Sygn. akt: KIO 2044/22
WYROK
z dnia 22 sierpnia 2022 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Andrzej Niwicki
Protokolant: Bogusława Tokarczyk
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 sierpnia 2022 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 sierpnia 2022 roku przez
Wykonawcę Medikol Solution sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu w postępowaniu
prowadzonym przez Zamawiającego Samodzielny Publiczny Specjalistyczny Zakład
Opieki Zdrowotnej „Zdroje” w Szczecinie
przy udziale Wykonawcy SK-MED Systems Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego,
orzeka:
uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu - Samodzielnemu Publicznemu
Specjalistycznemu Zakładowo Opieki Zdrowotnej „Zdroje” w Szczecinie
1. :
1.1. unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części nr
47, 48, 49, 50 i 52 tj. oferty Wykonawcy SK-MED Systems Sp. z o.o. z
siedzibą w Poznaniu,
1.2. powtórzenie czynności badania i oceny ofert w zakresie części wskazanych w
pkt 1.1.
1.3. odtajnienie treści wyjaśnień ceny oferowanej przez Wykonawcę SK-MED
Systems Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu w zakresie części 47, 48, 49, 50 i
52 zamówienia w piśmie z dnia 8 czerwca 2022 r., zawierających informacje w
zakresie składników cenotwórczych oraz sposobu wyliczenia cen usługi
serwisu w zakresie tych części, za wyjątkiem danych dostawców i informacji
na temat wysokości rabatów podanych w dowodach (fakturach, umowach)
załączonych do wyjaśnień, a także poprawionego pisma w sprawie ceny
stanowiącego załącznik do dodatkowych wyjaśnień z dnia 4 lipca 2022 r.
2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego - Samodzielny Publiczny
Specjalistyczny Zakład Opieki Zdrowotnej „Zdroje” w Szczecinie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000,00 zł
(słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Medikol Solution
sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3
075,00 zł (słownie: trzy tysiące siedemdziesiąt pięć złotych 00/100)
stanowiącą uzasadnione koszty Medikol Solution sp. z o.o. z siedzibą w
Poznaniu poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika,
2.2. zasądza od Zamawiającego - Samodzielnego Publicznego Specjalistycznego
Zakładu Opieki Zdrowotnej „Zdroje” w Szczecinie na rzecz Odwołującego Medikol Solution sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu kwotę 18 075,00 zł (słownie:
osiemnaście tysięcy siedemdziesiąt pięć złotych 00/100) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 roku poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ...............................
Sygn. akt: KIO 2044/22
Uzasadnienie
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.
„Świadczenie usługi polegającej na wykonaniu okresowych przeglądów technicznych,
napraw i konserwacji aparatury medycznej znajdującej się w SPSZOZ „Zdroje” w pakietach",
nr ref: 10/2022, w zakresie części nr 47, 48, 49, 50, 52, 55. Ogłoszenie - DzUUE 2022/S
079-212802.
Odwołujący: Medikol Solution spółka z o.o. w Poznaniu otrzymał 25.07.2022 r. informację o
wyniku postępowania; 29.07.2022 r. odmowę udostępniania treści wyjaśnień rażąco niskiej
ceny złożonych przez SK-MED wraz z uzasadnieniem zastrzeżenia jako tajemnicy
przedsiębiorstwa wyjaśnień;
Zamawiający zaniechał odtajnienia wyjaśnień pomimo, że zastrzeżone informacje nie
stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa. Zastrzeżone w całości wyjaśnienia obejmują
informacje o charakterze standardowym, dotyczące podstawowych składników kosztowych
występujących w przypadku zamówienia, takich jak: koszt robocizny, materiałów
eksploatacyjnych i części zamiennych, koszty dojazdu, koszty ogólne i zysk, które to
składniki są takie same w przypadku innych wykonawców ubiegających się o udzielenie
zamówienia.
Ponadto wykonawca SK-MED nie wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa. Uzasadnienie zastrzeżenia ma charakter ogólnikowy i sztampowy, w tym
samym brzmieniu mogłoby zostać wykorzystane w jakimkolwiek innym postępowaniu.
Zaniechanie odtajnienia zastrzeżonych informacji uniemożliwiło Odwołującemu postawienie
zarzutów dotyczących zaniechania odrzucenia ofert wybranych z uwagi na rażąco niską
cenę oraz złożenie oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, błędu w obliczeniu
ceny oraz niezgodności treści ofert z warunkami zamówienia — które w ocenie
Odwołującego mogłyby zostać postawione, gdyby udostępniono mu bezpodstawnie
zastrzeżone informacje.
Gdyby Zamawiający prawidłowo przeprowadził proces badania i oceny ofert wykonawcy SKMED złożonych w częściach nr 47, 48, 49, 50, 52, 55 — odrzuciłby te oferty.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 18 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2019 r. poz. 1010) jako „uznk” w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5,
7, 8 i 10 w zw. z art. 239 ust. 1 Pzp — przez zaniechanie odtajnienia treści wyjaśnień w
sprawie rażąco niskiej ceny złożonych przez wykonawcę SK-MED, mimo że wykonawca nie
wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
2. art. 18 ust. 1 i 3 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5, 7, 8 i 10 w zw. z art. 239 ust. 1 PZP - przez
zaniechanie odtajnienia wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny złożonych przez
wykonawcę SK-MED, mimo że wyłącznie niektóre informacje w dowodach załączonych do
wyjaśnień, mogły stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, co uniemożliwiło postawienie
zarzutów zaniechania odrzucenia oferty wybranej.
Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty z w zakresie części 47, 48,
49, 50, 52, 55 postępowania,
2. powtórzenia czynności oceny i badania ofert w części 47, 48, 49, 50, 52, 55,
3. odtajnienia treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny wykonawcy SK-MED z dnia
8.06.2022 r., zawierających informacje w zakresie składników cenotwórczych oraz sposobu
wyliczenia cen usługi serwisu w zakresie wskazanych części, za wyjątkiem danych
dostawców i informacji na temat wysokości rabatów podanych w dowodach (fakturach,
umowach) załączonych do wyjaśnień, a także poprawionego pisma w sprawie RNC
stanowiącego załącznik do dodatkowych wyjaśnień rażąco niskiej ceny z dnia 4.07.2022 r.
4. dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej po przeprowadzeniu ww.
czynności, z uwzględnieniem odtajnienia wyjaśnień oraz rzetelnej oceny wyjaśnień rażąco
niskiej ceny, co w konsekwencji — prowadziłoby do konieczności odrzucenia oferty
wykonawcy SK-MED w zakresie części 47, 48, 49, 50, 52, 55 postępowania.
UZASADNIENIE
1.-4. Zakresem przedmiotu zamówienia objęte jest świadczenie usług konserwacji i
bieżących napraw, okresowych przeglądów technicznych, zapewniających sprawną i
bezpieczną eksploatację aparatury i sprzętu medycznego zamawiającego . Zgodnie z
wzorem załączników nr 1.1 do SWZ - „szczegółowa oferta cenowa” oraz postanowieniami §
4 ust. 1 pkt 1 i 2 wzoru umowy w ramach ceny oferty w każdym pakiecie należało podać
odrębne ceny za: okresowe przeglądy techniczne i konserwacje każdego z aparatów,
naprawy każdego z aparatów, przy czym w przypadku napraw wykonawcy mieli podać
ryczałtowe ceny miesięczne za nielimitowane naprawy każdego z aparatów, bez części
zamiennych.
W zakresie wymagań obliczenia ceny za przeglądy techniczne są wymagania SWZ: § 4 ust.
1 pkt 2 wzorów umowy — wynagrodzenie z tyt. wykonania przedmiotowej usługi w zakresie
dot. przeglądu technicznego i konserwacji jest wynagrodzeniem jednorazowym, płatnym po
wykonaniu przez Wykonawcę czynności, o których mowa w art. 90 ust 7 ustawy o wyrobach
medycznych. Wynagrodzenie musi obejmować wszystkie koszty związane z wykonaniem
przedmiotowej usługi, w szczególności: oględziny i diagnostykę urządzenia (aparatu), pracę
serwisu, czas, koszty zakwaterowania i dojazdu serwisanta, koszty konserwacji oraz koszty
materia łów konserwacyjnych użytych przy wykonywaniu czynności związanej z
przedmiotową usługą (U, bezpieczniki topikowe, żarówki sygnalizacyjne, drobne uszczelki,
śrubki/ podkładki, nakrętki, smary, oleje, benzyna ekstrakcyjna, końcówki i krótkie odcinki
przewodów, taśmy izolacyjne i inne materiały eksploatacyjne).
Ponadto w VIII „Opis sposobu obliczenia ceny” ust. 12 SWZ: W załączniku nr 1.1 do SWZ „szczegółowa oferta cenowa” Wykonawca zobowiązany jest wpisać cenę w skład której
wchodzi: 1) konserwacja, 2)działania serwisowe,3) przeglądy,4)regulacje, 5) kalibracje, 6)
wzorcowania, 7) sprawdzenie i kontrola bezpieczeństwa wyrobu stosowanego do udzielania
świadczeń zdrowotnych, wynikające z instrukcji używania lub zaleceń.
Zgodnie z § 1 ust. 4 pkt 3 wzorów umowy: 3) Wykonawca zobowiązany jest do wykonania jej
w ramach wynagrodzenia ryczałtowego uzyskiwanego z tytułu konserwacji i bieżących
napraw. W przypadku konieczności zakupu części potrzebnych do wykonania naprawy
Wykonawca przedłoży ofertę na zakup materiałów i części zamiennych niezbędnych do
naprawy w terminie 7 dni od daty wykonania przeglądu.
Zgodnie z § 1 ust. 3 pkt 18— w przypadku konieczności naprawy aparatury Wykonawca jest
zobowiązany m.in. do: b) wliczenia kosztów materiałów konserwacyjnych użytych przy
wykonywaniu czynności związanej z przedmiotową usługą (5. bezpieczniki topikowe, żarówki
sygnalizacyjne, drobne uszczelki, śrubki, podkładki, nakrętki, smary, oleje, benzyna
ekstrakcyjna, końcówki i krótkie odcinki przewodów, taśmy izolacyjne i inne materiały
eksploatacyjne) do wynagrodzenia ryczałtowego za dane urządzenie.
Na każdy pakiet zamówienia będą zawierane odrębne umowy w sprawie zamówienia.
W częściach, których dotyczy odwołanie, niezależnie od różnic cen całkowitych ofert SKMED w stosunku do wartości zamówienia oraz średniej cen złożonych ofert w każdej z
części, wykonawca podał znacząco odbiegające od cen pozostałych wykonawców ceny
miesięczne.
Dla porównania — w pakiecie 47 Odwołujący zaoferował ryczałt rbg napraw miesięcznie w
wysokości 972 zł brutto dla każdego aparatu, SK-MEDu w tym pakiecie na poziomie: 80
zł/30 zł/50 zł. W pakiecie 52 — SK-MED zaoferował miesięczne ceny na poziomie nawet 5
zł.
13.06.2022 r. Odwołujący skierował do Zamawiającego pismo i poinformował o rażąco
niskiej cenie SK-MED m.in. w zakresie części 47, 48, 49, 50, 52, 55. Wskazywał, że nie ma
możliwości wykonania okresowych przeglądów technicznych aparatów wskazanych w
wymienionych pakietach zgodnie z SWZ, za ceny SK-MED.
Zamawiający wezwał SK-MED do złożenia wyjaśnień w sprawie rnc. SK-MED 8.06.2022 r.
złożył wyjaśnienia - których treść w całości zostały utajnione jako tajemnica
przedsiębiorstwa. Pomimo dwukrotnych wniosków o udostępnienie Zamawiający nie
udostępnił tych wyjaśnień.
Wskazał, że wyjaśnienia zostały zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa. Jednocześnie
przekazał treść uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. SK-MED złożył
również dodatkowe wyjaśnienia RNC z dnia 4.07.2022 r., opatrzone zastrzeżeniem
tajemnicy, które zostały udostępnione, — bez załączników.
SK-MED stosuje praktykę utajniania wyjaśnień rnc ceny również w innych postępowaniach
przedmiotowo tożsamych z niniejszym. Oferty SK-MED są odrzucane przez zamawiających
z uwagi na brak wykazania w wyjaśnieniach rnc wiarygodności i realności oferowanych cen:
w postępowaniu dla Szpitala Wojewódzkiego w Suwałkach” SK-MED złożył wyjaśnienia rnc,
które zostały uznane przez Zamawiającego za nieuzasadniające podanej w ofercie ceny i
oferta została odrzucona z uwagi na brak wykazania realności i wiarygodności.
W postępowaniu na rzecz SP ZOZ w Międzyrzecu Podlaskim SK-MED również złożył
wyjaśnienia rnc nie zaakceptowane i oferta została odrzucona z przyczyn jw.
W postępowaniu prowadzonym przez Samodzielny Publiczny Specjalistyczny Szpital
Zachodni w Grodzisku Maz. SK-MED złożył wyjaśnienia rnc, a zamawiający uznał, że
wykonawca nie udowodnił braku rażąco niskiej ceny w ofercie; ofertę odrzucono.
Identyczne odrzucenia ofert miały miejsce w szpitalach w Bochni oraz Sopocie.
SK-MED stosuje mechanizm utajniania składanych wyjaśnień w celu wyeliminowania
możliwości weryfikacji twierdzeń formułowanych w tych wyjaśnieniach.
Utajnienie wszystkich informacji kluczowych do oceny czy zaoferowane ceny wykonania
usługi okresowych przeglądów technicznych, napraw i konserwacji skomplikowanych i
zaawansowanych technicznie urządzeń medycznych — wyrobów medycznych w rozumieniu
ustawy o wyrobach medycznych, są rażąco niskie uniemożliwia Odwołującemu analizę oferty
wykonawcy w zakresie rnc oraz złożenia oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji i
niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia - co skutkuje brakiem możliwości
sformułowania zarzutów w tym zakresie.
Działania Zamawiającego polegające na uznaniu zastrzeżenia za skuteczne ograniczają
prawo Odwołującego do skorzystania ze środków ochrony prawnej. Nieuprawnione
utajnienie złożonych wyjaśnień wyłącza możliwość skutecznego dochodzenia praw przez
Odwołującego.
Przechodząc do uzasadnienia poszczególnych zarzutów należy wskazać:
1. Nieprawidłowe, niezgodne z zaleceniami producenta wykonywanie czynności przeglądu,
napraw i konserwacji wskazanych urządzeń medycznych - powoduje niebezpieczeństwo dla
zdrowia i życia pacjentów. Ceny wykonawcy SK-MED— kształtują się na ekstremalnie niskim
poziomie — w większości przypadków są niższe o więcej niż 80% lub 90% od wartości
zamówienia, i od średniej cen ofert na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 w danej części:
w zakresie pakietu nr 47 — Sprzęt RTG Philips - cena SK-MED tj. 6 120 zł jest niższa o
ponad 90% od wartości zamówienia, tj. od 94 292,84 zł brutto oraz jest niższa o ponad 80%
od średniej złożonych ofert tj. od kwoty 53 358,72 zł brutto.
w zakresie pakietu nr 48 — Sprzęt RTG TMS - cena SK-MED tj. 1 600 zł jest niższa o
ponad 90% od wartości zamówienia, czyli od kwoty 38 771,14 zł i jest niższa o ponad 80 %
od średniej cen wszystkich złożonych ofert od kwoty 13 760,00 zł brutto.
w zakresie pakietu nr 49 - Sprzęt RTG Ziehm — cena SK-MED 2 680 zł jest niższa o ponad
90% od wartości zamówienia, czyli od kwoty 47 626,27 zł brutto i jest niższa o ponad 80 %
od średniej arytmetycznej cen, tj. od kwoty 16 892,00 zł brutto.
w zakresie pakietu 50 - Sprzęt RTG Samsung GC 80V — cena SK-MED 2 920 zł jest
niższa o ponad 90% od wartości zamówienia, czyli od kwoty 50 019,55 zł brutto i jest niższa
o ponad 80 % od średniej arytmetycznej cen ofert tj. od kwoty 20 144,00 zł brutto.
w zakresie pakietu 52 - Sprzęt RTG Zen — cena SK-MED 1 600 zł - jest niższa o ponad
90% od wartości zamówienia, czyli od kwoty 73 234,37 zł brutto oraz jest niższa o ponad 90
% od średniej arytmetycznej cen złożonych ofert, tj. od kwoty 16 326,80 zł brutto,
w zakresie pakietu nr 55 — Sprzęt RTG Siemens - cena SK-MED 4 210 zł jest niższa o
ponad 90% od wartości zamówienia, czyli od kwoty 47 271,10 zł oraz jest niższa o ponad 80
% od średniej arytmetycznej cen złożonych ofert od kwoty 25 919,00 zł brutto.
Jednocześnie w ramach utajnienia oraz samych wyjaśnień podaje sprzeczne informacje,
które są następnie przedmiotem „poprawiania” ze strony Sk-MED.
Niewiarygodność uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa wynika m.in. z faktu powoływania
się w utajnieniu na wartość gospodarczą informacji takich jak dane o pracownikach i ich
wynagrodzeniu: SK-MED wskazał w utajnieniu na posiadany zespół pracowników, możliwość
„podkupywania” pracowników oraz strukturę zatrudnienia - to twierdzenie nie może odnosić
się do właścicieli. Sk-MED wyraźnie rozróżnia współudziałowców Spółki, będących
jednocześnie członkami jej zarządu, od rzekomych pracowników. W przypadku właścicieli—
ich dane są jawne, są podawane w dokumentach rejestrowych spółki. Tymczasem w
dodatkowych wyjaśnieniach z 4.07.2022 r. Sk-MED stwierdza, że NIE ZATRUDNIA
ŻADNYCH PRACOWNIKÓW: Powyższe stanowi przykład manipulacyjnego utajnienia
wyjaśnień RNC, który najpierw usiłuje powołać się na wartość gospodarczą pracowników i
ich wynagrodzeniach, następnie stwierdzając— że nie zatrudnia żadnych pracowników.
SK-MED nie wykazał, że w zastrzeżonych wyjaśnieniach RNC przekazał dane stanowiące
„całe know-how” firmy. Z uzasadnienia nie wynika w jaki sposób za know-how miałaby
zostać uznana prosta informacja o czynnikach cenotwórczych, które wykonawca bierze pod
uwagę przy wycenie oferty. SK-MED nie wykazał, że informacje na temat stosowanych
materiałów w całości stanowią tajemnicę. Nie uzasadnił, że informacje nt. materiałów są inne
niż w zakresie nazw dostawców i rabatów — stanowią informacje posiadające wartość
gospodarczą.
Uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicą przedsiębiorstwa wyjaśnień z dn. 8.06.2022 r. ma
charakter ogólnikowy i sztampowy, ogólny i nieskonkretyzowany do przedmiotowego
zamówienia. Ze względu na ogólny charakter analogiczne uzasadnienie mogłoby być
sporządzone i złożone przez wykonawcę SK-MED w jakimkolwiek innym postępowaniu, i w
odniesieniu do jakichkolwiek innych informacji.
Uzasadnienie zastrzeżenia jest powieleniem uzasadnień złożonych w poprzednio
prowadzonych postępowaniach.
Wykonawca nie ukazał wartości gospodarczej zastrzeżonych informacji - tj. usług
okresowych przeglądów, napraw i konserwacji urządzeń medycznych — należałoby
wykazać, jaką wartość gospodarczą posiada w szczególności uzasadnienie kosztów,
kalkulacja cenowa, informacja o stawkach wynagrodzeń inżynierów serwisu oraz kosztach
ich dojazdu do Szpitala, koszcie zakupu nowych, oryginalnych części do aparatów będących
przedmiotem zamówienia.
SK-MED nie wykazał szkody, jaka wiąże się z ujawnieniem zastrzeżonych informacji.
Nie wykazał, że w stosunku do zastrzeżonych informacje podjął działania w celu utrzymania
ich w poufności. Brak w tym zakresie jakichkolwiek dowodów.
Wykonawca nie przedstawił nawet „wzorów” klauzul poufności, nie przywołał informacji
identyfikujących dokumenty. SK-MED nie wykazał, że doszło do zawarcia takich umów.
W konsekwencji nie wykazał również, że tajemnicę przedsiębiorstwa stanowi załącznik do
wyjaśnień RNC z 4.07.2022 r. w postaci poprawionych wyjaśnień głównych z 8.06.2022 r.
W dodatkowych wyjaśnieniach Sk-Med wskazał m.in. cyt. "w związku z powyższym
załączamy raz jeszcze pismo odnośnie RNC uwzględnionymi m.in. w/w poprawkami oraz
"również ta omyłka została skorygowana w załączonym piśmie odnośnie RNC” :
Sformułowanie „(Koszty wynagrodzeń pracowników) użyte w tabeli w pkt. Il Lp. 1, jest
sformułowaniem nieprecyzyjnym. Jednakże ma ono na celu ułatwić identyfikację kosztów
osobowych. Przesyłam raz jeszcze jasno odnośnie RNC z poprawkami. W związku z
powstałymi błędami rachunkowymi w tabeli z pkt Il, dokonaliśmy jej korekty.
Poprawione zostały błędy rachunkowe wskazane przez Zamawiającego we wspomnianym
piśmie z dnia 30,062022 r. Kwota 20 995,54 wpisana w tabeli z pkt Il Lp. 4 koszty materiałów
jest kwotą błędną. winna być wpisana prawidłowa kwota, czyli 22 000,00 zł. Również ta
omyłka rachunkowa została korygowana w załączonym piśmie odnośnie RNC.
SK-MED nie przedstawił odrębnego uzasadnienia zastrzeżenia jako tajemnicy
przedsiębiorstwa wyjaśnień dodatkowych wraz z ewentualnymi załącznikami. Wyjaśnienia
dodatkowe zostały jedynie opatrzone stwierdzeniem, że są składane „z zastrzeżeniem
tajemnicy przedsiębiorstwa”. Natomiast Zamawiający nie uznał skuteczności
przedmiotowego zastrzeżenia i udostępnił Odwołującemu wyjaśnienia dodatkowe.
Zamawiający powinien również przekazać ewentualny załącznik do wyjaśnień w postaci
nowej wersji z 8.06.2022 r.
Możliwość nieujawnienia informacji w postępowaniu należy traktować jako sytuację
wyjątkową, a podstawy do skorzystania z niej traktować zawężająco.
II. Zaniechanie odtajnienia wyjaśnień w sprawie rnc złożonych przez wykonawcę SK-MED,
mimo że wyłącznie dowody załączone do wyjaśnień potwierdzające koszty - umowy, faktury
identyfikujące dostawców i kooperantów SK-MED — w zakresie nazw oraz rabatów mogły
stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, co uniemożliwiło postawienie zarzutów zaniechania odrzucenia oferty wybrane.
W pozostałym zakresie — informacje w wyjaśnieniach z 8.06.2022 r. - kluczowe do oceny
oferty pod kątem rnc - w tym uzasadnienie kosztów, kalkulacja cenowa oraz dane takie jak
informacja o stawkach wynagrodzeń inżynierów serwisu oraz kosztach ich dojazdu do
Szpitala, koszcie zakupu materiałów i narzędzi dedykowanych do aparatów będących
przedmiotem zamówienia, nie stanowią informacji technicznych, technologicznych,
organizacyjnych przedsiębiorstwa lub innych posiadających wartość gospodarczą.
Struktura kosztów w przypadku niniejszej usługi serwisowej jest standardowa. Nie występuje
możliwość powoływania się na innowacyjną metodę wykonania, szczególne „know-how”
dostępne wyłącznie wykonawcy SK-MED.
Podstawowym składnikiem kosztowym usługi serwisu jest koszt robocizny, materiałów i
dojazdu. W przypadku usług serwisu urządzeń medycznych - do podstawowych składników
kosztowych należą, koszt zatrudnienia pracownika, materiałów eksploatacyjnych i części
zamiennych oraz koszt narzędzi, dojazdu, koszty ogólnozakładowe i administracyjne,
zysk.
Nie występują inne składniki kosztowe. Niedopuszczalne jest zastrzeganie całości
dokumentów, zawierają one również informacje, które nie mogą być chronione. Możliwe jest
utajnienie wyłącznie konkretnych informacji, o których mowa w art. 11 ust. 2 uznk. SK-MED
zastrzegł całość wyjaśnień RNC, podnosząc argument o „skondensowaniu” tekstu
wyjaśnień. Wykonawca mógł bez większych przeszkód przygotować wersję z „zakrytymi”
fragmentami wyjaśnień, które nie powinny być ujawniane,
Zamawiający nie powinien bezkrytycznie akceptować takiego uzasadnienia.
Odwołujący posiada również dostęp do sześciu informacji o odrzuceniu oferty SK-MED w
postępowaniach o zbliżonym przedmiocie zamówienia z uwagi na niewykazanie w
wyjaśnieniach RNC realności i wiarygodności oferowanych cen. Wyjaśnienia te —
każdorazowo były utajniane przez SK-MED. Załączono dokumenty wskazane dot.
postępowań opisanych.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Uzasadniając stanowisko wskazał, że
Odwołujący się nie ma racji, jako że informacje zawarte w wyjaśnieniach Przystępującego i
zastrzeżone przez niego jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa spełniają wszystkie
wymagania do tego, aby być uznane jako tajemnica przedsiębiorstwa Przystępującego w
rozumienia art. 11 ust. 2 uznk, a w szczególności :
- posiadają wartość gospodarczą, co przejawia się min. w tym, iż umożliwiają
Przystępującemu składanie wysoce konkurencyjnych ofert w zakresie ceny,
- nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem, co
przejawia się między innymi w tym, iż Odwołujący ich nie zna,
- Przystępujący podjął działania w celu utrzymania ich w poufności, w tym zastrzegł je
w ramach niniejszego postępowania.
Zamawiający, ani nie jest uprawniony, ani nie ma możliwości ustalenia tego, czy informacje
zastrzeżone rzeczywiście stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, a jedynie do ustalenia czy
mają wszystkie cechy, jakie informacje takie powinny przejawiać.
Ewentualne ujawnienie informacji zastrzeżonych przez Przystępującego może wyrządzić mu
szkodę np. poprzez to, iż Odwołujący lub inni konkurenci skopiują wynikający z tych
informacji sposób i organizację świadczenia usług przez Przystępującego. Jest to kolejna
istotna cecha charakteryzująca informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa ( tak np. w
wyroku z dnia 6 kwietnia 2022 r. Krajowej Izby Odwoławczej (759/22 , publ. LEX nr
3361930).
Zauważył, że argumenty przemawiające za zasadnością utajnienia informacji mających
wartość gospodarczą nie muszą być genialne, istotne jest, by przekonująco wskazywały na
zasadność dokonania zastrzeżenia informacji.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron oraz uczestnika postępowania
odwoławczego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc
pod uwagę oświadczenia i stanowiska złożone na piśmie oraz wyrażone ustnie na
rozprawie i odnotowane w protokole, Izba stwierdziła, że odwołanie zasługuje na
uwzględnienie.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba ustaliła, że do niniejszego postępowania odwoławczego skuteczne przystąpienie po
stronie Zamawiającego zgłosił Wykonawca SK-MED Systems Sp. z o.o. w Poznaniu.
W ocenie Izby zasadne są i zasługują na uwzględnienie zarzuty podniesione w odwołaniu, tj.
zarzut naruszenia art. 18 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia
1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 7 i 8 ustawy Pzp w
zw. z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odtajnienia treści wyjaśnień w sprawie
rażąco niskiej ceny złożonych przez Wykonawcę SK-MED mimo, że ww. Wykonawca nie
wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz zarzut naruszenia art. 18 ust. 1 i 3
ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 7 i 8 w zw. z art. 74 ust. 2 Pzp w zw. z art. 239 ust. 1
ustawy Pzp poprzez zaniechanie odtajnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez
Wykonawcę SK-MED mimo, że wyłącznie dowody załączone do wyjaśnień mogły stanowić
tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
co uniemożliwiło postawienie zarzutów zaniechania odrzucenia oferty wybranej oraz brak
udostępnienia Odwołującemu pełnej korespondencji pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą
SK-MED, w tym wezwania do złożenia wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny. Izba
podzieliła stanowisko odwołującego wyrażające się w uznaniu, że przystępujący nie wykazał,
by zastrzeżone informacje stanowiły tajemnicę przedsiębiorstwa.
Stan faktyczny sprawy nie jest sporny między stronami, a przedmiotem odmiennych ocen
jest czynność zastrzeżenia przez wykonawcę informacji dotyczących sposobu ustalenia ceny
zaoferowanej w wymienionych pakietach w ofercie złożonej zamawiającemu, a zatem czy
uprawnione było zastrzeżenie tych informacji jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa,
czy nie, a w konsekwencji, czy zamawiający powinien był informacje udostępnić
wykonawcom, czy zaniechać tej czynności uznając zasadność zastrzeżenia.
Izba podzieliła stanowisko zawarte w odwołaniu i uznała, że uzasadnienie zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa przedstawione przez Przystępującego SK-MED Systems Sp. z
o.o. z siedzibą w Poznaniu nie jest skuteczne z uwagi na fakt, że nie zostały spełnione
przesłanki wskazane w przepisie art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Izba zwróciła uwagę na fakt, że uzasadnienie złożone przez Przystępującego sprowadza się
w przeważającej mierze do deklaracji dotyczących spełniania przesłanek określonych w ww.
przepisie oraz przedstawienia twierdzeń o charakterze na tyle ogólnym, że nie mogą one
stanowić podstawy do skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa i wyłączenia
zasady jawności. W odniesieniu do konieczności wykazania, że zastrzeżone informacje mają
wartość gospodarczą dla wykonawcy Izba uznała, że w okolicznościach faktycznych
przedmiotowej sprawy Przystępujący nie wykazał, by informacje objęte zastrzeżeniem miały
wartość gospodarczą. Przystępujący swoją argumentację ograniczył do wskazania w
uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, że „(...) przekazywane dane
stanowią całe nasze know-how oraz wprost wskazują czynniki cenotwórcze, które bierzemy
pod uwagę przy kształtowaniu oferty i które stanowią o naszej przewadze konkurencyjnej.
Podanie ich do wiadomości naszym konkurentom uniemożliwi nam dalsze konkurowanie z
nimi, albowiem będą wiedzieli, jak sporządzamy naszą ofertę, co pozwoli im na uzyskanie
przewagi w tym zakresie”. Przystępujący wskazał także, że „(...) zastrzeżone informacje
stanowią informacje, które posiadają wartość gospodarczą”. Izba ww. twierdzenia oceniła
jako ogólne deklaracje, które cechuje lakoniczność i ogólnikowość. Przystępujący nie
powołał się przy tym na żadne konkretne metody sporządzania kalkulacji cenowej czy też
sposobu realizacji zamówienia ani też na żadną inną okoliczność, która uzasadniałaby
odstąpienie od zasady jawności postępowania w odniesieniu do zastrzeżonych informacji.
Przystępujący nie wskazał na czym miałby polegać „szczegółowy sposób kalkulacji oferty”,
który uzasadniałby objęcie tej kalkulacji tajemnicą przedsiębiorstwa. Jednocześnie Izba
dostrzegła, że Przystępujący nie wykazał, z jakich względów kalkulacja, jakiej dokonał na
potrzeby przedmiotowego postępowania miałaby zostać wykorzystana przez innych
wykonawców w kolejnych postępowaniach w sposób pozbawiający Przystępującego
przewagi konkurencyjnej. Przystępujący w ocenie Izby nie wykazał także, by specyfika i
wyjątkowość branży, w której działa mogła powodować, że ujawnienie informacji o wysokości
skalkulowanego zysku w ramach tego postępowania o udzielenie zamówienia mogło wiązać
się dla niego z ryzykiem utraty przewagi konkurencyjnej i poniesieniem szkody.
Przystępujący powołał się w treści uzasadnienia zastrzeżenia na fakt, że zgodnie z
orzecznictwem Izby szczegółowa kalkulacja kosztów i przyjęta przez wykonawcę
metodologia wyliczenia ceny mogą być uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa, jednak
pominął fakt, że koniecznym do tego warunkiem jest należyte uzasadnienie zastrzeżenia
informacji i wykazanie zaistnienia przesłanek, o których mowa w przepisie art. 11 ust. 2
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, czemu w ocenie Izby Przystępujący w
okolicznościach faktycznych przedmiotowej sprawy nie sprostał. W odniesieniu do
stosowanego przez Przystępującego sposobu ochrony zastrzeżonych informacji Izba uznała,
że Przystępujący nie wykazał, by zastrzeżone przez niego informacje nie zostały ujawnione
do wiadomości publicznej, a Przystępujący podjął niezbędne działania do zachowania tych
informacji w poufności. Także w tym zakresie uzasadnienie sporządzone przez
Przystępującego sprowadza się do ogólnych deklaracji i oświadczeń Przystępującego, na
podstawie których nie można dopuścić do ograniczenia zasady jawności postępowania.
Dodatkowo Izba zwróciła uwagę, że próba wykazania zaistnienia żadnej z przesłanek
warunkujących możliwość zastrzeżenia informacji nie została udowodniona - Przystępujący
nie złożył żadnego dowodu służącego wykazaniu złożonych przez niego w treści
uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa deklaracji i twierdzeń. Twierdzenia
Przystępującego zawarte w uzasadnieniu zastrzeżenia, rzeczywiście nie zostały poparte
dowodami. W ocenie Izby Odwołujący słusznie zauważył, że uzasadnienie zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa złożone przez Przystępującego ma na tyle ogólny i
nieskonkretyzowany charakter, że mogłoby zostać złożone w innym postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego w odniesieniu do innych informacji. Tymczasem Izba
zauważa, że do skutecznego zastrzeżenia informacji jako stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa niezbędne jest złożenie konkretnych wyjaśnień o zindywidualizowanym
charakterze, wykazujących zaistnienie wszystkich przesłanek określonych w przepisie art. 11
ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
W ocenie Izby Przystępujący SK-MED SYSTEMS Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu nie
sprostał obowiązkowi wykazania, że zastrzeżone przez niego informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa. W przedmiotowym stanie faktycznym, Zamawiający nie powinien w
sposób bezkrytyczny przyjmować uzasadnienia opartego na twierdzeniu, że „(...) tekst
wyjaśnień jest skondensowany i istotne informacje o strategii firmy obrazujące jej działalność
na rynku pojawiają się w różnych jego częściach, przez co nie jest możliwe ujawnienie
fragmentu wyjaśnień bez zdradzania treści poufnych”. Przystępujący w okolicznościach
faktycznych przedmiotowej sprawy nie wykazał skuteczności zastrzeżenia treści wyjaśnień
udzielonych w zakresie ceny. Nie pozwala na to złożone przez Przystępującego
uzasadnienie zastrzeżenia oparte na ogólnych twierdzeniach i gołosłownych deklaracjach.
Bez wpływu na ocenę prawną przedmiotowej sytuacji pozostaje fakt, że część wyjaśnień w
zakresie ceny została odtajniona i przekazana Odwołującemu, gdyż Odwołujący żądał
odtajnienia treści wyjaśnień w całości.
Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że odwołanie podlega uwzględnieniu i
orzekła jak w sentencji opierając się i uznając za własną argumentację przedstawioną przez
skład orzekający w sprawie sygn. akt KIO 674/22.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574
oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 oraz § 7 ust. 1 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), orzekając w tym zakresie
o obciążeniu kosztami postępowania Zamawiającego.
Przewodniczący: .....................................