Wyrok KIO 2021/10

Sygn. akt: KIO 2021/10 WYROK z dnia 29 września 2010 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Magdalena Grabarczyk Protokolant: Mateusz Michalec po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 września 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego w dniu 17 września 2010 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Jerzego Szabłowskiego, Elżbietę Szabłowską prowadzących działalność gospodarczą pod firmą ZHiU „JURAND”, Jerzy i Elżbieta Szabłowscy s.c., 85-032 Bydgoszcz, ul. Rejtana 9, w postępowaniu prowadzonym przez Rejonowy Zarząd Infrastruktury, 81-912 Gdynia, ul. Jana z Kolna 8b, orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Rejonowemu Zarządowi Infrastruktury, 81-912 Gdynia, ul. Jana z Kolna 8b unieważnienie czynności wykluczenia z postępowania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Jerzego Szabłowskiego, Elżbietę Szabłowską prowadzących działalność gospodarczą pod firmą ZHiU „JURAND”, Jerzy i Elżbieta Szabłowscy s.c., 85-032 Bydgoszcz, ul. Rejtana 9 i nakazuje powtórzenie czynności oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu; 2. kosztami postępowania obciąża Rejonowy Zarząd Infrastruktury, 81-912 Gdynia, ul. Jana z Kolna 8b i nakazuje: 1) zaliczyć w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Jerzego Szabłowskiego, Elżbietę Szabłowską prowadzących działalność gospodarczą pod firmą ZHiU „JURAND”, Jerzy i Elżbieta Szabłowscy s.c., 85-032 Bydgoszcz, ul. Rejtana 9 tytułem wpisu od odwołania, 2) dokonać wpłaty kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) przez Rejonowy Zarząd Infrastruktury, 81-912 Gdynia, ul. Jana z Kolna 8b na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Jerzego Szabłowskiego, Elżbietę Szabłowską prowadzących działalność gospodarczą pod firmą ZHiU „JURAND”, Jerzy i Elżbieta Szablowscy s.c., 85-032 Bydgoszcz, ul. Rejtana 9 stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku. ……………………………… Sygn. akt KIO 2021/10 U z a s a d n i e n i e Zamawiający – Rejonowy Zarząd Infrastruktury w Gdyni - prowadzi na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 ze zm.), w trybie przetargu ograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest wykonanie usług polegających na eksploatacji zleconej systemu cieplnego w WAK nr 2 Gdynia Witomino, od źródła ciepła do grzejników w budynkach, przez okres 4 lat. 8 września 2010 r. zamawiający przesłał informację o wynikach oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający wykluczył z postępowania Jerzego Szabłowskiego i Elżbietę Szabłowską prowadzących działalność pod firmą ZHiU „JURAND" Jerzy i Elżbieta Szabłowscy s.c. w Bydgoszczy, z powodu podpisania wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wyłącznie przez Jerzego Szabłowskiego. Zamawiający uznał, że, skoro zgodnie z postanowieniem umowy spółki, czynności prawne powodujące powstanie praw lub zobowiązań zawierane wielokrotnie do kwoty 1.000.000. zł nie są uważane za czynności przekraczające zwykły zarząd, to, z uwagi na szacunkową wartość przedmiotu zamówienia, do złożenia wniosku niezbędna była uchwała wspólników. Wobec wykluczenia z postępowania wykonawcy wnieśli odwołanie, które wpłynęło w formie pisemnej do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 17 września 2010 r. Zachowany został obowiązek przekazania zamawiającemu kopii odwołania. Odwołujący zarzucili zamawiającemu naruszenie art. 48 ust. 2 pkt 7), art. 50 ust. 1, art. 51 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 8) p.z.p. Wnieśli o ponowne rozpatrzenie wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, unieważnienie decyzji odrzucenia wniosku, zaproszenia odwołujących do złożenia oferty. Odwołujący wskazali w uzasadnieniu, że w ogłoszeniu o zamówieniu zamawiający wśród dokumentów, których złożenia zażądał od wykonawców, nie wymienił pełnomocnictwa. Odwołujący wywiedli, że załączyli do wniosku umowę spółki cywilnej celem wyjaśnienia powodu złożenia wraz z wnioskiem dwóch egzemplarzy odpisu z rejestru ewidencji działalności gospodarczej i trzech egzemplarzy zaświadczeń o nie zaleganiu w opłacaniu składek ZUS oraz wykazania, że osoby wymienione w zaświadczeniach nie prowadzą osobnych działalności gospodarczych, a wspólną. Zarzucili, że zamawiający nie może traktować umowy spółki prawa cywilnego jako pełnomocnictwa. Odwołujący oświadczyli, że uchwała wspólników w sprawie umocowania do reprezentacji spółki przez Jerzego Szabłowskiego została podjęta, lecz nie została dołączona do wniosku, gdyż zamawiający nie wymagał przedstawienia pełnomocnictwa. Podnieśli, że wraz z wnioskiem złożył oświadczenie o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu, a także wszystkie dokumenty potwierdzające spełnienie tych warunków, zatem winien zostać zaproszony do złożenia oferty. Odwołujący wskazali również, że zamawiający dokonał błędnego zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 8) p.z.p., będącego podstawą prawną odrzucenia oferty. Wywiódł, że jeżeli zamawiający próbował zastosować do odrzucenia wniosku regulację 89 ust. 1 pkt 8) p.z.p. per analogiam to powinien również per analogiam na podstawie art. 87 ust. 1 p.z.p. żądać wyjaśnień dotyczących treści złożonego wniosku, czego nie uczynił. Zamawiający nie wniósł odpowiedzi na odwołanie. Po ustaleniu w czasie posiedzenia, że odwołanie nie podlega odrzuceniu, Izba przeprowadziła rozprawę. Izba ustaliła, co następuje: Ogłoszeniu o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 6 lipca 2010 r. pod numerem 2010/S 131 – 201231. W treści ogłoszenia zamawiający nie wymagał złożenia pełnomocnictwa przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Odwołujący wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożyli umowę spółki cywilnej 16 grudnia 2005 roku. § 6 pkt 2 i 3 umowy stanowi, że czynności prawne powodujące powstanie praw lub zobowiązań zawierane wielokrotnie do kwoty 1.000.000. zł (słownie jeden milion) nie są uważane za czynności przekraczające zwykły zarząd. Natomiast w sprawach przekraczających zakres zwykłego zarządu wspólnicy podejmują decyzje łącznie w formie uchwały. W informacji o wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu z 8 września 2010 roku zamawiający oświadczył, wykluczył odwołujących na podstawie art. 104 k.c. w związku z art. 89 ust. 1 pkt 8) p.z.p. wskazując, że wniosek został podpisany przez Jerzego Szabłowskiego, który nie był do tego umocowany. Do odwołania odwołujący załączył uchwałę spółki cywilnej z 11 sierpnia 2010 r. § 2 uchwały stanowi, że pan Jerzy Szabłowski będzie reprezentował wspólników w postępowaniach wymienionych w § 1. § 1 ust. 2 wskazuje badane postępowanie. Przywołane dokumenty znajdują się w aktach sprawy lub zostały okazane w oryginale przez zamawiającego na rozprawie. Izba zważyła, co następuje: Odwołujący są uprawnieni do wniesienia odwołania. Skoro złożyli wniosek o dopuszczenie do udziału w przetargu mają interes w uzyskaniu zamówienia. Czynność wykluczenia z postępowania uniemożliwia odwołującym złożenie oferty. Spełnione zostały zatem przesłanki wskazane w art. 179 ust. 1 p.z.p. Niewątpliwe jest uczynienie zadość przywołanemu przepisowi przez wykonawcę, składającego środki ochrony prawnej wobec czynności wykluczenia go z postępowania, również w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu ograniczonego. Podnoszony przez zamawiającego brak wykazania przez odwołującego spełniania warunków udziału w postępowaniu, nie może wpływać na możliwość oceny zarzutów odwołania dotyczących przekroczenia zakresu umocowania. Przesłanki art. 179 ust. 1 p.z.p. ocenia się w kontekście zarzutów odwołania, a zamawiający nie wykluczył odwołującego z powodu braku wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Izba zważyła przede wszystkim, że § 6 umowy spółki nie znajduje zastosowania do złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Niewątpliwie złożenie wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu należy do kategorii zdarzeń prawnych, nie stanowi jednak czynności prawnej sensu stricto. Takie działanie wykonawcy stanowi działanie zbliżone do czynności prawnej lub za czynność prawną swoistego rodzaju. Wniosek zawiera wyraźne oświadczenie wykonawcy – deklarację zamiaru ubiegania się o zamówienie. Oświadczenie takie jednak, nie tyle wprost kształtuje stosunki o charakterze cywilno prawnym między wykonawcą a zamawiającym, a stanowi przejaw woli zmierzający do ukształtowania stosunków między tymi podmiotami w przyszłości. W postępowaniu o udzielenie zamówienia dopiero złożenie oferty, w związku z zastosowaniem art. 66 i nast. k.c. w związku z art. 14 p.z.p., niesie za sobą skutek w postaci powstania więzi o charakterze obligacyjnym. Istotą złożenia wniosku przez wykonawcę jest to, że w razie jego pomyślnej oceny przez zamawiającego, wykonawca będzie uprawniony do złożenia oferty. Uprawnienie to powstaje nie przez samo złożenie wniosku, lecz dopiero w wyniku jego oceny przez zamawiającego oraz poinformowanie przez zamawiającego o ocenie w ten sposób, że wykonawca może zapoznać się z treścią informacji. Podkreślić należy, że dopuszczenie wykonawcy do udziału w przetargu nie powoduje powstania po stronie zamawiającego roszczenia o złożenie oferty. W żadnym więc razie wniosek o dopuszczenie do udziału w przetargu, o którym mowa w art. 47 p.z.p nie jest oświadczeniem woli powodującym powstanie praw lub zobowiązań. Już zatem z tego względu wykluczenie odwołujących jest wadliwe. Bezzasadne jest też odnoszenie się przez zamawiającego do wartości szacunkowej przedmiotu zamówienia dla oceny prawidłowości reprezentacji odwołujących w postępowaniu. Właściwym punktem odniesienia mogłaby być wyłącznie cena oferty. Reasumując, wskazane w § 6 umowy spółki ograniczenie reprezentacji nie dotyczy złożenia (podpisania) wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Analogiczny pogląd wyrażony został w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 8 lipca 2010 r. (sygn. akt KIO 1263/10) Wbrew stanowisku wyrażanemu przez zamawiającego, spółka cywilna nie jest wykonawcą w rozumieniu art. 2 pkt 11 p.z.p., wykonawcą jest każdy z jej wspólników. Wykonawcy działając w formie spółki cywilnej składają ofertę wspólną. Obowiązkiem wspólników spółki cywilnej wynikającym z art. 23 ust. 2 p.z.p. jest ustanowienie pełnomocnika do reprezentowania w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo reprezentowania w postępowaniu o udzielenie zamówienia i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Pominięcie obowiązku złożenia pełnomocnictwa w treści ogłoszenia o zamówieniu nie powoduje utraty uprawnienia zamawiającego do badania prawidłowości podpisania wniosku złożonego przez wykonawców, którzy o udzielenie zamówienia ubiegają się wspólnie. Od obowiązku tego zamawiający, nie może się zwolnić. Podnieść trzeba, że pełnomocnictwo udzielone przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienie stanowi dokument niezbędny do przeprowadzenia postępowania i winno zostać wskazane w ogłoszeniu o zamówieniu. Zamawiający tego nie uczynił i ze swego zaniechania nie może wywodzić negatywnych skutków dla wykonawcy. Co do zasady, umowa wspólników spółki cywilnej może być uznana za dokument ustanawiający pełnomocnika, o którym mowa w art. 23 ust. 2 p.z.p. Skoro jednak zamawiający nie wymagał dokumentu pełnomocnictwa, nie może dokonać wykluczenia odwołującego na podstawie analizy złożonej dobrowolnie umowy. Zamawiający nie może a priori zakładać, że pełnomocnictwo nie zostało udzielone w innym dokumencie. Jest natomiast uprawniony do wyjaśnienia treści umowy spółki cywilnej na podstawie art. 26 ust. 4 p.z.p. Wydaje się, że wobec obowiązku ustanowienia pełnomocnika wynikającego wprost z ustawy oraz pisemnego charakteru postępowania o udzielenie zamówienia, zamawiający jest uprawniony do zastosowania w drodze analogii art. 26 ust. 3 p.z.p. Takie działanie urzeczywistniałoby ratio legis przywołanego przepisu dającego możliwość uzupełnienia dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Do rozważenia pozostaje również możliwość potwierdzenia przez wykonawców czynności pełnomocnika zgodnie z art. 103 § 1 i 2 oraz art. 104 zd. 2 k.c. w związku z art. 14 p.z.p. Treść uchwały wspólników w sprawie umocowania do reprezentacji spółki przez pana Jerzego Szabłowskiego w postępowaniu przetargowym z 11 sierpnia 2010 r. odpowiada treści art. 23 ust. 2 p.z.p. Zamawiający otrzymałby ją lub powziął wiedzę o jej istnieniu, gdyby skorzystał z przewidzianych w przepisach uprawnień, czego zaniechał. Reasumując, zarzuty odwołania znalazły potwierdzenie. Zamawiający wadliwie wykluczył odwołującego z postępowania, czym naruszył art. 48 ust. 2 pkt 7), art. 50 ust. 1 p.z.p. Naruszenia przepisów ustawy, których dopuścił się zamawiający mają wpływ na wynik postępowania. W tym stanie rzeczy, Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 p.z.p. uwzględniła odwołanie. Na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1) p.z.p. Izba nakazała powtórzenie czynności badania i oceny ofert. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 p.z.p. oraz § 5 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), tj. stosownie do wyniku postępowania. ………………………………….