Sygn. akt: KIO 1991/22
WYROK
z dnia 17 sierpnia 2022 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Marek Bienias
Protokolant: Aldona Karpińska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 sierpnia 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 lipca 2022 r. przez wykonawcę DREN
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Reczu w postępowaniu
prowadzonym przez Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie Regionalny Zarząd
Gospodarki Wodnej w Bydgoszczy
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę DREN spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Reczu i
2.1. Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
DREN spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Reczu,
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ...........................
Sygn. akt: KIO 1991/22
Zamawiający - Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie Regionalny Zarząd
Gospodarki Wodnej w Bydgoszczy - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia pn. „Zarząd Zlewni w Pile - usługi utrzymania wód i
urządzeń wodnych w 2022 roku”, nr sprawy: BD.ROZ.2810.5.2022. Ogłoszenie o zamówieniu
zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 5 kwietnia 2022 r.,
pod numerem: 177517-2022; zmienione dnia 4 maja 2022 r. (numer: 237468-2022).
W dniu 29 lipca 2022 r. wykonawca DREN spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Reczu wniósł odwołanie od następujących czynności zamawiającego:
1. odrzucenia oferty odwołującego - Wykonawcy;
2. zaniechania wezwania odwołującego - Wykonawcy, do załączenia oświadczenia
potwierdzającego brak podstaw do wykluczenia, złożonego na prawidłowym formularzu,
ewentualnie jego poprawienia, lub uzupełnienia;
W wyniku powyższego Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
Ad I.1 art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c pzp, art. 128 ust. 1 pzp, art.125 ust. 1 pzp w zw. z art. 7 ust. 1
ustawy z dnia 13 kwietnia 2022 r. o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania
wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego (dalej:
ustawa o przeciwdziałaniu agresji na Ukrainę) oraz art. 65 § 1 i § 2 w zw. z art. 651 ustawy z
dnia 23 kwietnia 1964 Kodeks cywilny (dalej: kc) poprzez dokonanie wadliwej wykładni
złożonego przez Wykonawcę oświadczenia potwierdzającego brak podstaw do wykluczenia
na podstawie art. 7 ust. 1 ustawy o przeciwdziałaniu agresji na Ukrainę, w wyniku której
doszło do odrzucenia oferty odwołującego - Wykonawcy, w sytuacji gdy prawidłowa
wykładnia złożonego przez Wykonawcę oświadczenia dokonana z uwzględnieniem
okoliczności w jakich zostało złożone oraz jego celu, winna doprowadzić do wniosku, że
Wykonawca wypełnił nałożone na niego zobowiązanie potwierdzając, że nie zachodzą w
stosunku do niego podstawy do wykluczenia na podstawie art. 7 ust. 1 ustawy o
przeciwdziałaniu agresji na Ukrainę;
Ad I.2 art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c pzp, art. 128 ust. 1 pzp, art.125 ust. 1 pzp w zw. z art. 7 ust. 1
ustawy o przeciwdziałaniu agresji na Ukrainę, polegającego na zaniechaniu wezwania
odwołującego - Wykonawcy, do załączenia oświadczenia potwierdzającego brak podstaw do
wykluczenia na podstawie art. 7 ust. 1 ustawy o przeciwdziałaniu agresji na Ukrainę
złożonego na prawidłowym formularzu, ewentualnie jego poprawienia, lub uzupełnienia.
III. Wskazując na powyższe zarzuty Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania oraz:
1. nakazanie Zamawiającemu:
- uznania skuteczności wniesionego przez odwołującego oświadczenia potwierdzającego brak
podstaw do wykluczenia na podstawie art. 7 ust. 1 ustawy o przeciwdziałaniu agresji na
Ukrainę, a następnie
- nakazanie Zamawiającemu dokonania powtórnej oceny zgłoszonych ofert, z
uwzględnieniem oferty odwołującego - DREN spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Reczu;
ewentualnie
2. nakazanie Zamawiającemu:
- wezwania odwołującego - Wykonawcy, do załączenia oświadczenia potwierdzającego brak
podstaw do wykluczenia na podstawie art. 7 ust. 1 ustawy o przeciwdziałaniu agresji na
Ukrainę złożonego na prawidłowym formularzu, ewentualnie jego poprawienia, lub
uzupełnienia;
a następnie
- nakazanie Zamawiającemu dokonania powtórnej oceny zgłoszonych ofert, z
uwzględnieniem oferty odwołującego - DREN spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Reczu.
Dodatkowo Odwołujący wnosił o dopuszczenie i przeprowadzenie następujących dowodów:
1. z dokumentów w postaci:
a/ oświadczenia Wykonawcy złożone zamawiającemu w dniu 27 maja 2022 r.;
b/ oświadczenie wykonawcy złożone zamawiającemu w dniu 7 lipca 2022 r.,
na okoliczność spełnienia kryteriów przetargu, w szczególności złożenia oświadczenia
potwierdzającego brak podstaw do wykluczenia na podstawie art. 7 ust. 1 ustawy o
przeciwdziałaniu agresji na Ukrainę;
2. z zeznań:
a/ M. K., ul. Podgórna 26, 73-210 Recz,
b/ J. K.-K., ul. Dowbora-Muśnickiego 12A/5, 66-400 Gorzów Wielkopolski,
na okoliczność spełnienia kryteriów przetargu, w szczególności złożenia oświadczenia
potwierdzającego brak podstaw do wykluczenia na podstawie art. 7 ust. 1 ustawy o
przeciwdziałaniu agresji na Ukrainę, pozostawania przez odwołującego - Wykonawcę w
kontakcie z Zamawiającym.
Odwołujący wskazał, że:
I. Zamawiający - Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie Regionalny Zarząd
Gospodarki Wodnej w Bydgoszczy prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą: „Zarząd Zlewni w Pile - usługi
utrzymania wód i urządzeń wodnych w 2022 roku”, nr sprawy: BD.ROZ.2810.5.2022.
Odwołujący - Wykonawca dnia 17 maja 2022 r. złożył ofertę do przetargu (w zakresie części
nr: 6, 7, 8, 9, 14, 30, 31). W wysłanych dokumentach razem z ofertą zabrakło jednak
oświadczenia odnośnie wspierania agresji na Ukrainę.
W dniu 26 maja 2022 r. odwołujący otrzymał wezwanie do uzupełnienia braku złożonej oferty,
poprzez złożenie oświadczenia potwierdzającego brak podstaw do wykluczenia na podstawie
art. 7 ust. 1 ustawy o przeciwdziałaniu agresji na Ukrainę.
W dniu 27 maja 2022 r. odwołujący wysłał do Zamawiającego (za pośrednictwem Platformy
Zakupowej Państwowego Gospodarstwa Wodnego Wody Polskie) oświadczenie (na
formularzu - wzorze, pobranym z Platformy Zakupowej Zamawiającego) w którego treści
wskazano:
„Oświadczam, że informacje zawarte w oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1
ustawy Pzp, w zakresie podstaw wykluczenia z postępowania wskazanych przez
Zamawiającego, o których mowa w:
1) art. 108 ust. 1 ustawy Pzp,
2) art. 109 ust. 1 pkt. 4) ustawy Pzp
oraz
art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 13.04.2022 r. o szczególnych rozwiązaniach w zakresie
przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa
narodowego (Dz. U. z 2022 r., poz. 835)
są nadal aktualne”.
W kolejnych dniach odwołujący prowadził z Zamawiającym korespondencję dotyczącą m.in.
wysokości ceny zamówienia, czy wyjaśnienia zastosowania stawki VAT 23%.
W związku z analizą toku postępowania i składanych dokumentów, odwołujący zauważył, że
oświadczenie o potwierdzeniu braku podstaw do wykluczenia na podstawie art. 7 ust. 1
ustawy o przeciwdziałaniu agresji na Ukrainę, objęte jest odmiennym wzorem formularza,
wobec czego w dniu 7 lipca 2022 r. przesłał Zamawiającemu dokument na właściwym
formularzu.
W dniu 20 lipca 2022 r. Zamawiający dokonał zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej
oferty oraz o odrzuceniu oferty odwołującego.
II. Przechodząc dalej, wskazuję, że zgodnie z:
- art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c pzp „zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez
wykonawcę który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art.
125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw
wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka
dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń”;
- art. 128 ust. 1 in principio pzp „Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w
art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń
składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy,
zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w
wyznaczonym terminie”;
- art.125 ust. 1 pzp „Do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo do oferty
wykonawca dołącza oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału
w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w zakresie wskazanym przez zamawiającego”;
Art. 7 ust. 1 ustawy o przeciwdziałaniu agresji na Ukrainę określa kryteria wykluczenia z
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursu prowadzonego na
podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych.
Należy również przywołać relewantne w niniejszej sprawie przepisy kodeku cywilnego:
- art. 65 § 1 i § 2 k.c.: „Oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze
względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz
ustalone zwyczaje” (§ 1); „W umowach należy raczej badać, jaki był zgodny zamiar stron i cel
umowy, aniżeli opierać się na jej dosłownym brzmieniu” (§ 2)
- art. 651 k.c.: „Przepisy o oświadczeniach woli stosuje się odpowiednio do innych
oświadczeń”.
Biorąc pod uwagę nakreślony stan faktyczny, należy stwierdzić, że Zamawiający dokonał
wadliwej wykładni złożonego przez Wykonawcę oświadczenia potwierdzającego brak podstaw
do wykluczenia na podstawie art. 7 ust. 1 ustawy o przeciwdziałaniu agresji na Ukrainę,
uznając, że „w przewidzianym terminie” rzeczone oświadczenie nie zostało złożone.
Prawidłowa wykładnia złożonego przez Wykonawcę oświadczenia dokonana z
uwzględnieniem okoliczności w jakich zostało złożone oraz jego celu, a także zasad logiki i
doświadczenia życiowego winna doprowadzić do wniosku, że Wykonawca wypełnił nałożone
na niego zobowiązanie potwierdzając, że nie zachodzą w stosunku do niego podstawy do
wykluczenia na podstawie art. 7 ust. 1 ustawy o przeciwdziałaniu agresji na Ukrainę. Nie
sposób bowiem przyjąć, iż celem Wykonawcy - odwołującego było złożenie oświadczenia, iż
zachodzą wobec niego kryteria wykluczenia z postępowania, w sytuacji gdy również po
złożeniu oświadczenia pozostawał w kontakcie z Zamawiającym, zmierzając do uzyskania dla
siebie pozytywnego wyniku przetargu.
Potwierdzeniem (post factum) nakreślonego toku wykładni oświadczenia odwołującego jest
złożenie w dniu 7 lipca dokumentu - oświadczenia na prawidłowym formularzu.
W konsekwencji wadliwej wykładni oświadczenia odwołującego doszło do odrzucenia oferty
odwołującego - Wykonawcy.
III. W dalszej kolejności, wskakuję z ostrożności, że również gdyby przyjąć, że załączone
przez odwołującego oświadczenie było wadliwe (nie było nim objęte oświadczenie, że wobec
Wykonawcy nie zachodzą w stosunku do niego podstawy do wykluczenia na podstawie art. 7
ust. 1 ustawy o przeciwdziałaniu agresji na Ukrainę), Zamawiający winien wezwać
Wykonawcę do załączenia oświadczenia potwierdzającego brak podstaw do wykluczenia na
podstawie art. 7 ust. 1 ustawy o przeciwdziałaniu agresji na Ukrainę złożonego na
prawidłowym wzorze formularza.
Odwołujący dostrzega, że nie jest dopuszczalne wielokrotne wzywanie do uzupełnienia tych
samych dokumentów. W realiach niniejszej sprawy Wykonawca złożył jednak - na wezwanie
Zamawiającego - oświadczenie dotyczące braku podstaw do wykluczenia w związku z art. 7
ust. 1 ustawy o przeciwdziałaniu agresji na Ukrainę. Co do zasady wypełnił więc wezwanie
Zamawiającego, lecz nie uczynił tego na wzorze formularza przygotowanym przez
Zamawiającego do tej czynności.
Potwierdzenie stanowiska odwołującego możemy odnaleźć analizując wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 18 lutego 2022 r. (sygn. sprawy: KIO 282/22), w którym stwierdzono, że
wykonawca może uzupełnić, czy poprawić złożone oświadczenie „składając odrębne
oświadczenie zawierające uzupełnione lub poprawione informacje. Nie jest przy tym
konieczne ponowienie treści wykazu w zakresie, którego nie dotyczyło wezwanie. Sam wykaz
robót jest bowiem oświadczeniem własnym wykonawcy, składanym w określonej, najczęściej
stabelaryzowanej formie, którego celem jest potwierdzenie spełniania przez wykonawcę
warunku udziału w postępowaniu. Natomiast zamawiający ma w takim wypadku obowiązek
łącznej oceny przedłożonych przez wykonawcę dokumentów, tj. wykazu i uzupełniającego go
oświadczenia”.
Tym samym, jeżeli Zamawiający uznał, że złożone oświadczenie nie zawiera oczekiwanych
przez niego informacji, albo jest niejednoznaczne, winien wezwać odwołującego do złożenia
oświadczenia na prawidłowym formularzu, ewentualnie jego poprawienia, lub uzupełnienia o
jednoznacznie wyartykułowane informacje objęte dyspozycją art. 7 ust. 1 ustawy o
przeciwdziałaniu agresji na Ukrainę.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z dnia 10 sierpnia 2022 r. wnosił o
oddalenie odwołania w całości.
Zamawiający podniósł, że Odwołujący - Wykonawca w odwołaniu wskazuje na zarzut
zaniechania wezwania odwołującego - Wykonawcy, do załączenia oświadczenia
potwierdzającego brak podstaw do wykluczenia, złożonego na prawidłowym
formularzu, ewentualnie jego poprawienia, lub uzupełnienia. Zamawiający wskazuje, że
w dniu 26.05.2022r. wezwał Odwołującego - Wykonawcę wraz z innymi Wykonawcami,
którzy nie złożyli wymaganego dokumentu „oświadczenia o którym mowa w pkt 10.2.7 SWZ,
potwierdzającego brak podstaw wykluczenia na podstawie art.7 ust.1 ustawy z dnia 13
kwietnia 2022 r. o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji
na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego (Dz. U. z 2022 r., poz. 835)"
na podstawie art. 128 ust. 1 pzp, do jego uzupełnienia do dnia 31.05.2022r. W Specyfikacji
Warunków Zamówienia Zamawiający wprost określił, w pkt 10.2.7 (po zmianach treści SWZ),
iż to oświadczenie należy złożyć, wraz z ofertą w treści zgodnie z Załącznikiem nr 8 do SWZ.
Wykonawca złożył w dniu 27.05.2022r. oświadczenie zgodne z treścią Załącznika nr 4 do
SWZ, stanowiące w istocie podmiotowy środek dowodowy - tzw. Oświadczenie o
aktualności informacji zawartych w oświadczeniu wstępnym, o którym mowa w § 2 ust. 1
pkt. 7 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w
sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń,
jakich może żądać zamawiający od wykonawcy. Następnie w dniu 7.07.2022r. a więc
znacznie po terminie, Odwołujący samodzielnie złożył oświadczenie zgodnie z Załącznikiem
nr 8 do SWZ.
Odwołujący twierdzi, że co do zasady wypełnił więc wezwanie Zamawiającego, lecz
nie uczynił tego na wzorze formularza przygotowanym przez Zamawiającego do
tej czynności. Postępowanie prowadzone jest zgodnie z art. 139 ustawy Pzp, tj.
Zamawiający najpierw dokona badania i oceny ofert, a następnie dokona kwalifikacji
podmiotowej wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, w zakresie braku
podstaw wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu.
W opinii Zamawiającego Załącznik nr 4 do SWZ nie ma zastosowania na etapie
postępowania przed wyborem oferty najwyżej ocenionej oraz potwierdza jedynie
aktualność wcześniej złożonego oświadczenia. Tym samym odwołujący nie wypełnił
nałożonego na niego zobowiązania potwierdzającego, że nie zachodzą w stosunku do
niego podstawy do wykluczenia wymienione w art. 7 ust. 1 ustawy o przeciwdziałaniu
agresji na Ukrainę, uniemożliwiając Zamawiającemu jednoznaczną ocenę czy odwołujący
nie podlega wykluczeniu z postępowania podczas wstępnej selekcji Wykonawców.
Zasada równego traktowania wykonawców zgodnie z art. 16 pkt 1 pzp nie pozwala
Zamawiającemu na odmienne traktowanie Odwołującego - Wykonawcy w stosunku do
innych Wykonawców, którzy złożyli oświadczenie zgodnie z wymaganiami określonymi w
SWZ.
Zamawiający z całą stanowczością podkreśla, iż uzupełnione przez odwołującego
oświadczenie o aktualności informacji, nie jest tożsame z wymaganym w pkt 10.2.7 SWZ
oświadczeniem Wykonawcy. Uzupełnione przez odwołującego oświadczenie jest składane
na etapie analizy podmiotowych środków dowodowych i ma na celu stwierdzenie
aktualności informacji zawartych w oświadczeniu woli Wykonawcy, a którego odwołujący nie
złożył w wyznaczonym terminie. Złożenie podmiotowego środka dowodowego nie zastępuje
oświadczeń składanych przez Wykonawców razem z ofertą - które stanowić mają zgodnie
z art. 125 ust. 3 PZP dowód potwierdzający brak podstaw wykluczenia na dzień
składania ofert tymczasowo zastępujący wymagane przez Zamawiającego
podmiotowe środki dowodowe.
Odnosząc się do zarzutu Odwołującego, iż Zamawiający zaniechał wezwania odwołującego
do złożenia na prawidłowym formularzu oświadczenia potwierdzającego brak podstaw
do wykluczenia, ewentualnie jego poprawienia lub uzupełnienia, Zamawiający pragnie
zauważyć, iż dokonał takiego wezwania Odwołującego do złożenia oświadczenia
pismem z dnia 26.05.2022r. na które Odwołujący odpowiedział wyżej wspomnianym
oświadczeniem o aktualności informacji, które nie zawiera oczekiwanych przez
zamawiającego informacji. Jak sam Odwołujący dostrzega „nie jest dopuszczalne
wielokrotne wzywanie do uzupełnienia tych samych dokumentów". Stanowisko to
potwierdza również zamawiający, podpierając się nie tylko samą ustawą Prawo
Zamówień Publicznych z dnia 11 września 2019 r. ale również komentarzem do wyżej
wymienionej ustawy, dostępnym na stronie Urzędu Zamówień Publicznych,
tj.,,Wezwanie do uzupełnienia dokumentów lub oświadczeń może być dokonywane
tylko raz w stosunku do tego samego braku lub tego samego błędu dotyczącego
określonego oświadczenia lub dokumentu." Tym samym, zamawiający nie miał nie ani
obowiązku ani zgodnej z prawem, możliwości ponownego wezwania Odwołującego do
uzupełnienia, poprawienia brakującego oświadczenia, określonego w pkt 10.2.7 SWZ.
Zamawiający wywiódł, że skutkiem niewykonania wyznaczonym terminie dodatkowego
wezwania o dokumenty lub oświadczenia jest odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust.
1 pkt 2 lit. c Pzp.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę
stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, ze Odwołujący spełnia określone w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki
korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a
naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie
przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.
Stan faktyczny:
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w
dniu 5 kwietnia 2022 r., pod numerem: 177517-2022; zmienione dnia 4 maja 2022 r. (numer:
237468-2022).
W dniu 29 lipca 2022 r. wykonawca DREN spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Reczu wniósł odwołanie od następujących czynności zamawiającego:
1. odrzucenia oferty odwołującego - Wykonawcy;
2. zaniechania wezwania odwołującego - Wykonawcy, do załączenia oświadczenia
potwierdzającego brak podstaw do wykluczenia, złożonego na prawidłowym formularzu,
ewentualnie jego poprawienia, lub uzupełnienia;
W wyniku powyższego Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
Ad I.1 art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c pzp, art. 128 ust. 1 pzp, art.125 ust. 1 pzp w zw. z art. 7 ust. 1
ustawy z dnia 13 kwietnia 2022 r. o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania
wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego (dalej:
ustawa o przeciwdziałaniu agresji na Ukrainę) oraz art. 65 § 1 i § 2 w zw. z art. 651 ustawy z
dnia 23 kwietnia 1964 Kodeks cywilny (dalej: kc) poprzez dokonanie wadliwej wykładni
złożonego przez Wykonawcę oświadczenia potwierdzającego brak podstaw do wykluczenia
na podstawie art. 7 ust. 1 ustawy o przeciwdziałaniu agresji na Ukrainę, w wyniku której
doszło do odrzucenia oferty odwołującego - Wykonawcy, w sytuacji gdy prawidłowa
wykładnia złożonego przez Wykonawcę oświadczenia dokonana z uwzględnieniem
okoliczności w jakich zostało złożone oraz jego celu, winna doprowadzić do wniosku, że
Wykonawca wypełnił nałożone na niego zobowiązanie potwierdzając, że nie zachodzą w
stosunku do niego podstawy do wykluczenia na podstawie art. 7 ust. 1 ustawy o
przeciwdziałaniu agresji na Ukrainę;
Ad I.2 art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c pzp, art. 128 ust. 1 pzp, art.125 ust. 1 pzp w zw. z art. 7 ust. 1
ustawy o przeciwdziałaniu agresji na Ukrainę, polegającego na zaniechaniu wezwania
odwołującego - Wykonawcy, do załączenia oświadczenia potwierdzającego brak podstaw do
wykluczenia na podstawie art. 7 ust. 1 ustawy o przeciwdziałaniu agresji na Ukrainę
złożonego na prawidłowym formularzu, ewentualnie jego poprawienia, lub uzupełnienia.
W wyniku wniesionego odwołania przez wykonawcę DREN spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Reczu, Zamawiający wnosił o oddalenie odwołania w
całości.
Stan prawny:
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c pzp ustawy PZP, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli
została złożona przez wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o
którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających
brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego
środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń.
Zgodnie z art. 128 ust. 1 ustawy PZP, Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym
mowa wart. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub
oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy,
zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w
wyznaczonym terminie, chyba że:
1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają
odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub
2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania.
Zgodnie z art. 125 ust. 1 ustawy PZP, do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
albo do oferty wykonawca dołącza oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu
warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w zakresie wskazanym przez
zamawiającego.
Stosownie do art. 65 § 1 i § 2 KC:
§ 1. Oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności,
w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje.
§ 2. W umowach należy raczej badać, jaki był zgodny zamiar stron i cel umowy, aniżeli
opierać się na jej dosłownym brzmieniu.
Stosownie do art. 651 KC, przepisy o oświadczeniach woli stosuje się odpowiednio do innych
oświadczeń.
Stosownie do art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 13 kwietnia 2022 r. o szczególnych rozwiązaniach w
zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie
bezpieczeństwa narodowego:
1. Z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursu prowadzonego na
podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych wyklucza się:
1) wykonawcę oraz uczestnika konkursu wymienionego w wykazach określonych w
rozporządzeniu765/2006 i rozporządzeniu269/2014 albo wpisanego na listę na podstawie
decyzji w sprawie wpisu na listę rozstrzygającej o zastosowaniu środka, o którym mowa wart.
;
2) wykonawcę oraz uczestnika konkursu, którego beneficjentem rzeczywistym w rozumieniu
ustawy z dnia 1 marca 2018 r. o przeciwdziałaniu praniu pieniędzy oraz finansowaniu
terroryzmu (Dz.U. z 2022 r.poz. 593 i655) jest osoba wymieniona w wykazach określonych w
rozporządzeniu765/2006 i rozporządzeniu269/2014 albo wpisana na listę lub będąca takim
beneficjentem rzeczywistym od dnia 24 lutego 2022 r., o ile została wpisana na listę na
podstawie decyzji w sprawie wpisu na listę rozstrzygającej o zastosowaniu środka, o którym
mowa wart. 1 pkt 3;
3) wykonawcę oraz uczestnika konkursu, którego jednostką dominującą w rozumieniuart. 3
ustawy z dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości (Dz.U. z 2021 r.poz.
, i2106) jest podmiot wymieniony w wykazach określonych w
rozporządzeniu765/2006 i rozporządzeniu269/2014 albo wpisany na listę lub będący taką
jednostką dominującą od dnia 24 lutego 2022 r., o ile został wpisany na listę na podstawie
decyzji w sprawie wpisu na listę rozstrzygającej o zastosowaniu środka, o którym mowa wart.
.
Stanowisko Izby:
Zarzuty Odwołującego w zakresie naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c
ustawy PZP, art. 128 ust. 1 ustawy PZP, art.125 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 7 ust. 1
ustawy z dnia 13 kwietnia 2022 r. o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania
wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego oraz art.
65 § 1 i § 2 w zw. z art. 651 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 Kodeks cywilny poprzez
dokonanie wadliwej wykładni złożonego przez Wykonawcę oświadczenia potwierdzającego
brak podstaw do wykluczenia na podstawie art. 7 ust. 1 ustawy o przeciwdziałaniu agresji na
Ukrainę w wyniku, której doszło do odrzucenia oferty Odwołującego, są zdaniem Izby
niezasadne.
Izba wskazuje, że zgodnie ze zmianą treści SWZ z dnia 4 maja 2022 r., Zamawiający dokonał
jej modyfikacji m.in.:
a) w pkt 7.1 SWZ, dotyczącym podstaw wykluczenia Wykonawców poprzez dodanie pkt
7.1.3 w brzmieniu:
„art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 13.04.2022 r. o szczególnych rozwiązaniach w zakresie
przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa
narodowego (Dz. U. z 2022 r., poz. 835)”.
oraz
b) w pkt 10.2 SWZ, dotyczącym oświadczeń lub dokumentów składanych razem z
ofertą poprzez dodanie pkt 10.2.7 w brzmieniu:
„Oświadczenie Wykonawcy/ Wykonawcy ubiegającego się o zamówienie wspólnie z
innymi wykonawcami/ podmiotu udostępniającego zasoby o niepodleganiu wykluczeniu,
zgodny w treści z Załącznikiem nr 8 do SWZ, aktualne na dzień składania ofert, celem
potwierdzenia, że Wykonawca nie podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 7
ust. 1 ustawy z dnia 13 kwietnia 2022 r. o szczególnych rozwiązaniach w zakresie
przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa
narodowego (Dz. U. z 2022 r., poz. 835). W przypadku wspólnego ubiegania się o zamówienie
przez Wykonawców, oświadczenie składa każdy z Wykonawców wspólnie ubiegających się o
zamówienie”.
Izba zważa, że w świetle dokonanej modyfikacji SWZ, Zamawiający wymagał złożenia wraz z
ofertą dodatkowego Oświadczenia stanowiącego Załącznik nr 8 do SWZ, tj.
„Oświadczenie Wykonawcy/ Wykonawcy ubiegającego się o zamówienie wspólnie z innymi
wykonawcami / podmiotu udostępniającego zasoby o niepodleganiu wykluczeniu z
postępowania na podstawie art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 13 kwietnia 2022 r. o szczególnych
rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących
ochronie bezpieczeństwa narodowego (Dz. U. z 2022 r., poz. 835)”.
W wyniku powyższego, zmianie uległ również zapis w pkt 21 SWZ (wykaz załączników)
poprzez dodanie pkt 8) w postaci Załącznika Nr 8 - Oświadczenie o niepodleganiu
wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 13 kwietnia 2022 r. o
szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz
służących ochronie bezpieczeństwa narodowego (Dz. U. z 2022r., poz. 835), a także zmianie
uległ Załącznik nr 4 do SWZ.
Izba wskazuje, że w dniu 26 maja 2022 r. na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy PZP
Zamawiający wezwał Odwołującego do uzupełnienia oświadczenia, o którym mowa w pkt
10.2.7 SWZ, potwierdzającego brak podstaw wykluczenia na podstawie art. 7 ust. 1
ustawy z dnia 13 kwietnia 2022 r. o szczególnych rozwiązaniach w zakresie
przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa
narodowego (Dz. U. z 2022 r., poz. 835), do dnia 31 maja 2022 r.
W wyniku powyższego, Wykonawca złożył w dniu 27 maja 2022 r. oświadczenie zgodnie z
treścią Załącznika nr 4 do SWZ (po zmianach) stanowiące, zdaniem Izby, podmiotowy środek
dowodowy, tj. oświadczenie o aktualności informacji, o którym mowa w § 2 ust. 1 pkt 7
rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie
podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może
żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. z 2020 r. poz. 2415) .
W dniu 7 lipca 2022 r. Odwołujący „w związku z analizą toku postępowania i składanych
dokumentów” samodzielnie złożył oświadczenie, zgodnie z załącznikiem nr 8 do SWZ
(wymaganym przez Zamawiającego).
Tym samym, zdaniem Izby, rację ma Zamawiający, że uzupełnione przez Odwołującego
oświadczenie o aktualności informacji, stanowiące załącznik nr 4 do SWZ (po zmianach), nie
jest tożsame z oświadczeniem wymaganym w pkt 10.2.7 SWZ przez Zamawiającego,
stanowiącym załącznik nr 8 do SWZ (potwierdził to również Odwołujący na rozprawie).
Izba stoi na stanowisku, że tak uzupełnione przez Odwołującego oświadczenie jest składane
na etapie analizy podmiotowych środków dowodowych i ma na celu stwierdzenie aktualności
informacji zawartych w oświadczeniu wiedzy Wykonawcy, które powinno, co do zasady, być
złożone wraz z ofertą, a którego Odwołujący nie złożył w wyznaczonym terminie w wyniku
wezwania przez Zamawiającego w trybie art. 128 ust. 1 ustawy PZP.
Należy w tym miejscu zgodzić się z Zamawiającym, że „Zamawiający nie wie, jakie było
oświadczenie wiedzy w momencie składania ofert (...) Zamawiający powinien mieć pewność
co do braków podstaw wykluczenia od momentu upływu terminu składnia ofert do momentu
udzielenia zamówienia”, na co wskazywał Zamawiający na rozprawie.
Zgodnie bowiem z art. 125 ust. 3, oświadczenie, o którym mowa w ust. 1, stanowi dowód
potwierdzający brak podstaw wykluczenia, spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub
kryteriów selekcji, odpowiednio na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu albo ofert, tymczasowo zastępujący wymagane przez zamawiającego
podmiotowe środki dowodowe.
Natomiast, zgodnie z art. 125 ust. 1 ustawy PZP, do wniosku o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu albo do oferty wykonawca dołącza oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu,
spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w zakresie wskazanym
przez zamawiającego.
Tym samym, Izba jest zdania, że złożenie podmiotowego środka dowodowego, jakim było
złożenie przez Odwołującego oświadczenia o aktualności informacji, nie zastępuje
oświadczeń składanych przez Wykonawców wraz z ofertą, w tym wymagane przez
Zamawiającego oświadczenie, o którym mowa w pkt 10.2.7 SWZ, potwierdzającego brak
podstaw wykluczenia na podstawie art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 13 kwietnia 2022 r. o
szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę
oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego .
Izba zwraca uwagę, że zgodnie z pkt 2.2 SWZ, przedmiotowe postępowanie jest
prowadzone zgodnie z normą wynikającą z art. 139 ustawy PZP, tj. Zamawiający najpierw
dokona badania i oceny ofert, a następnie dokona kwalifikacji podmiotowej wykonawcy,
którego oferta została najwyżej oceniona, w zakresie braku podstaw wykluczenia
oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Reasumując, zdaniem Izby, złożone przez Odwołującego oświadczenie zgodnie z
załącznikiem nr 4 do SWZ (po zmianach) nie ma zastosowania na etapie przedmiotowego
postępowania przed wyborem oferty najwyżej ocenionej oraz potwierdza jedynie aktualność
wcześniej złożonego oświadczenia wstępnego (na co zwrócił uwagę także Zamawiający w
odpowiedzi na odwołanie), a którego jeszcze raz Izba podkreśla Odwołujący nie złożył ani
łącznie z ofertą ani w wyniku wezwania przez Zamawiającego w wymaganym terminie.
Dodatkowo Izba wzięła pod uwagę również to, że z dokumentacji postępowania wynika, iż
Zamawiający wezwał do złożenia oświadczenia dotyczącego przeciwdziałania agresji na
Ukrainę, także innych wykonawców (pięć wezwań), gdzie trzech Wykonawców złożyło
poprawne oświadczenia, natomiast Odwołujący oraz jeszcze jeden wykonawca złożyli je
nieprawidłowo, a ich oferty zostały odrzucone na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy
PZP, na co wskazywał również Zamawiający na rozprawie.
W związku powyższym, twierdzenia Odwołującego, że „co do zasady wypełnił więc wezwanie
Zamawiającego” nie może się ostać w realiach niniejszej sprawy.
Izba zważa, że w wyniku dokonanej modyfikacji SWZ, Odwołujący był zobowiązany
dostosować się do nowych wymagań określonych przez Zamawiającego, jednakże jak to sam
stwierdził Odwołujący „nie uczynił tego na wzorze formularza przygotowanym przez
Zamawiającego do tej czynności”. Oznacza to, zdaniem Izby, że Odwołujący nie sprostał
powyższemu obowiązkowi.
Poza tym, zdaniem Izby, pozostawanie Odwołującego w kontakcie z Zamawiającym po
złożeniu nieprawidłowego oświadczenia (załącznika nr 4 do SWZ - po zmianach), nie ma
znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy.
Tym samym zdaniem Izby nie sprawdził się zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 226
ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy PZP, art. 128 ust. 1 ustawy PZP, art.125 ust. 1 ustawy PZP w zw. z
art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 13 kwietnia 2022 r. o szczególnych rozwiązaniach w zakresie
przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa
narodowego oraz art. 65 § 1 i § 2 w zw. z art. 651 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 Kodeks
cywilny.
Odnośnie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy PZP, art.
128 ust. 1 ustawy PZP, art.125 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy o
przeciwdziałaniu agresji na Ukrainę, polegającego na zaniechaniu wezwania Odwołującego Wykonawcy, do załączenia oświadczenia potwierdzającego brak podstaw do wykluczenia na
podstawie art. 7 ust. 1 ustawy o przeciwdziałaniu agresji na Ukrainę złożonego na
prawidłowym formularzu, ewentualnie jego poprawienia, lub uzupełnienia, są zdaniem Izby
niezasadne.
Izba zważa, że w niniejszym postępowaniu Zamawiający nie był zobowiązany do
ponownego wezwania Odwołującego do uzupełnienia, poprawienia brakującego
oświadczenia, jak to określił Odwołujący na „prawidłowym formularzu”, bowiem
wymagania Zamawiającego były wyraźnie określone w pkt 10.2.7 SWZ (po modyfikacji
SWZ).
Tym samym, Izba nie zgadza się z Odwołującym, że „Zamawiający powinien wezwać
odwołującego do złożenia oświadczenia o treści jednoznacznej dla Zamawiającego albo do
uzupełnienia pierwotnego oświadczenia poprzez wskazanie jednoznacznej intencji”, ponieważ
Zamawiający dokonał takiego wezwania pismem z dnia 26 maja 2022 r., na które
Odwołujący złożył odpowiedź w dniu 27 maja 2022 r. w postaci oświadczenia o aktualności
informacji, zgodnie z załącznikiem nr 4 do SWZ (po zmianach), nie składając
wymaganego oświadczenia zgodnie z załącznikiem nr 8 do SWZ.
Zdaniem Izby złożenie przez Odwołującego samodzielnie, post factum oświadczenia
zgodnie z załącznikiem nr 8 do SWZ w dniu 7 lipca 2022 r. (tj. po terminie określonym
przez Zamawiającego) powoduje sytuację, w której „nie jest dopuszczalne wielokrotne
wzywanie do uzupełnienia tych samych dokumentów", na co zwrócił uwagę także sam
Odwołujący.
Izba wskazuje, że zgodnie z komentarzem Urzędu Zamówień Publicznych, Prawo zamówień
publicznych, pod redakcją Huberta Nowaka, Mateusza Winiarza, str. 469: „Jeżeli wykonawca
nie złoży w wyznaczonym terminie wymaganych dokumentów lub oświadczeń, lub złożone
podmiotowe środki dowodowe będą w dalszym ciągu niekompletne, lub wykonawca nie
naprawił stwierdzonych przez zamawiającego błędów tych dokumentów jego wniosek o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub oferta podlega odrzuceniu na podstawie
odpowiednio art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. c lub art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp. Wezwanie do
uzupełnienia dokumentów lub oświadczeń może być dokonywane tylko raz w stosunku do
tego samego braku lub tego samego błędu dotyczącego określonego oświadczenia lub
dokumentu. Wezwanie powinno przy tym precyzyjnie wskazywać powód wezwania, tj.
konkretne braki lub uchybienia, jakich dopuścił się wykonawca, zakres koniecznych do
przedłożenia oświadczeń lub dokumentów, a także określać termin, w jakim powinny być one
uzupełnione”.
Izba zważa, że właśnie z taką sytuacją mamy do czynienia w niniejszej sprawie.
Ponadto Izba nie zgadza się z Odwołującym, aby między 27 maja 2022 r., a 31 maja 2022 r.
Zamawiający jakoby miał obowiązek podjąć jakiekolwiek kroki, które zmierzałyby do
wyjaśnienia wątpliwości, bowiem jak słusznie zauważył Zamawiający „czas między 27 maja
2022 r. a 31 maja 2022 r. nie jest etapem jakiś negocjacji między Zamawiającym, a
Odwołującym”.
Natomiast Izba zgadza się z Odwołującym, że „W datach 27 maja 2022 r. i 31 maja 2022 r.
Odwołujący wciąż mógł złożyć stosowne oświadczenie zgodne z wolą Zamawiającego”, ale
co Izba podkreśla, Odwołujący tego nie dokonał.
Mając powyższe na uwadze, zdaniem Izby, nie sprawdził się zarzut naruszenia przez
Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy PZP, art. 128 ust. 1 ustawy PZP, art.125 ust.
1 ustawy PZP w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 13 kwietnia 2022 r. o szczególnych
rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy
Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 1 pkt 2 i § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), obciążając kosztami postępowania Odwołującego.
Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji.
Przewodniczący: .........