Sygn. akt: KIO 203/23
POSTANOWIENIE
z dnia 6 lutego 2023 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący:Aleksandra Patyk
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 6
lutego 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 stycznia 2023 r.
przez wykonawcę RISER Sp. z o.o.
z siedzibą w Jaworznie w postępowaniu prowadzonym przez Towarzystwo Budownictwa Społecznego „Twój
Dom” Sp. z o.o. z siedzibą w Rybniku
przy udziale wykonawcy Remar Budownictwo Sp. z o.o. z siedzibą w Gołkowicach Górnych zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
postanawia:
1.Umarza postępowanie odwoławcze.
2.Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Odwołującego – wykonawcy
RISER Sp. z o.o. z siedzibą w Jaworzniekwoty 18 000 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy złotych zero
groszy), stanowiącej 90% uiszczonego wpisu.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z
2022 r., poz. 1710, późn. zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:……………………………..
Sygn. akt: KIO 203/23
Uzasadnie nie
Zamawiający – Towarzystwo Budownictwa Społecznego „Twój Dom” Sp. z o.o.
z siedzibą w Rybniku [dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu
nieograniczonego na budowę zespołu czterech budynków mieszkalnych 8 mieszkaniowych przy ul. Gen. L. Okulickiego w
Rybniku (znak postępowania: PN.3.2022).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 30 września
2022 r. pod numerem nr 2022/S 189-531242.
W dniu 23 stycznia 2023 r. wykonawca RISER Sp. z o.o. z siedzibą w Jaworznie[dalej „Odwołujący”] wniósł
odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1) [zarzut główny] art. 239 ust. 1 i ust. 2 ustawy PZP poprzez jego błędne zastosowanie,
a w konsekwencji wybór jako najkorzystniejszej, oferty wykonawcy REMAR pomimo tego, że oferta ta winna zostać
odrzucona (ewentualnie – z ostrożności procesowej, na wypadek nieuwzględnienia któregokolwiek z zarzutów głównych
opisanych pod numerami 2 oraz 3 – przedwczesnego wyboru oferty najkorzystniejszej, pomimo faktu, że wykonawca
REMAR winien zostać wezwany do wyjaśnień oraz poprawienia podmiotowych środków dowodowych, zgodnie z
punktami 4-8 poniżej);
2) [zarzut główny] art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c (oraz dodatkowo art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy PZP poprzez jego
niezastosowanie, a w konsekwencji nieodrzucenie oferty wykonawcy REMAR pomimo faktu, że wykonawca REMAR w
odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 128 ust. 1 PZP z dnia 7 grudnia 2022 roku (L. Dz. 971/2022) do
uzupełnienia Wykazu osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego (podmiotowego
środka dowodowego) nie złożył prawidłowo uzupełnionego Wykazu (zgodnie z wezwaniem Zamawiającego), a przez to
nie wykazał spełniania warunków udziału
w postępowaniu;
3) [zarzut główny] art. 226 ust. 1 pkt 3 (oraz dodatkowo art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy PZP poprzez ich niezastosowanie, a
w konsekwencji nieodrzucenie oferty wykonawcy REMAR pomimo faktu, że oferta ta jest niezgodna z przepisami
ustawy, a to przepisem art. 462 ust. 1 ustawy PZP, który dopuszcza powierzenie podwykonawcy jedynie części
zamówienia, podczas gdy z oferty wykonawcy REMAR (oraz treści wyjaśnień z dnia 23 listopada 2022 roku) wynika, że
zamierza powierzyć podwykonawcy całość zamówienia, a dodatkowo oferta ta jest niezgodna z warunkami zamówienia,
a to postanowieniami rozdziału V pkt 4 części „Zamawiający informuje, że” SW Z oraz pkt 1 i pkt 4 części
„Podwykonawstwo” SW Z oraz pkt 7 Formularza oferty (załącznik nr 1 do SW Z) oraz § 4 ust. 20 i ust. 21 Wzoru umowy
(załącznik nr 9 do SW Z), zgodnie z którymi Zamawiający dopuszcza powierzenie podwykonawcom wyłącznie części
zamówienia (a nie całość zamówienia)
ewentualnie – w przypadku nieuwzględnienia zarzutu głównego nr 2) lub zarzutu głównego nr 3) (przynajmniej jednego)
4) [zarzut ewentualny] art. 128 ust. 1 ustawy PZP poprzez jego niezastosowanie,
a w konsekwencji niewezwanie wykonawcy REMAR do poprawienia treści Wykazu osób skierowanych przez
wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, pomimo faktu, że
z treści Wykazu nie wynika jaki jest rzeczywisty okres doświadczenia kierownika budowy oraz kierownika robót
konstrukcyjno-budowlanych, jak również czy realizowali oni zamówienia referencyjne przez cały okres realizacji
zamówień, a zatem wykonawca REMAR nie potwierdził spełniania warunków udziału w postępowaniu
a z ostrożności
[zarzut ewentualny] art. 128 ust. 4 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy PZP poprzez jego niezastosowanie, a w konsekwencji
niewezwanie wykonawcy REMAR do wyjaśnienia treści Wykazu osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji
zamówienia publicznego, pomimo faktu, że z treści Wykazu nie wynika jaki jest rzeczywisty okres doświadczenia
kierownika budowy oraz kierownika robót konstrukcyjno-budowlanych, jak również czy realizowali oni zamówienia
referencyjne przez cały okres realizacji zamówień, a zatem wykonawca REMAR nie potwierdził spełniania warunków
udziału w postępowaniu;
5) [zarzut ewentualny] art. 223 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy PZP poprzez jego niezastosowanie, a w konsekwencji
niewezwanie wykonawcy REMAR do wyjaśnień treści oferty celem ustalenia zakresu, który wykonawca REMAR ma
zamiar powierzyć do wykonania podwykonawcy – podmiotowi udostępniającemu zasoby, pomimo faktu, że
z oferty (oraz treści wyjaśnień udzielonych przez wykonawcę REMAR w dniu 23 listopada 2022 roku) wynika – niezgodny
z przepisami ustawy PZP oraz SW Z (warunkami zamówienia) – zamiar powierzenia podwykonawcy (podmiotowi
udostępniającemu zasoby) – realizacji całego zakresu zamówienia, czym Zamawiający naruszył zasadę zachowania
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców;
6) [zarzut ewentualny] art. 223 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy PZP poprzez jego niezastosowanie, a w konsekwencji
niewezwanie wykonawcy REMAR do wyjaśnień treści oferty celem ustalenia zakresu podwykonawstwa, który
wykonawca REMAR ma zamiar powierzyć do wykonania podmiotom trzecim (nieudostępniającym swoich zasobów),
pomimo istnienia w tym zakresie sprzeczności w ofercie (sensu largo), czym Zamawiający naruszył zasadę zachowania
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców;
7) [zarzut ewentualny] art. 128 ust. 1 ustawy PZP poprzez jego niezastosowanie,
a w konsekwencji niewezwanie wykonawcy REMAR do poprawienia (lub uzupełnienia) treści Oświadczenia o
średniorocznym zatrudnieniu, pomimo faktu, że z treści Oświadczenia nie wynika jakie jest średnioroczne zatrudnienie
osób na stanowiskach fizycznych (tj. zgodnie
z warunkiem udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale VIII ust. 1 pkt 2 lit. d SW Z), a zatem wykonawca
REMAR nie potwierdził spełniania warunków udziału
w postępowaniu
a z ostrożności
[zarzut ewentualny] art. 128 ust. 4 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy PZP poprzez jego niezastosowanie, a w konsekwencji
niewezwanie wykonawcy REMAR do wyjaśnienia treści Oświadczenia o średniorocznym zatrudnieniu, pomimo faktu, że
z treści Oświadczenia nie wynika jakie jest średnioroczne zatrudnienie osób na stanowiskach fizycznych (tj. zgodnie
z warunkiem udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale VIII ust. 1 pkt 2 lit. d SW Z), a zatem wykonawca
REMAR nie potwierdził spełniania warunków udziału
w postępowaniu;
8) [zarzut ewentualny] art. 128 ust. 1 ustawy PZP poprzez jego niezastosowanie,
a w konsekwencji niewezwanie wykonawcy REMAR do poprawienia treści Wykazu robót budowlanych oraz przedłożenia
nowych referencji, pomimo faktu, że z treści referencji wynika, że podmiot udostępniający zasoby - R.R. nie nabył
wymaganego przez Zamawiającego doświadczenia przy realizacji robót budowlanych wskazanych w treści Wykazu, a to
przez realizację tych robót w systemie generalnego wykonawstwa (a zatem nie samodzielnie przez podmiot R.R.,
a przynajmniej nie samodzielnie w zakresie wystarczającym dla wykazania spełniania warunków udziału w
postępowaniu, o których mowa w rozdziale VIII ust. 1 pkt 2 lit. d SW Z), a zatem wykonawca REMAR nie potwierdził
spełniania warunków udziału w postępowaniu,
a z ostrożności
[zarzut ewentualny] art. 128 ust. 4 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy PZP poprzez jego niezastosowanie, a w konsekwencji
niewezwanie wykonawcy REMAR do wyjaśnienia treści Wykazu robót budowlanych oraz referencji, pomimo faktu, że z
treści referencji nie wynika, że podmiot udostępniający zasoby - R.R. nabył wymagane przez Zamawiającego
doświadczenie przy realizacji robót budowlanych wskazanych w treści Wykazu, a to przez realizację tych robót w
systemie generalnego wykonawstwa (a zatem nie samodzielnie przez podmiot R.R., a przynajmniej nie samodzielnie
w zakresie wystarczającym dla wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu,
o których mowa w rozdziale VIII ust. 1 pkt 2 lit. d SW Z), a zatem wykonawca REMAR nie potwierdził spełniania warunków
udziału w postępowaniu.
Wobec naruszenia przez Zamawiającego ww. przepisów Odwołujący wniósł
o:
1) uwzględnienie odwołania w całości;
2) przeprowadzenie dowodów z dokumentacji postępowania, a w szczególności wskazanych w treści niniejszego
odwołania;
3) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
4) nakazanie Zamawiającemu przeprowadzenia ponownego badania oferty wykonawcy REMAR;
5) nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty wykonawcy REMAR 8 ewentualnie
(w przypadku nieuwzględnienia któregokolwiek z zarzutów głównych oznaczonych nr 2 oraz nr 3): nakazanie
Zamawiającemu wezwania wykonawcy REMAR do wyjaśnień treści oferty oraz wyjaśnień treści podmiotowych środków
dowodowych, jak również poprawy podmiotowych środków dowodowych, zgodnie z treścią odwołania;
6) nakazanie Zamawiającemu – w konsekwencji – przeprowadzenia ponownego badania
i oceny ofert spośród ofert niepodlegających odrzuceniu złożonych przez wykonawców niepodlegających wykluczeniu i
dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej;
7) obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania.
Izba ustaliła, że wykonawca Remar Budownictwo Sp. z o.o. z siedzibą w Gołkowicach Górnych skutecznie
przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
W dniu 3 lutego 2023 r. Odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej pismo, w którym oświadczył,
że cofa wniesione odwołanie. Izba stwierdziła, że oświadczenie o wycofaniu odwołania zostało złożone przez osobę
uprawnioną do reprezentowania Odwołującego.
Wobec powyższych ustaleń Izba wskazuje, że na skutek cofnięcia odwołania wystąpiła przesłanka do umorzenia
postępowania odwoławczego, o której mowa w art. 520 ust. 1 i 2 oraz art. 568 pkt 1 ustawy Pzp. Stosownie do treści art.
520 ust. 1 ustawy Pzp, odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy. Cofnięte odwołanie nie
wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby (art. 520 ust. 2 ustawy Pzp).
Z kolei w myśl art. 568 pkt 1 ustawy Pzp, Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku
cofnięcia odwołania.
Mając na uwadze powyższe postanowiono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 1
pkt 3 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.
U. z 2020 r. poz. 2437), nakazując zwrot na rzecz Odwołującego 90% kwoty wpisu uiszczonego w wysokości 20 000,00
zł.
Przewodniczący:……………………………..