Sygn. akt KIO 2039/22
WYROK
z dnia 18 sierpnia 2022 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski
Protokolant: Piotr Cegłowski
po rozpoznaniu na rozprawie 17 sierpnia 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 3 sierpnia 2022 r.
przez wykonawcę: Przedsiębiorstwo-Usługowo-Handlowe RADEX sp.j. z siedzibą
w Ornecie [„Odwołujący”]
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Dowożenie uczniów do szkół
w Gminie Korsze od 1.09.2022 roku do 30.06.2023 roku w formie zakupu biletów
miesięcznych (nr GT.271.11.2022)
prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Korsze [„Zamawiający”]
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego i zalicza w poczet
tych kosztów kwotę 7500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy)
uiszczoną przez niego tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Uz as adnienie
Gmina Korsze {dalej: „Zamawiający”} prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11
września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z2021 r. poz. 1129 ze zm.) {dalej
również: „ustawa pzp” lub „pzp”) w trybie podstawowym postępowanie o udzielenie
zamówienia na usługi pn. Dowożenie uczniów do szkół w Gminie Korsze od 1.09.2022 roku
do 30.06.2023 roku w formie zakupu biletów miesięcznych (nr GT.271.11.2022).
Ogłoszenie o tym zamówieniu 11 lipca 2022 r. zostało zamieszczone w Biuletynie
Zamówień Publicznych pod nr 2022/BZP 00248996.
Wartość tego zamówienia nie przekracza progów unijnych.
29 lipca 2022 r. Zamawiający zawiadomił drogą elektroniczną o rozstrzygnięciu
powyższego postępowania - wyborze w obu częściach tego zamówienia jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowo-Produkcyjne
K. K. z Barcian {dalej: „K. K.”}.
3 sierpnia 2022 r. Przedsiębiorstwo-Usługowo-Handlowe RADEX sp.j. z siedzibą
w Ornecie {dalej również: „Radex” lub „Odwołujący”} wniosło do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie od powyższego rozstrzygnięcia postępowania w obu jego
częściach.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp
{jeżeli poniżej nie wskazano innych aktów prawnych}:
1. Art. 226 ust. 1 pkt 8, art. 226 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 224 ust. 3 pkt 4-6, ust. 5 i ust. 6 pzp
oraz art. 16 i art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1233) - przez zaniechanie odrzucenia
oferty K. K., pomimo że zawiera rażąco niską ceną, złożone wyjaśnienia zawierają
jedynie ogólnikowe twierdzenia, a załączone dowody nie dowodzą, że cena tej oferty nie
jest rażąco niska.
2. Art. 239 ust. 2 w zw. z art. 17 ust. 2 - przez wybór oferty K. K., podczas gdy powinna
ona podlegać odrzuceniu, a w konsekwencji nie jest ofertą przedstawiającą
najkorzystniejszy bilans ceny i innych kryteriów w przedmiotowym postępowaniu.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu w obu
częściach zamówienia:
1. Unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty.
2. Odrzucenia oferty K. K..
3. Ponownego badania i oceny ofert.
W ramach uzasadnienia zarzut zaniechania odrzucenia oferty został sprecyzowany
przez powołanie się na następujące okoliczności.
{okoliczności faktyczne dotyczące treści SWZ i wezwania do wyjaśnienia ceny}
Zgodnie z brzmieniem poniżej wskazanych postanowień załącznika nr 7 do SWZ:
9. Wykonawca oprócz biletów miesięcznych musi zapewnić opiekę dla przewożonych
uczniów. Obowiązek zapewnienia opieki dotyczy wszystkich części zamówienia oraz tras
wskazanych w ustępie 10. Szczegółowe warunki zapewnienia opieki określono w § 6
Projektowanych postanowień umowy.
12. Do obowiązków Wykonawcy należy zapewnienie opieki przewożonym uczniom.
Pod pojęciem „opieka” rozumie się zapewnienie warunków bezpieczeństwa i higieny
w trakcie wsiadania, wysiadania i przejazdu uczniów autobusem, która jest niezbędna
przy tego rodzaju przewozach. Opiekunem dowożonych dzieci musi być osoba pełnoletnia,
potrafiąca utrzymać dobry kontakt z dziećmi niezbędny do zachowania bezpieczeństwa
w czasie przewozu (zastrzeżenie: kierowca nie może być jednocześnie opiekunem,
w autobusie musi znajdować się kierowca i opiekun).
13.Do obowiązków opiekuna dowozu należy w szczególności:
1) Zapewnienie bezpiecznego zachowania uczniów w pojeździe w czasie jazdy.
2) Zapewnienie bezpiecznego wsiadania i wysiadania uczniów na przystankach, w tym dozór
nad przechodzeniem na drugą stronę drogi.
3) Jeżeli początkowy lub końcowy przystanek znajduje się przy posesji szkoły, opiekun
dowozu przeprowadza również zebranych uczniów z miejsca oczekiwania na autobus
w budynku szkoły do pojazdu i odwrotnie.
W postępowaniu wpłynęło 5 ofert.
Oferta Radexu została sklasyfikowana na drugiej pozycji.
Cena oferty K. K.: część I - 85.030,00 zł, część Il - 43.610,00 zł (po uwzględnieniu
osobno podawanej ceny za świadczenie usługi sprawowania opieki podczas przewozu
określonej na 1,00 zł miesięcznie dla każdej z części, co daje 20,00 zł łącznie w obu
częściach przez cały okres realizacji zamówienia).
Pismem z 22 lipca 2022 r. Zamawiający wezwał K. K. do: ...wyjaśnień, a w tym
złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części
składowych, gdyż zaoferowana przez Państwa cena, zaoferowany koszt lub ich istotne
części składowe, wydają się zamawiającemu rażąco niskie w stosunku do przedmiotu
zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia
lub wynikającymi z odrębnych przepisów.
W wyjaśnieniach z 25 lipca 2022 r. K. K. wskazał, że cena jego oferty nie jest rażąco
niska z następujących względów:
- jako wykonawca lokalny zna specyfikę rynku i minimalizuje koszty,
- ma własne autobusy, które są również wykorzystywane do innych zadań,
- orientacyjny koszt paliwa to 7,30 zł, dlatego w roku szkolnym łącznie to 27.740,00 zł;
- jeden z kierowców jest zatrudniony na umowę o pracę za minimalną stawkę krajową,
-zawarł z Powiatowym Urzędem Pracy w Gołdapi {dalej: „PUP”} umowę na prace
interwencyjne dla pana P. S.,
- opiekunowie są zatrudnieni na umowy o pracę, ale będą wykonywać inne czynności,
dlatego cena za opiekę dla Zamawiającego wynosi 1,00 zł miesięcznie.
Ponadto wyjaśnienia zawierają następującą kalkulację:
Podsumowując koszt wykonania usługi przez 10 miesięcy wyniesie: (190 dni)
Paliwo: 27740,00 zł
Wynagrodzenia: 20,00 zł 752*10=7520+20=7540,00zł
Amortyzacja: 10*1000,00 zł=10000,00zł
Koszty łącznie: 45 265,00 zł
Cena ofertowa: 133010,00 zł
Dotacja z tytułu stosowania ulg: 113100,00 zł
Suma ceny oraz dotacji: 246110,00 zł
Zysk (Suma ceny i dotacji - koszty łącznie): 246110,00 - 45265,00 zł = 200845,00 zł tj.
20084,55 zł na miesiąc zysku na 2 autobusy.
Przy czym z wyjaśnień wynika, że cena paliwa w okresie wykonywania zamówienia
wyniesie 7,30 zł/litr, a średnie spalanie autobusu zostało określone na poziomie 19l/100 km.
Do wyjaśnień załączono:
- 3 umowy o pracę osób zatrudnionych odpowiednio na stanowiskach: kierowca autobusu,
obsługa monitoringu oraz pracownik biurowy ds. transportu;
- umowę w sprawie organizacji prac interwencyjnych, w której PUP zobowiązał się
zrefundować koszt składek społecznych, przy czym zgodnie z§ 1 ust. 3 tej umowy
skierowany bezrobotny może świadczyć pracę tylko na terenie powiatu gołdapskiego.
{krytyczna analiza wyjaśnień}
Wykonawca wprost przyznał, że do wyliczenia ceny nie przyjął wartości wynikających
z przepisów regulujących minimalne wynagrodzenie za pracę, lecz dowolnie ustalił,
że ta wartość wyniesie 1,00 zł miesięcznie. Oznacza to ustalenie wynagrodzenia
godzinowego osób sprawujących opiekę na poziomie 0,025 zł/h brutto (przy założeniu,
że opieka ma trwać 2 godziny dziennie), podczas gdy minimalna stawka wynagrodzenia
wynosi obecnie 19,70 zł/h brutto.
Żaden z załączonych dowodów nie potwierdza, że opiekę będą sprawowały osoby
zatrudnione na podstawie umowy o pracę, ani za jakim wynagrodzeniem.
Wykonawca przyjął łącznie koszt wynagrodzeń na poziomie 7540,00 zł brutto przez
cały okres wykonywania umowy. Przedstawione wyliczenie nie potwierdza wskazanego na
7540,00 zł brutto kosztu wynagrodzeń, gdyż nie do końca wiadomo, co oznacza
zaprezentowane działanie matematyczne, w tym nie wiadomo skąd wzięła się kwota 752 zł.
Wykonawca nie przedłożył dowodów na potwierdzenie, ani ceny paliwa w okresie
wykonywania zamówienia, ani deklarowanego średniego spalania autobusu.
{okoliczności prawne}
Zgodnie z art. 224 ust. 3 pkt 4 i 6 ustawy pzp wyjaśnienia, o których mowa w ust. 1,
mogą dotyczyć w szczególności:
- zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki
godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r.
o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych
właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie;
- zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego,
obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie.
Ustawodawca zobowiązuje zamawiających do odrzucania ofert wykonawców,
którzy nie respektują zasad wynagradzania za pracę ustalonych w przepisach powszechnie
obowiązujących. Przepis nie ingeruje w podstawy zatrudniania osób przez wykonawców
ubiegających się o zamówienie. Nakazuje jedynie respektowanie poziomu wynagrodzenia
wynikającego z przepisów o płacy minimalnej przy kalkulacji kosztorysów w ofertach.
Oznacza to, że nawet przy zatrudnianiu osób na podstawie umowy cywilnoprawnej
do obliczenia ceny oferty muszą być przyjęte kwoty wynagrodzeń minimalnych. Rozwiązanie
to nie ingeruje w umowy wykonawców z zatrudnianymi osobami, odnosi się wyłącznie
do kształtowania ceny oferty i eliminacji nierealnie niskich cen [W. Dzierżanowski (w:)
Ł. Jaźwiński, J. Jerzykowski, M. Kittel, M. Stachowiak, W. Dzierżanowski, Prawo zamówień
publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, art. 224].
Zgodnie z art. 224:
- ust. 5 - obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu
spoczywa na wykonawcy,
- ust. 6 - odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta
wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone
wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.
{subsumpcja}
W tych okolicznościach Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów,
jak w pkt 1. petitum odwołania, a ponadto wywiódł, co następuje.
Przepis art. 224 ust. 3 pkt 4 wprost wskazuje, że do wyliczenia ceny należy przyjąć
koszty pracy w wysokości nie niższej niż minimalne wynagrodzenie za pracę. Stawka
na poziomie 1,00 zł brutto miesięcznie jest rażąco niską składową ceny. Wykonawca
w żaden sposób nie wykazał, dlaczego jest w stanie, pozostając w zgodzie z dyspozycją
przepisu art. 224 ust. 3 pkt 4 pzp wykonać zamówienie z taką stawką.
Wyjaśnienia w zakresie sposobu organizacji sprawowania opieki powodują również
niezgodność z art. 224 ust. 3 pkt 6 pzp, tj. przepisami prawa pracy i zabezpieczenia
społecznego.
Kalkulacja kosztów opieki na tak drastycznie niskim poziomie ma oczywiste
przełożenie na błędy w kalkulacji ceny ofertowej.
Sankcją za naruszenie warunków umowy (a jest nim obowiązek świadczenia pracy
przez bezrobotnego na obszarze powiatu gołdapskiego) jest obowiązek zwrotu uzyskanej
pomocy z odsetkami (§ 2 ust. 5 umowy). Ponieważ refundacja składki na ubezpieczenia
społeczne stanowi pomoc publiczną (§ 5 ust. 8, § 9 pkt 4 umowy), złożone wyjaśnienia
pozostają w sprzeczności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach
dotyczących pomocy społecznej.
Przyjęcie tak ogólnikowych i niespójnych wyjaśnień wprost narusza art. 226 ust. 1 pkt
8 i art. 224 ust. 5 i 6 pzp, gdyż K. K. nie podołał ciężarowi dowodu co do wykazania braku
rażąco niskiej ceny.
W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła,
aby odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 528 pzp
i nie zgłoszono w tym zakresie odmiennych wniosków.
Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania
odwoławczego, Izba skierowała odwołania do rozpoznania na rozprawie, podczas której
Odwołujący podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko i argumentację.
Natomiast Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania, następująco odnosząc się do
zarzutu z pkt 1. petitum odwołania.
Wyjaśnił, że wyodrębnienie w ramach formularza ofertowego wynagrodzenia osoby
sprawującej opiekę wynika z konieczności prawidłowego rozliczenia dotacji wg art. 5a
ustawy o uprawnieniach do ulgowych przejazdów środkami publicznego transportu
zbiorowego.
Dotychczas Zamawiający we własnym zakresie zaspokajał te potrzeby i funkcje
opiekuna podczas transportu dzieci do i ze szkoły pełnili pracownicy gminy
(np. z przedszkola) w ramach swojego czasu pracy.
Stąd Zamawiający ani nie wymagał zatrudnienia tej osoby na umowę o pracę, ani nie
określił sposobu, w jaki mają być wykonywane zadania opiekuna.
Z powyższych względów Zamawiający uznał za wystarczające wyjaśnienia złożone
przez wybranego wykonawcę, uwzględniając również okoliczność, że działa on na rynku
lokalnym, w tym świadczy usługi transportu zbiorowego w sąsiedniej gminie.
Dla Zamawiającego istotne było, że w wyjaśnieniach została przedstawiona
kalkulacja kosztów wykonania zamówienia.
Z kolei w kontekście zarzutów odwołania dla Zamawiającego przekonujące jest
również stanowisko wynikające z wyroku Izby, do którego krytycznie odniósł się w piśmie
procesowym Odwołujący.
Podkreślił, że przedmiotem zainteresowania Zamawiającego w kontekście wysokości
ceny była jej globalna wysokość za całość usług objętych przedmiotem zamówienia.
Po przeprowadzeniu rozprawy, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy,
jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska wyrażone ustnie
na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Z art. 505 ust. 1 pzp wynika, że legitymacja do wniesienia odwołania przysługuje
wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
W ocenie Izby Odwołujący wykazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia, gdyż złożył ofertę w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Jednocześnie
może ponieść szkodę w związku z zarzucanymi Zamawiającemu naruszeniami przepisów
ustawy pzp, które dotyczą zaniechania odrzucenia oferty, która została wybrana jako
najkorzystniejsza, gdyż zamyka mu to drogę do uzyskania tego zamówienia.
Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne:
Nie ma potrzeby powtarzania okoliczności dotyczących treści: SWZ, wezwania
do wyjaśnienia ceny, złożonych wyjaśnień w zakresie, w jakim została ona adekwatnie
zacytowana lub opisana w odwołaniu.
Jak wynika z pkt 2 rozdziału XV SWZ dotyczącego sposobu obliczenia ceny oferty,
musi ona uwzględniać wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia
zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia oraz projektowanymi postanowieniami umowy,
przy czym stanowi ją (odrębnie dla każdej części) stanowi suma wartości brutto wyceny
świadczenia usługi przewozów szkolnych na bilety miesięczne oraz wyceny świadczenia
usługi sprawowania opieki podczas przewozów w okresie 10 miesięcy.
Zarzut odwołania, zasadzający się w przeważającej mierze na fakcie wyceny
w każdej z dwóch części na 1 zł miesięcznie świadczenia usługi sprawowania opieki
podczas przewozów, został postawiony w oderwaniu od faktu, że cena wybranej oferty
wynosi w przeliczeniu na miesiąc odpowiednio 8503 zł dla części I i 4361 zł dla części II.
Tymczasem, nie licząc poniżej omówionych kwestii, próżno szukać w treści uzasadnienia
odwołania faktycznego zakwestionowania możliwości świadczenia za takim wynagrodzeniem
usług objętych przedmiotem tego zamówienia.
Zakwestionowanie wiarygodności powołania się na otrzymywanie pomocy publicznej
dzięki zatrudnieniu jednego z kierowców w ramach organizacji prac interwencyjnych
przez Urząd Pracy w Gołdapi, oparte zostało na nieudowodnionym twierdzeniu, że wobec
wskazania w umowie nr 17/2022 z 21 kwietnia 2022 r. powiatu gołdapskiego jako miejsca
wykonywania tych prac, kierowanie przez tę osobę na potrzeby tego zamówienia autobusami
na terenie gminy z powiatu kętrzyńskiego spowoduje konieczność zwrotu w całości
otrzymanego dofinansowania. Tymczasem nie wynika to wprost z żadnego postanowienia tej
umowy i abstrahuje od niespornego faktu, że przewozy świadczone w ramach tego
zamówienia zajmą około dwóch godzin dziennie, co nie wyklucza, że w pozostałym
wymiarze 8-godzinnego czasu pracy będzie ona świadczona na terenie powiatu
kętrzyńskiego.
Z kolei subiektywna ocena Odwołującego, że zawarta w wyjaśnieniach kalkulacja
ceny oferty jest niezrozumiała, nie oznacza, że obiektywnie rzecz biorąc tak jest. Przede
wszystkim z kalkulacji tej wprost wynika, że koszt wynagrodzeń związanych z realizacją
usług objętych tym zamówieniem wyliczony został na łącznie 7540 zł, a w odwołaniu
zakwestionowana została wyłącznie składowa tych kosztów odnosząca się do wyceny
kosztów świadczenia usługi sprawowania opieki podczas przewozów.
Wreszcie skonstatowaniu braku załączenia do wyjaśnień dowodów na potwierdzenie
zadeklarowanych na: 19 l/100 km średniego zużycia paliwa przez autobus oraz 7,30 zł/l ceny
paliwa (de facto oleju napędowego) nie towarzyszy zakwestionowanie adekwatności tych
wielkości, nie mówiąc już o przedstawieniu w tym zakresie jakichkolwiek dowodów.
Natomiast wszelkie nowe okoliczności podniesione dopiero na rozprawie nie mogły
być przedmiotem rozpoznania w tej sprawie.
Złożone wyjaśnienia czynią zadość wystosowanemu przez Zamawiającego wezwaniu
(sprowadzającemu się do przytoczenia treści przepisów art. 224 ust. 1-6 ustawy pzp,
bez sprecyzowania konkretnych wątpliwości) - zarówno co do poziomu ich szczegółowości,
jak i co do treści, która wystarczająco uzasadnia cenę oferty w obu częściach zamówienia.
Takiej oceny nie zmienia fakt, że koszty świadczenia usługi opieki nie znalazły
prawidłowego odzwierciedlenia w kalkulacji zawartej w wyjaśnieniach, gdyż do wyliczenia
kosztów zatrudnienia przyjęto, zamiast części wynagrodzenia odpowiadającej % etatu, cenę
wskazaną w formularzu ofertowym, choć oczywiste i niesporne jest, że nie odpowiada ona
wynagrodzeniu, które faktycznie będą otrzymywać osoby wykonujące ten zakres
zamówienia. Skoro wykonawca powołał się w wyjaśnieniach na świadczenie tej opieki
w wymiarze dwóch godzin dziennie przez pracowników, których już zatrudnia, oznacza to,
że de facto w takiej proporcji ich wynagrodzenie za pracę będzie finansowane dzięki
realizacji tego zamówienia. Jednak, jak już to powyżej zaznaczono, w uzasadnieniu
odwołania nie podjęto nawet próby oszacowania wpływu tego błędu kalkulacji, ani na łączną
wysokość kosztów, ani tym bardziej na możliwość realizacji zamówienia bez ponoszenia
strat.
W tych okolicznościach Izba stwierdziła, że odwołanie jest niezasadne.
Zgodnie z art. 224 ust. 1 pzp jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części
składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą
wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie
z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych
przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów
w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych.
Przy czym według art. 224 ust. 2 pzp w przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej
w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny
podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej
arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie
art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa
w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają
wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania,
w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie
wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.
Art. 224 ust. 3 pzp stanowi, że wyjaśnienia, o których mowa w ust. 1, mogą dotyczyć
w szczególności: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody
budowy; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw,
usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3) oryginalności dostaw, usług
lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami
dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa
od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych
na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu
za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw,
z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu
przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności
z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi
w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z przepisami z zakresu
ochrony środowiska; 8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania
części zamówienia podwykonawcy.
Przy czym według art. 224 ust. 4 pzp w przypadku zamówień na roboty budowlane
lub usługi zamawiający jest obowiązany żądać wyjaśnień, o których mowa w ust. 1,
co najmniej w zakresie określonym w ust. 3 pkt 4 i 6.
Według art. 224 ust. 5 pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej
ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy.
Art. 224 ust. 6 pzp stanowi, że odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną
lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym
terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie
ceny lub kosztu. Z kolei zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli
zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Ponadto na mocy art. 537 pkt 1 pzp ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem
postępowania odwoławczego.
Ponieważ ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych {dalej:
„popzp”} zawierała zbliżone uregulowania, w przeważającej mierze zachowuje aktualność
dorobek doktryny i orzecznictwa wypracowany na tle stosowania poprzednio obowiązujących
przepisów.
Należy rozważyć, co oznacza termin „rażąco niska cena”. Jak trafnie wskazano
w wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z 28 kwietnia 2008 r. sygn. akt XIX Ga 128/08
przepisy ustawy pzp nie określają definicji pojęcia rażąco niskiej ceny. Punktem odniesienia
do jej określenia jest przedmiot zamówienia i przyjąć można, że cena rażąco niska to taka,
która jest nierealistyczna, niewiarygodna w porównaniu do cen rynkowych podobnych
zamówień i ewentualnie innych ofert złożonych w toku postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego.
Przy braku takiej legalnej definicji „rażąco niskiej ceny” orzecznictwo sądów
okręgowych oraz Krajowej Izby Odwoławczej, a wcześniej orzecznictwo arbitrażowe,
wypracowało pewne cząstkowe lub opisowe rozumienie tego pojęcia. I tak w wyroku Izby
z 28 marca 2013 r. sygn. akt KIO 592/13 zauważono, że o cenie rażąco niskiej można mówić
wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez
wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Ponadto w wyroku z 4 sierpnia 2011 r. sygn. akt
KIO 1562/11 wskazano, że cena rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia będzie
ceną odbiegającą od jego wartości, a rzeczona różnica nie będzie uzasadniona
obiektywnymi względami pozwalającymi danemu wykonawcy, bez strat i finansowania
wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne, zamówienie
to wykonać. W podsumowaniu stwierdzono, że cena rażąco niska jest ceną nierealistyczną,
nieadekwatną do zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot zamówienia,
zakładającą wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie
jest ceną rynkową, tzn. generalnie niewystępującą na rynku, na którym ceny wyznaczane są
m.in. poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży i jej otoczeniu
biznesowym, postęp technologiczno-organizacyjny oraz obecność i funkcjonowanie uczciwej
konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających. Podobnie według powszechnie
przywoływanej w doktrynie i orzecznictwie definicji zawartej w uzasadnieniu wyroku Sądu
Okręgowego w Katowicach z 30 stycznia 2007 r. sygn. akt XIX Ga 3/07 o cenie rażąco
niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych
wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Rażąco niska cena jest
to cena niewiarygodna, oderwana całkowicie od realiów rynkowych. Przykładem może być
oferowanie towarów poniżej kosztów zakupu lub wytworzenia albo oferowanie usług
za symboliczną kwotę. Natomiast Sąd Okręgowy w Krakowie w uzasadnieniu wyroku z 23
kwietnia 2009 r. sygn. akt XII Ga 88/09 wskazał następujące kryteria określające cenę
rażąco niską: odbieganie całkowitej ceny oferty od cen obowiązujących na danym rynku
w taki sposób, że nie ma możliwości realizacji zamówienia przy założeniu osiągnięcia zysku;
zaoferowanie ceny, której realizacja nie pozwala na utrzymanie rentowności wykonawcy
na tym zadaniu; niewiarygodność ceny z powodu oderwania jej od realiów rynkowych.
Ponadto w opinii prawnej Urzędu Zamówień Publicznych {dalej: „UZP”} dotyczącej
ceny rażąco niskiej (opublikowanej w serwisie internetowym UZP) zbieżnie z powyższym
wskazano, m.in., że ustawa pzp wprowadzając możliwość odrzucenia oferty
przez zamawiającego z powodu rażąco niskiej ceny, nie precyzuje jednak tego pojęcia.
Nie definiują go również przepisy dyrektyw Unii Europejskiej będące u podstaw
przedmiotowej regulacji. Znaczenia tego wyrażenia nie wyjaśnia również orzecznictwo
Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości. Mając na względzie cel przedmiotowej regulacji
wydaje się, iż za ofertę z rażąco niską ceną można uznać ofertę z ceną niewiarygodną,
nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień. Oznacza to cenę
znacząco odbiegającą od cen przyjętych, wskazującą na fakt realizacji zamówienia poniżej
kosztów wytworzenia usługi, dostawy, roboty budowlanej.
Pomimo generalnej adekwatności powyższych definicji, występowanie w nich,
po pierwsze - nieostrych terminów definiujących (takich jak „nierealistyczność”,
„niewiarygodność”, „nieadekwatność”, „znaczne odbieganie” etc.), po drugie - terminów
niewyraźnych (takich jak „nieopłacalność”, „koszt wytworzenia”, „rentowność na zadaniu”),
powoduje, że mają one ograniczoną przydatność przy rozstrzyganiu konkretnych
przypadków wystąpienia rażąco niskiej ceny. W szczególności powyższe definicje
nie wyjaśniają, jakiego rodzaju koszty przedsiębiorstwa ma pokrywać cena ofertowa ani nie
wskazują do jakich wskaźników lub progów rentowności postulat opłacalności ceny się
odnosi (np. w jakim stopniu zaoferowana cena ma wpływać na wynik finansowy całej
jednostki lub jej inne wskaźniki ekonomiczne, chociażby wskaźniki płynności finansowej).
Wydaje się, że co do zasady rażąco niską będzie cena niepokrywająca średniego
jednostkowego kosztu zmiennego wykonania, czyli pogarszająca wynik finansowy
przedsiębiorstwa. Zawsze jednak konieczne jest, aby cena oferty była rażąco niska
w stosunku do przedmiotu zamówienia, a dokładniej - jak wynika z przywołanych powyżej
wypowiedzi orzecznictwa i opinii UZP - jego wartości rynkowej. W konsekwencji wartość
rynkowa przedmiotu zamówienia, obejmująca jego pełny zakres i wszystkie konieczne
do jego wykonania nakłady kosztowe, ustalana przez porównanie cen występujących
w danej branży dla określonego asortymentu, stanowić będzie punkt odniesienia dla ceny
rażąco niskiej.
Z art. 224 ust. 6 ustawy pzp wynika norma prawna, zgodnie z którą, jeżeli złożone
wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny (hipoteza), oferta ta
podlega odrzuceniu jako oferta z rażąco niską ceną (dyspozycja). Obecnie obowiązująca
regulacja odzwierciedla interpretację poprzednio obowiązującego art. 90 ust. 3 popzp, który
literalnie stanowił, że zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, jeżeli dokonana ocena
wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę
w stosunku do przedmiotu zamówienia. Oczywiste było bowiem, że za takie „potwierdzenie”,
które niezwykle rzadko wprost wynika ze złożonych wyjaśnień wraz z dowodami, należy
również poczytać sytuację, gdy nie potwierdzają one, że cena oferty nie jest rażąco niska.
De lege lata nie może być zatem wątpliwości, że niewykazanie przez wezwanego
do wyjaśnień wykonawcę, że cena jego oferty nie jest rażąco niska mieści się w zakresie
hipotezy normy prawnej dotyczącej oferty zawierającej rażąco niską cenę w stosunku
do przedmiotu zamówienia, którą w takiej sytuacji, zgodnie z dyspozycją tej normy,
zamawiający obowiązany jest odrzucić (art. 226 ust. 1 pkt 8 pzp).
Przy czym - jak już powyżej wspomniano - według normy art. 537 pkt 1 pzp (art. 190
ust. 1a popzp) ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa
na wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania
odwoławczego. Jednocześnie z art. 224 ust. 5 pzp (art. 90 ust. 2 popzp) wynika,
że obowiązek ten spoczywa na wykonawcy już na etapie składania wyjaśnień
zamawiającemu. Oznacza to, że w toku postępowania odwoławczego Izba bada
prawidłowość dokonanej przez zamawiającego oceny złożonych mu wyjaśnień i dowodów,
a dodatkowe okoliczności i dowody zgłoszone na ich potwierdzenie przez przystępującego
co do zasady nie mogą być brane pod uwagę.
Należy przy tym podkreślić, że nawet przed obarczeniem wykonawcy wezwanego
w trybie art. 224 ust. 1 pzp (90 ust. 1 popzp) obowiązkiem uregulowanym aktualnie wprost
w art. 224 ust. 5 pzp (art. 90 ust. 2 popzp), konsekwentnie wskazywano w orzecznictwie,
że dla zakwalifikowania oferty do dalszego postępowania nie jest wystarczające złożenie
jakichkolwiek wyjaśnień, lecz wyjaśnień odpowiednio umotywowanych, przekonujących,
że zaproponowana oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny [por. uzasadnienia wyroków
Sądu Okręgowego w Warszawie wydanych: 5 stycznia 2007 r. sygn. akt V Ca 2214/06, 13
lutego 2014 r. sygn. akt V Ca 3765/13 (dotyczył wyroku Izby z 22 października 2013 r. sygn.
akt KIO 2354/13) oraz 17 lutego 2014 r. sygn. akt V Ca 3547/13 (dotyczył wyroku Izby z 7
października 2013 r. sygn. akt: KIO 2216/13, KIO 2221/13]. Jak trafnie wskazał Sąd
Okręgowy w Warszawie w uzasadnieniu wyroku z 8 czerwca 2006 r. sygn. akt V Ca 459/06,
postępowanie wyjaśniające ma utwierdzić zamawiającego, że dokonana przez niego
wstępna ocena oferty jest prawidłowa lub nie. Jeśli lektura wyjaśnień pozostawia istotne
wątpliwości co do tego, że wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę wskazaną w ofercie
jest możliwe, zamawiający jest zobowiązany do odrzucenia oferty.
Według art. 513 pkt 1 i 2 pzp (art. 180 ust. 1 popzp) odwołanie przysługuje
na niezgodną z przepisami ustawy czynność lub zaniechanie czynności, do której
zamawiający był obowiązany na podstawie ustawy. Stąd dla skutecznego zakwestionowania
wyboru oferty przystępującego po udzieleniu przez niego wyjaśnień dotyczących ceny jego
oferty, konieczne a zarazem wystarczające jest wykazanie, że zamawiający nieprawidłowo
ocenił te wyjaśnienia. W konsekwencji również Izba zobligowana jest wyłącznie do zbadania,
czy wyjaśnienia, które zostały złożone zamawiającemu przez wezwanego wykonawcę,
uzasadniły należycie cenę jego oferty.
Reasumując, z przywołanych powyżej przepisów wynika, że w toku postępowania
odwoławczego nie można już uzupełnić uprzednio złożonych wyjaśnień o nowe okoliczności
uzasadniające cenę oferty oraz zgłosić na ich poparcie dowodów, gdyż kognicja Izby
ogranicza się do zbadania w kontekście zarzutów odwołania, czy wyjaśnienia złożone
zamawiającemu zostały przez niego prawidłowo ocenione.
Jednakże równocześnie wymaga przypomnienia, że zgodnie z art. 555 ustawy pzp
(art. 192 ust. 7 popzp) Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte
w odwołaniu. Stąd niezależnie od wskazanego w odwołaniu przepisu, którego naruszenie
jest zarzucane zamawiającemu, Izba jest uprawniona do oceny prawidłowości zachowania
zamawiającego (podjętych lub zaniechanych czynności) jedynie przez pryzmat
sprecyzowanych w odwołaniu dla uzasadnienia jego wniesienia okoliczności, przede
wszystkim faktycznych, a także, choć w mniejszym stopniu, prawnych. Okoliczności te mają
decydujące znaczenie dla ustalenia granic kognicji Izby przy rozpoznaniu sprawy,
gdyż konstytuują zarzut podlegający rozpoznaniu. Taka interpretacja tej normy prawnej jest
zgodna z linią orzeczniczą konsekwentnie prezentowana przez Krajową Izbę Odwoławczą
i została potwierdzona w orzecznictwie sądów okręgowych, w szczególności w uzasadnieniu
wyroku z 25 maja 2012 r. sygn. akt XII Ga 92/12 Sąd Okręgowy w Gdańsku trafnie wywiódł,
że Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu, przy czym
stawianego przez wykonawcę zarzutu nie należy rozpoznawać wyłącznie pod kątem
wskazanego przepisu prawa, ale również jako wskazane okoliczności faktyczne,
które podważają prawidłowość czynności zamawiającego i mają wpływ na sytuację
wykonawcy.
W konsekwencji odwołanie od zaniechania odrzucenia oferty jako zawierającej
rażąco niską cenę, która była przedmiotem badania pod tym względem, o ile może
ograniczać się do kwestionowania zaakceptowania przez zamawiającego złożonych mu
przez wezwanego wykonawcę wyjaśnień wraz z dowodami, o tyle wymaga
skonkretyzowania okoliczności faktycznych, które wskazują na to, że czynność ta była
nieprawidłowa. Innymi słowy w takim układzie procesowym treścią zarzutu podlegającego
rozpoznaniu przez Izbę są sprecyzowane w odwołaniu zastrzeżenia co do treści złożonych
wyjaśnień, czyli dlaczego nie uzasadniają one możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia za cenę wskazaną w ofercie. W rozpoznawanej sprawie Odwołujący nie sprostał
temu, co potwierdza fakt, że dopiero na rozprawie skonkretyzował szereg nowych
zastrzeżeń pod adresem złożonych wyjaśnień, pomimo że mógł i powinien to uczynić
do upływu zawitego terminu na wniesienie odwołania.
W ramach podniesionych w odwołaniu zastrzeżeń Odwołujący obstawał przy tym,
że dla wykazania wynikających ze złożonych wyjaśnień okoliczności (np. co do kosztów
paliwa, zarówno w kontekście wielkości zużycia paliwa przez autobusy, jak i ceny paliwa),
winny zostać załączone dodatkowe dowody.
Takie stanowisko nie zasługuje jednak na aprobatę, gdyż rygor dowodowy,
który ustawa pzp nakłada na wykonawcę w przypadku wezwania go do wyjaśnienia rażąco
niskiej ceny nie oznacza konieczności składania ściśle określonego katalogu dowodów
w każdym przypadku oraz odniesienia się do wszystkich zagadnień wskazanych
przykładowo w ustawie pzp. Zwrócić przy tym należy uwagę na to, że w wezwaniu
Zamawiający nie domagał się przedłożenia określonych dowodów na potwierdzenie sposobu
skalkulowania ceny. Z tych względów nic nie stało na przeszkodzie, aby wykonawca
udowodnił brak rażąco niskiej ceny takimi dowodami, które jego zdaniem uzasadniają
przyjętą wycenę przedmiotu zamówienia.
W ocenie Izby zawarte w złożonych wyjaśnieniach oświadczenia i kalkulacje były
wystarczającymi dowodami na potwierdzenie prawidłowości skalkulowania ceny. O ile
oczywiste jest, że tak złożone wyjaśnienia obejmujące kalkulację stanowią dokument
pochodzący od wykonawcy, o tyle nie pozbawia to go automatycznie jakiejkolwiek mocy
dowodowej. Kalkulacje i oświadczenia jak każdy dowód podlegają bowiem ocenie.
Tymczasem Odwołujący, przyjmując zbyt formalistyczne podejście co do braku możliwości
traktowania ich jako dowodów, błędnie uważa, że na ich podstawie nie jest możliwe
zweryfikowanie oferty pod kontem realności ceny. Zdaniem Izby prawidłowa, a zatem
pogłębiona analiza treści złożonych Zamawiającemu wyjaśnień, które obejmują kalkulację
ceny oferty, prowadzi do wniosku, że nie jest ona rażąca w stosunku do przedmiotu
zamówienia objętego daną częścią zamówienia. Tym samym Izba uznała za adekwatne
również w rozpoznawanej sprawie stanowisko wyrażone uprzednio odnośnie analogicznych
kwestii w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie (działającego jako Sądu
Zamówień Publicznych) z 22 grudnia 2021 r. sygn. akt XXIII Zs 90/21.
Niezależnie od powyższego należy zauważyć, że jeżeli Zamawiający powziąłby
wątpliwości na podstawie informacji zawartych w wyjaśnieniach, mógł wystosować wezwanie
do ich wyjaśnienia. W szczególności nieuwzględnienie w kalkulacji realnego kosztu
sprawowania opieki również mógłby być przedmiotem dodatkowych wyjaśnień.
Nie prowadziłoby to w tym przypadku do naruszenia wywiedzionej w doktrynie
i orzecznictwie z zasady równego traktowania wykonawców zasady jednokrotnego
wzywania, gdyż służyłoby jedynie rozwianiu wątpliwości co do konkretnej kwestii wynikłej
przy badaniu złożonych wyjaśnień.
Reasumując, zarzut nieprawidłowej oceny przez Zamawiającego złożonych
mu wyjaśnień, co miałoby obligować go do odrzucenia oferty, którą wybrał jako
najkorzystniejszą, nie potwierdził się.
Ponieważ w odniesieniu do wskazanej również w pkt 1. petitum odwołania podstawy
prawnej odrzucenia oferty złożonej w warunkach czyn nieuczciwej konkurencji, czyli art.226
ust. 1 pkt 7 pzp w zw. z art. 15 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
odwołanie nie tylko nie zawiera żadnych okoliczności faktycznych, ale nawet nie zawiera
jakiegokolwiek wywodu prawnego, w tym co do treści wskazanej jednostki redakcyjnej
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, w istocie odwołanie nie zawiera w tym zakresie
zarzutu nadającego się do rozpoznania.
Podobnie nie zostało nigdzie w odwołaniu sprecyzowane na czym miałoby polegać
naruszenie art. 16 pzp, czyli które i dlaczego spośród wskazanych w pkt 1-3 zasad
przeprowadzenia postępowania miałyby zostać naruszone przez Zamawiającego.
Wreszcie zarzut z pkt 2. petitum odwołania na charakter wynikowy,
czyli rozstrzygnięcie zarzutu zasadniczego przesądza również o niezasadności tego zarzutu.
Mając powyższe na uwadze, Izba - działając na podstawie art. 553 pzp - orzekła,
jak w pkt 1. sentencji,
Ponieważ Odwołujący w całości przegrał sprawę, stosownie do tego wyniku powinien
ponieść koszty postępowania odwoławczego, na które złożył się uiszczony przez niego wpis,
stąd na podstawie art. 557 ustawy pzp w zw. z § 5 pkt 1 przywołanego powyżej
rozporządzenia orzeczono, jak w pkt 2. sentencji.