instalacji
gruntowego wymiennika ciepła muszą być zabudowane czerpnie powietrza, bez których nie ma możliwości działania
poprawnego centrali wentylacyjnej, gdyż każda centrala wentylacyjna nawiewno-wywiewną składa się z czerpni, wyrzutni
nawiewu oraz wywiewu powietrza stanowiące integralną część instalacji gruntowego wymiennika ciepła”. Skoro zatem
zabudowa czerpni wolnostojących jest częścią kompleksowej instalacji opisanej w poz. 432 przedmiaru, to stanowi to
potwierdzenie, że brak ww. czerpni w opisie pozycji był jedynie wynikiem omyłki Przystępującego. Tym samym nie
można zgodzić się z Odwołującym, że złożone przez Przystępującego dowody nie dotyczą istoty sprawy. Dowody te
potwierdzają bowiem, że w ofercie Przystępującego doszło do omyłki.
Dokonując dalszej oceny stanu faktycznego niniejszej sprawy należy stwierdzić, że ww. omyłka polegająca na
pominięciu dwóch słów: „czerpni wolnostojących” niewątpliwie stanowiła niezgodność oferty z dokumentami zamówienia,
w tym wypadku – z przedmiarem. Jednocześnie jednak biorąc pod uwagę, że poz. 432 stanowi jedną z 671 pozycji w
kosztorysie i jej poprawienie nie wpływa na wycenę oferty, należy stwierdzić, że omyłka ta nie powoduje istotnych zmian
w treści oferty. Tym samym ziściły się przesłanki pozwalające uznać, że Zamawiający zasadnie zastosował w niniejszej
sprawie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Izba nie podzieliła przy tym stanowiska Odwołującego, zgodnie z którym w niniejszym postępowaniu doszło do
negocjacji między Zamawiającym i Przystępującym. Izba nie kwestionuje rangi zdania drugiego w art. 223 ust. 1 ustawy
Pzp przewidującego zakaz prowadzenia negocjacji, niemniej jednak nie można w każdych okolicznościach traktować
wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień jako negocjacji. W niniejszej sprawie Zamawiający wezwał
Przystępującego do złożenia wyjaśnień, żeby upewnić się co do przyczyn pomięcia w opisie poz. 432 słów: „czerpni
wolnostojących” i otrzymał odpowiedź, że stanowi to jedynie przeoczenie, gdyż roboty w zakresie instalacji gruntowego
wymiennika ciepła muszą być wykonane z czerpniami terenowymi zasysającymi powietrze do instalacji. Jednocześnie
Przystępujący podtrzymał wycenę tej pozycji. Okoliczności sprawy nie wskazują zatem na to, aby doszło do
niedozwolonych negocjacji. Natomiast otrzymane wyjaśnienia, w świetle opisu ww. pozycji w przedmiarze, niezmienionej
wyceny tej pozycji i skali zamówienia opisanego we wszystkich pozycjach przedmiaru, pomogły Zamawiającemu dojść
do słusznego wniosku, że w ofercie Przystępującego doszło do „innej omyłki” podlegającej poprawieniu na podstawie art.
223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Powyższe potwierdza także uzasadnienie do ustawy o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz
niektórych innych ustaw z dnia 04.09.2008 r. (Dz.U. Nr 171, poz. 1058), w której po raz pierwszy wprowadzono
możliwość poprawiania tzw. „innych omyłek”. W uzasadnieniu do znowelizowanego wówczas w tym zakresie art. 87 ust.
2 (którego treść co do zasady pokrywa się z treścią obecnego art. 223 ust. 2 ustawy Pzp) wskazano: „(…) Rezygnuje się
z zamkniętego katalogu sposobu poprawiania omyłek rachunkowych, pozostawiając jednocześnie zamawiającemu
uprawnienie do poprawiania oczywistych omyłek pisarskich, rachunkowych oraz innych omyłek polegających na
niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia. Proponowane rozwiązanie przyczyni się do
usprawnienia procedury udzielania zamówienia publicznego oraz do zmniejszenia liczby odrzucanych ofert i
unieważnianych postępowań. (…) Proponowany przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 w szczególności ma na celu umożliwienie
poprawiania tego rodzaju błędów, które mogą pojawić się w trakcie sporządzania kosztorysu ofertowego. (…)”.
W świetle zatem treści art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, ww. uzasadnienia ustawodawcy dla wprowadzenia
możliwości poprawiania „innych omyłek” oraz okoliczności niniejszej sprawy, należy stwierdzić, że omyłka, której
dopuścił się Przystępujący w poz. 432 kosztorysu ofertowego jest typowym przykładem „innej” omyłki podlegającej
poprawieniu. Dlatego Izba stwierdziła, że Zamawiający nie naruszył art. 223 ust. 1 i ust. 2 pkt 3 i art. 226 ust. 1 pkt 5
ustawy Pzp.
W ocenie Izby nie zachodzi też podstawa odrzucenia oferty Przystępującego w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 10
ustawy Pzp. Przede wszystkim z przepisu tego wynika, że wskazany w nim błąd musi dotyczyć ceny, a nie opisu
oferowanego przedmiotu zamówienia (w tym wypadku – poz. 432 kosztorysu ofertowego). Ponadto jak wskazano w
wyroku z dnia 24.01.2022 r. o sygn. akt KIO 34/22: „W pierwszej kolejności należy w tym miejscu przypomnieć, że z
błędem w obliczeniu ceny lub kosztu, o którym stanowi art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp mamy do czynienia wówczas,
gdy doszło do błędu co do prawidłowego ustalenia stanu faktycznego. W odróżnieniu od omyłki rachunkowej, która
charakteryzuje się tym, że wykonawca nieprawidłowo wykona czynności arytmetyczne, składające się na obliczenie
ceny, błędy w obliczeniu ceny nie nadają się do poprawienia, gdyż nie ma jednego sposobu, w jaki można byłoby te błędy
poprawić. Innymi słowy, jeśli mamy do czynienia z sytuacją, w której wykonawca wskazuje w swojej ofercie cenę za
wykonanie przedmiotu zamówienia, kalkulując w niej czynności, które nie są objęte przedmiotem zamówienia, lub też nie
uwzględnia we wskazanej kwocie elementów, które ująć powinien - to wówczas wskazana przez wykonawcę cena jest
nieprawidłowa, gdyż dotyczy innego stanu faktycznego niż przedmiot postępowania. Cena ta została jednak w takim
przypadku ustalona prawidłowo, tj. nie zawiera omyłek rachunkowych, w związku z czym zamawiający nie może w nią
ingerować. Z tych powodów ustawodawca przesądził, że taką ofertę należy odrzucić”. W cytowanym wyroku podkreślono,
że cechą błędu w obliczeniu ceny jest niemożność jego poprawienia. Tymczasem, jak wskazano już wyżej, opis pozycji
432 w kosztorysie Przystępującego był jak najbardziej możliwy do poprawienia w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Zatem nie mamy w tej sprawie do czynienia ani z błędem w cenie, ani z błędem (omyłką), którego nie dałoby się
poprawić. Dlatego nie doszło do naruszenia również art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp.
Odnosząc się do zarzutu nr 2 dotyczącego poz. 202 w kosztorysie Przystępującego, przede wszystkim należy
zauważyć, że Odwołujący nie wykazał zaniżenia ceny w tej pozycji. Po pierwsze, złożone przez Odwołującego dowody
w postaci trzech ofert handlowych zawierających ceny materiałów potrzebnych do wykonania posadzki sportowej w sali
mogą wskazywać jedynie, że takie ceny zostały zaproponowane Odwołującemu, natomiast nie wykluczają tego, że inni
wykonawcy ze względu na właściwą im szczególnie korzystną sytuację, mogą mieć dostęp do innych cen na rynku.
Zatem oferty handlowe złożone Odwołującemu nie mogą automatycznie dowodzić zaniżenia ceny w poz. 202 przez
Przystępującego.
Po drugie, nawet jeśli dowody przekazane przez Przystępującego w postaci złożonych jemu ofert handlowych
dotyczą wyrobów niespełniających wszystkich wymagań ze str. 45 i 46 STWiORB (co Odwołujący wskazywał na
rozprawie), w dalszym ciągu nie potwierdza to zaniżenia ceny w poz. 202 i braku możliwości wykonania przez
Przystępującego posadzki w sali za podaną cenę 468 zł/m2. Należy zauważyć, że Przystępujący nie był wzywany do
złożenia wyjaśnień w zakresie wyceny poz. 202, a tylko takie wyjaśnienia złożone w odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego mogłyby być podstawą oceny, czy cena w tej pozycji została prawidłowo skalkulowana czy nie.
Oczywiście wezwanie takie mogłoby być do Przystępującego skierowane jedynie w przypadku podejrzenia, że całkowita
cena jego oferty lub ceny istotnych części składowych ceny całkowitej są rażąco niskie. Jeśli jednak w danym stanie
faktycznym nie zachodzi podstawa do zastosowania art. 224 ust. 1 lub ust. 2 ustawy Pzp i co za tym idzie – do badania
oferty pod kątem rażąco niskiej ceny, nie oznacza to, że w każdym przypadku ewentualnego zaniżenia ceny w jakiejś
pozycji niejako „w zamian” można odrzucić tę ofertę na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
Po trzecie zatem, należy zauważyć, że aby w ogóle można było odrzucić ofertę z powodu złożenia jej w
warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, konieczne jest wykazanie naruszenia przepisów uznk, do której art. 226 ust. 1
pkt 7 ustawy Pzp odsyła. Odwołujący powołał się na art. 3 ust. 1 uznk, zgodnie z którym przesłankami czynu nieuczciwej
konkurencji są: działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami oraz zagrożenie lub naruszenie przez to działanie
interesu innego przedsiębiorcy lub klienta. Jako działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami Odwołujący
wskazał zaniżenie ceny w poz. 202 kosztorysu Przystępującego, jednakże jak wskazano już wyżej, nie zostało ono
wykazane i bez wezwania Przystępującego do złożenia wyjaśnień w tym zakresie, nie będzie mogło być wykazane. Raz
jeszcze bowiem należy podkreślić, że w przypadku gdy istotą problemu jest ewentualne zaniżenie ceny, sposobem na
„obejście” wymogów wynikających z przepisów dotyczących rażąco niskiej ceny, w tym wymogu wezwania wykonawcy
do wyjaśnień, nie może być stosowanie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
Nie można ponadto przyjąć, nawet w hipotetycznym przypadku rzeczywistego zaniżenia ceny w poz. 202
kosztorysu Przystępującego, że doszło do zagrożenia lub naruszenia interesu Odwołującego. Pomijając już nawet to, że
zarzut dotyczy zaledwie jednej spośród 671 pozycji w kosztorysie, przede wszystkim w okolicznościach niniejszej
sprawy brak podstaw do stwierdzenia, że Przystępujący kalkulując wartość tej pozycji na określoną kwotę działał w celu
zagrożenia lub naruszenia czyichś interesów. Ponadto nie można każdorazowo utożsamiać zdobycia przez danego
wykonawcę pierwszej pozycji w rankingu ofert z jego działaniem polegającym na zagrażaniu lub naruszaniu interesów
pozostałych wykonawców, których oferty znalazły się na dalszych pozycjach w tym rankingu, bo wówczas prawie każdy
przypadek wyboru jako najkorzystniejszej oferty np. niezgodnej z warunkami zamówienia, z rażąco niską ceną lub z
błędem w obliczeniu ceny musiałby być automatycznie kwalifikowany jako stanowiący czyn nieuczciwej konkurencji.
Tymczasem ustawodawca w art. 226 ust. 1 ustawy Pzp rozdzielił różne przesłanki, w tym te określone w pkt 5, 7, 8 i 10
tego przepisu, co oznacza, że choć w szczególnych stanach faktycznych mogą one zachodzić łącznie, to jednak co do
zasady stanowią odrębne podstawy odrzucenia oferty. Zatem sam fakt zaniżenia ceny w ofercie uznanej za
najkorzystniejszą (nawet gdyby w niniejszej sprawie do tego doszło) nie świadczy automatycznie o działaniu
zagrażającym lub naruszającym interesy innych wykonawców, których oferty nie zostały wybrane. Sytuacja taka, jeśli
dotyczy ceny całkowitej lub jej istotnych części składowych wpływających na tę cenę całkowitą, świadczy bowiem o
ziszczeniu się przesłanek z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. Natomiast w celu zastosowania art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy
Pzp trzeba dodatkowo wykazać działanie zagrażające lub naruszające interesy innych wykonawców wykraczające poza
zwykłe konkurowanie ceną na rynku.
Podobny przypadek odrzucenia oferty z powodu czynu nieuczciwej konkurencji bez wykazania, że faktycznie
doszło do zaniżenia ceny oferty, Izba rozpatrywała w zachowującym aktualność mimo wejścia w życie nowej ustawy
Pzp w 2021 r. wyroku z dnia 06.03.20217 r. o sygn. akt KIO 297/17, w którym stwierdzono: „Swoją argumentację o
złożeniu oferty stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji Zamawiający oparł na okolicznościach związanych z zaniżoną
ceną oferty Odwołującego. Z uwagi na nieuwzględnienie argumentacji Zamawiającego co do możliwości wystąpienia w
ofercie rażąco niskiej ceny, Izba nie znalazła również podstaw do uznania, że złożenie tej oferty wypełniało przesłanki
popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji. Za działanie takie nie może być uznane złożenie oferty konkurencyjnej
cenowo w stosunku do pozostałych ofert, jeżeli konkurencyjność tej ceny została w sposób prawidłowy przez wykonawcę
wykazana. Zamawiającemu nie udało się w ocenie składu orzekającego Izby wykazać, że Odwołujący podjął się takich
działań, które uniemożliwiały lub utrudniały innym wykonawcom dostęp do zamówienia. Nie wykazano także z jakimi
dobrymi obyczajami kupieckim były sprzeczne działania podjęte przez Odwołującego. Konkurowanie ceną wpisuje się w
strategię prowadzenia działalności gospodarczej przez podmiot profesjonalnie zajmujący się działalnością w określonej
branży. „Zoptymalizowanie” kosztów realizacji przedmiotu zamówienia nie stanowi o nieuprawnionym działaniu ze strony
Odwołującego.”
Reasumując, wobec braku wykazania zaniżenia ceny w poz. 202 Odwołujący nie wykazał też, aby Przystępujący
dopuścił się działania sprzecznego z prawem lub dobrymi obyczajami. Ponadto okoliczności sprawy nie potwierdzają,
aby doszło do zagrożenia lub naruszenia interesu Odwołującego, w szczególności sam fakt wyboru oferty
Przystępującego jako najkorzystniejszej nie może być automatycznie utożsamiany z takim zagrożeniem lub
naruszeniem. Dlatego Izba stwierdziła, że Zamawiający nie naruszył art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1
uznk.
Izba oddaliła zatem odwołanie, orzekając na podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
Orzeczenie Izby zostało wydane w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia oraz w
oparciu o stanowiska i dowody Stron i Przystępującego przedstawione w pismach procesowych i na rozprawie.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 ustawy Pzp oraz w oparciu o §
8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. a) i b) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r.
poz. 2437). Na koszty zasądzone od Odwołującego na rzecz Zamawiającego składają się: 3600,00 zł - tytułem
wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego i 1360,38 zł (w tym: 622,38 zł - dojazd i 738 zł – nocleg) - tytułem łącznych
kosztów związanych z dojazdem na rozprawę.
Przewodnicząca ...………………………..