Sygn. akt: KIO 1994/23
WYROK
z dnia 27 lipca 2023 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący:Monika Szymanowska
Protokolant:
Tomasz Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 lipca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 10 lipca 2023 r. przez odwołującego Maxus Sp. z o. o. w Łodzi w postępowaniu prowadzonym
przez zamawiającego Prokuraturę Okręgową w Łodzi
orzeka:
1.umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu naruszenia art. 16 ust. 1-3 w zw. z art. 436 ust. 4 pkt b tiret
drugi p.z.p. dotyczącego § 6 ust. 6 wzoru umowy,
2.w pozostałym zakresie oddala odwołanie,
3.kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego Maxus Sp. z o. o. w Łodzi i:
3.1.zalicza na poczet kosztów postępowania kwotę 7 500,00 zł (siedem tysięcy pięćset złotych) uiszczoną przez
odwołującego Maxus Sp. z o. o. w Łodzi tytułem wpisu od odwołania,
3.2.zasądza od odwołującego Maxus Sp. z o. o. w Łodzi na rzecz zamawiającego Prokuratury Okręgowej w Łodzi
kwotę 3 600,00 (trzy tysiące sześćset złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z
2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………
U z a s a d n i e n i e
wyroku z dnia 27 lipca 2023 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 1994/23
Zamawiający – Prokuratura Okręgowa w Łodzi ul. Kilińskiego 142, 90-322 Łódź, prowadzi postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego pn. „Usługa ochrony osób i mienia w obiektach Prokuratury Okręgowej w Łodzi i
podległych jej jednostek organizacyjnych”, o ogłoszeniu o zamówieniu publicznym opublikowanym w dniu 6 lipca 2023 r.
pod nr 2023/BZP 00294244/01 w Biuletynie Zamówień Publicznych, dalej zwane „postępowaniem”.
Postępowanie na usługę, o wartości poniżej kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3
ustawy z dnia 11 września 2019. Prawo zamówień publicznych ((Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) dalej zwanej
„p.z.p.”), jest prowadzone przez zamawiającego w trybie podstawowym.
W dniu 10 lipca 2023 r. odwołanie wobec treści wzoru umowy wniósł wykonawca Maxus Sp. z o. o. ul. 3 - go Maja
64/66n, 93-408 Łódź (dalej zwany „odwołującym”). We wniesionym środku zaskarżenia odwołujący postawił
zamawiającemu zarzut naruszenia (pisownia oryginalna): art. 16 ust. 1-3 p.z.p. w zw. z art. 436 ust. 4 pkt b tiret drugi
p.z.p. poprzez naruszenie przez zamawiającego zasad zachowania uczciwej konkurencji, przejrzystości i
proporcjonalności przy formułowaniu postanowień ogłoszenia o zamówieniu oraz SW Z dotyczących postanowień w
zakresie zmiany wynagrodzenia wykonawcy w przypadku zmiany wysokości minimalnego wynagrodzenia lub minimalnej
stawki godzinowej ustalonej na podstawie ustawy z dnia 10 października 2022 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę
w sposób niezgodny z przepisami p.z.p.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu zmiany kwestionowanych postanowień SW Z poprzez usunięcie
z treści wzoru umowy zapisów § 6 ust. 5 i 6 w zakresie dotyczącym zmiany wynagrodzenia należnego wykonawcy w
przypadku zmiany minimalnego wynagrodzenia oraz pozostawienie w treści umowy zapisów w/w paragrafów umowy w
brzmieniu „§ 6 ust. 5 Pierwsza zmiana wynagrodzenia z powodów, o których mowa w ust. 1 pkt 1.5 po upływie 6
miesięcy obowiązywania umowy. Kolejne zmiany wynagrodzenia należnego Wykonawcy nie będą dokonywane częściej
niż co 6 miesięcy.”, „§ 6 ust. 6: „Łączna wysokość zmian wynagrodzenia z przyczyn, o których mowa w ust. 1 pkt 1.5.,
podczas całej realizacji Umowy, nie może być wyższa niż 10% całkowitej wartości Umowy, o której mowa w § 5 ust. 2.”
lub w brzmieniu równoważnym.
W uzasadnieniu środka zaskarżenia odwołujący wskazał co następuje. Określone przez zamawiającego we
wzorze umowy zapisy dotyczące minimalnego wynagrodzenia (zmiana umowy najwcześniej po upływie 12 miesięcy od
dnia zawarcia umowy) stanowią naruszenie przepisów ustawy p.z.p. Zdaniem odwołującego zmiana wynagrodzenia
wykonawcy, w przypadku zmiany minimalnego wynagrodzenia za pracę lub minimalnej stawki godzinowej, powinna być
możliwa od momentu wejścia w życie przepisów ustanawiających nową wysokość wynagrodzenia minimalnego po
odpowiednim udokumentowaniu faktu wpływu zmiany wysokości minimalnego wynagrodzenia na wzrost kosztów
realizacji usługi. Jest to zgodne z zamierzeniem ustawodawcy, który wprowadził do ustawy obowiązek zawierania w
każdej umowie zawieranej na okres dłuższy niż 12 miesięcy postanowień dotyczących zmiany wynagrodzenia
wypłacanego wykonawcy w przypadku zmiany minimalnego wynagrodzenia.
Zasadniczym celem postanowień art. 436 ust. 4 lit. b p.z.p. jest ochrona wykonawcy przed stratami, jakie może
on ponieść w związku z podwyższeniem ciężarów publiczno-prawnych. Analogicznie ograniczenie łącznej wysokości
zmian do 10% wartości całkowitej umowy także narusza normy p.z.p., bowiem ani wykonawca ani zamawiający na dzień
składania ofert nie dysponują wiedzą na temat łącznej kwoty zwiększenia kosztów realizacji umowy w związku ze
zmianą minimalnego wynagrodzenia. Powyższe, w ocenie odwołującego potwierdzają wyroki Izby o sygn. akt: KIO
346/15, KIO 413/15, KIO 1681/18.
Działając w imieniu i na rzecz zamawiającego odpowiedź na odwołanie w formie pisemnej wniósł pełnomocnik
strony wskazując, iż zamawiający zmienił – zgodnie z żądaniem odwołującego – treść § 6 ust. 6 załącznika nr 2 do SW Z
wzoru umowy, a zatem w tym zakresie odwołanie zostało uwzględnione przez zamawiającego. Natomiast co do § 6 ust.
5 wzoru umowy wniesiono o oddalenie odwołania, zgodnie z uzasadnieniem wskazanym w odpowiedzi na odwołanie.
Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, po zapoznaniu się
ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, konfrontując je z zebranym w
sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła,
co następuje:
Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 p.z.p. i podlega rozpoznaniu
zgodnie z art. 517 p.z.p., a odwołujący wykazał, że posiada legitymację materialną do wniesienia środka zaskarżenia
zgodnie z art. 505 ust. 1 p.z.p. Izba stwierdziła również, że nie została wypełniona żadna z przesłanek określonych w art.
528 p.z.p., których stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy.
Wobec oświadczenia zamawiającego o częściowym uwzględnieniu odwołania postępowanie odwoławcze
zostało częściowo umorzone na podstawie art. 522 ust. 4 w zw. z art. 568 pkt 3 p.z.p., co znalazło odzwierciedlenie w
pkt 1 tenoru sentencji wyroku.
Izba ustaliła, że stan faktyczny nie był między stronami sporny i został w sposób prawidłowy, mający
odzwierciedlenie w materiale procesowym, przedstawiony przez odwołującego. Strony różniły się ocena prawną
dotycząca legalności § 6 ust. 5 wzoru umowy w brzmieniu „Pierwsza zmiana wynagrodzenia z powodów, o których
mowa w ust. 1 pkt 1.2 - 1.4. może nastąpić najwcześniej po upływie 12 miesięcy od dnia zawarcia umowy, zaś
z przyczyn o których mowa w ust. 1 pkt 1.5 po upływie 6 miesięcy obowiązywania umowy. Kolejne zmiany
wynagrodzenia należnego Wykonawcy nie będą dokonywane częściej niż co 6 miesięcy.” Osią sporu było
rozstrzygnięcie czy klauzula waloryzacyjna ukształtowana przez zamawiającego narusza podniesione w odwołaniu art.
16 ust. 1-3 w zw. z art. 436 ust. 4 pkt b tiret drugi p.z.p. i powinna zostać zmieniona zgodnie z żądaniem odwołującego.
Skład rozpoznający spór dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze art. 554 ust. 1
pkt 1 p.z.p., który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Uwzględniając zgromadzony
materiał procesowy, po dokonaniu ustaleń na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, w szczególności w oparciu o postanowienia ogłoszenia o zamówieniu i SW Z, mając na względzie zakres
sprawy zakreślony przez okoliczności podniesione w odwołaniu, Izba stwierdziła, że sformułowane przez odwołującego
zarzuty nie zasługują na uwzględnienie, więc rozpoznawane odwołanie zostało oddalone.
Zgodnie z art. 436 ust. 4 lit. b p.z.p. – który określa obligatoryjne postanowienia umowne, w przypadku umów
zawieranych na okres dłuższy niż 12 miesięcy, umowa powinna zawierać postanowienia określające zasady
wprowadzenia waloryzacji wysokości wynagrodzenia wykonawcy w przypadku zmiany m.in. wysokości minimalnego
wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie ustawy z dnia 10
października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, jeżeli zmiany te będą miały wpływ na koszty wykonania
zamówienia przez wykonawcę. Zatem na podstawie tej normy zamawiający ma obowiązek wskazania w umowie
warunków określających sposób zmiany wynagrodzenia wykonawcy (w tym co istotne dla rozpoznawanego sporu –
początkowego terminu waloryzacji) w związku z ustawową zmianą wysokości minimalnego wynagrodzenia o pracę.
Klauzule waloryzacyjne mają więc za zadanie zniwelować czynniki, które mogą negatywnie oddziaływać na
ekwiwalentność świadczeń stron umowy. Co istotne, w omawianym przepisie ustawodawca posłużył się klauzulą
generalną, pozostawiając zamawiającemu znaczną swobodę w kształtowaniu mechanizmu waloryzacji, wskazując
określone zdarzenia, które powinny spowodować zmianę wynagrodzenia wykonawcy, o ile zdarzenia te będą miały
wpływ na koszt realizacji zamówienia. Zaś na zamawiającym, jako na autorze postanowień umowy w sprawie
zamówienia publicznego, spoczywa obowiązek dokonania analizy szczegółowych warunków realizacji umowy i
skonstruowanie szczegółowych postanowień dotyczących waloryzacji wynagrodzenia, które uwzględnią charakter i
specyfikę danego zamówienia.
Skład orzekający zweryfikował wprowadzone przez zamawiającego postanowienia aktualizujące wynagrodzenie
wykonawcy w przypadku zmiany powszechnie obowiązującego prawa dotyczącego minimalnego wynagrodzenia za
pracę i uznał, że zostały one ukształtowane prawidłowo, w tym wprowadzenie pierwszej waloryzacji wynagrodzenia
wykonawcy, po upływie 12 miesięcy od dnia zawarcia umowy, nie narusza art. 436 ust. 4 lit. b p.z.p., ani żadnej z zasad
naczelnych p.z.p. określonych w art. 16 p.z.p., co zarzucił odwołujący. W szczególności w żadnym miejscu ww. norm
ustawodawca nie narzucił zamawiającemu terminu, w którym umowa powinna zostać zwaloryzowana wobec zajścia
zdarzeń określonych w art. 436 ust. 4 p.z.p., a zamawiający w sposób obiektywny, spójny i logiczny uzasadnił przyjęty w
swoim wzorze umowy początkowy termin waloryzacji, który został prawidłowo powiązany z terminem składania ofert i
terminem realizacji zamówienia (od 01.09.2023 r. do 28.02.2025 r.). Innymi słowy, sporna waloryzacja wynagrodzenia
może nastąpić po 1 września 2024 r. i nie ma uzasadnionej potrzeby wprowadzenia wcześniejszej waloryzacji (jak żądał
odwołujący – po 6 miesiącach od dnia zawarcia umowy), ponieważ należycie działający wykonawca posiada
instrumenty, aby do tego czasu przewidywaną zmianę minimalnego wynagrodzenia uwzględnić w cenie oferty, zaś
odwołujący nie udowodnił okoliczności przeciwnej.
Jak wyjaśnił zamawiający, na podstawie informacji powszechnie dostępnych na stronie internetowej Kancelarii
Prezesa Rady Ministrów, w dniu 13 czerwca 2023 r. opublikowano propozycję minimalnego wynagrodzenia za pracę
oraz minimalnej stawki godzinowej w 2024 r. (od 1 stycznia 2024 r. – odpowiednio 4242,00 zł i 27,70 zł, od 1 lipca 2024 r.
– odpowiednio 4300,00 zł i 28,10 zł). Zatem wykonawcy, przed wyznaczonym przez zamawiającego terminem na
składanie ofert, mają klarowne dane pozwalające na wkalkulowanie w cenę prognozowanych zmian ustawy dotyczących
płacy minimalnej w zakresie realizacji zamówienia w roku 2024, co powoduje, że wcześniejsza waloryzacja nie jest
uzasadniona. Zamawiający przedstawił ponadto dane za lata 2019 - 2022 obrazujące projekty rozporządzeń i przyjęte
akty wykonawcze, z których wynika, że informacje dotyczące prognozowanych zmian prawa są bardzo zbliżone do
zmian ostatecznie ogłoszonych przez ustawodawcę, a tym samym dane te mogą stanowić wiarygodną i realną
podstawę do obliczenia ceny.
Izba stwierdziła zatem, że wprowadzona klauzula waloryzacyjna odpowiada warunkom świadczenia przedmiotu
zamówienia, w tym uwzględnia jego specyfikę i termin realizacji. Nie ma potrzeby dokonywania pierwszej waloryzacji, w
zakresie zmiany minimalnego wynagrodzenia za pracę, wcześniej niż przed upływem 12 miesięcy od zawarcia umowy,
skoro już na tym etapie wykonawcy posiadają dane do wkalkulowania tego ryzyka w cenę. W konsekwencji nie dojdzie do
podnoszonych przez odwołującego strat, jakie miał ponosić w związku z podwyższeniem ciężarów publicznoprawnych,
ponieważ już na tym etapie można należycie oszacować wartość oferty, uwzględniając prognozowane zmiany prawa.
Powyższe potwierdza znajdujące się w aktach postępowania oszacowanie wartości zamówienia dokonane przez
zamawiającego, gdzie w wartości przyszłej umowy odpowiednio uwzględniono wzrost płacy minimalnej w roku 2024.
Argumentacja podnoszona przez odwołującego budzi także poważne wątpliwości, gdyż nie można pomijać, że
mamy do czynienia z podmiotem profesjonalnym, którego działania należy oceniać przez pryzmat podwyższonego
miernika staranności właściwego dla przedsiębiorców działających na rynku usług ochrony ( k.c. w zw. z art. 8 ust. 1
p.z.p.), a stawki minimalnego wynagrodzenia zmieniane są cyklicznie. Nie jest to żadna nowość, szczególnie w
działalności, której koszty w znaczącej części stanowi wynagrodzenie pracowników, które – jak podnosił na rozprawie
odwołujący – płacone jest przez niego głównie w wartości minimalnego wynagrodzenia za pracę. Powyższa okoliczność
stanowi ryzyko kontraktowe, które powinno zostać co do zasady wkalkulowane w cenę ofertową, zgodnie z wiedzą i
doświadczeniem wykonawcy, z uwzględnieniem powszechnie dostępnych danych wskazanych przez zamawiającego
(por. tabela za lata 2019 - 2022 dotycząca prognozowanych/dokonanych zmian minimalnego wynagrodzenia wraz z
materiałem źródłowym, komunikat Kancelarii Prezesa Rady Ministrów z 13.06.2023 r. ws. propozycji minimalnego
wynagrodzenia za pracę oraz minimalnej stawki godzinowej w 2024 r.).
Odwołujący nie wykazał także naruszenia art. 16 pkt 1-3 p.z.p., postanowienia wzoru umowy są identyczne dla
każdego wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego i nie zostało w żaden sposób udowodnione,
że ich ukształtowania niezasadnie preferuje niektórych wykonawców, np. takich, którzy są w stanie wziąć na siebie
większe ryzyko kontraktowe. Szczególnie, że na obecnym etapie wszyscy wykonawcy dysponują podobnymi danymi.
Izba w tym zakresie podziela stanowisko zamawiającego wyrażone w odpowiedzi na odwołanie str. 2-3 i przyjmuje je za
własne. Natomiast odwołanie jest w tym zakresie merytorycznie puste, a próba uzupełnienia brakujących okoliczności
odwołania na rozprawie jest spóźniona.
Konkludując, rozpoznawany środek zaskarżenia ma raczej charakter postulatów, aniżeli dotyczy faktycznego
naruszenia prawa przez zamawiającego. O ile odwołanie od treści dokumentacji postępowania często w praktyce może
służyć do „negocjacji” treści SW Z, to nie można tracić ze wzroku, że brak udowodnienia przez odwołującego naruszenia
norm p.z.p. nie przyniesie pozytywnych efektów. Zaskarżone postanowienie § 6 ust. 5 wzoru umowy nie narusza art. 16
ust. 1-3 w zw. z art. 436 ust. 4 pkt b tiret drugi p.z.p. W ustalonym stanie rzeczy nie ma uzasadnionych podstaw do
zmiany terminu pierwszej waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy, więc odwołanie nie mogło zostać przez Izbę
uwzględnione.
Brak potwierdzenia zarzutów wskazanych w odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym nie
została wypełniona hipoteza art. 554 ust. 1 pkt 1 p.z.p., więc odwołanie zostało przez skład orzekający oddalone.
Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji.
Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania wydano na podstawie art. 575 p.z.p. obciążając strony kosztami
zgodnie z zasadą odpowiedzialności za wynik postępowania odwoławczego z uwzględnieniem § 8 ust. 2 w zw. z § 5 pkt
1 i pkt 2 lit. b rozporządzenia z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Izba obciążyła odwołującego, którego odwołanie zostało oddalone kosztami postępowania odwoławczego, na które złożył
się uiszczony przez stronę wpis od odwołania oraz wynagrodzenie pełnomocnika zamawiającego, zasądzone zgodnie
z fakturą VAT przedłożona na rozprawie.
Przewodniczący:
…………………………