Postanowienie KIO 1991/15

Sygn. akt: KIO 1991/15 POSTANOWIENIE z dnia 21 września 2015 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska po rozpoznaniu na na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w Warszawie w dniu 21 września 2015 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 września 2015r. przez wykonawcę Viatelecome Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, ul. Św. Jerzego 1A w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Województwo Podlaskie – Urząd Marszałkowski Województwa Podlaskiego z siedzibą w Białymstoku, ul. Ks. Kard. St. Wyszyńskiego 1 przy udziale wykonawcy SANSEC Poland Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. Prusa 2 zgłaszającego swój udział w sprawie sygn. akt KIO 1991/15 po stronie odwołującego postanawia: 1. umorzyć postępowanie odwoławcze 2. Nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 15 000zł. 00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonej przez wykonawcę Viatelecome Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, ul. Św. Jerzego 1A tytułem wpisu od odwołania Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn. zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Białymstoku. Przewodniczący: …………… Sygn. akt KIO 1991/15 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na dostawę i wdrożenie urządzeń warstwy aktywnej w ramach projektu Sieć Szerokopasmowa Polski wschodniej - województwo podlaskie realizowanego przez Województwo Podlaskie - Urząd Marszałkowski Województwa Podlaskiego zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2015/S 169- 307945 w dniu 2 września 2015r. Wobec treści ogłoszenia i specyfikacji istotnych warunków zamówienia (siwz) w dniu 11 września 2015r. odwołanie wniósł wykonawca Viatelecome Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, ul. Św. Jerzego 1A – zwany dalej odwołującym. Odwołanie zostało podpisane przez prokurenta samoistnego ujawnionego w KRS i upoważnionego do samodzielnej reprezentacji, zgodnie z odpisem z KRS załączonym do odwołania. Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu w dniu 11 września 2015r. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1) art. 29 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późna. zm. poz. 984, 1047 i 1473, z 2014 r. poz. 423, 768, 811, 915 i 1146, 1232 oraz z 2015 r. poz. 349, poz. 478, poz. 605 – dalej ustawy) przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję; 2) w konsekwencji naruszenia opisanego w pkt. 1) - art. 7 ust. 1 ustawy przez nierówne traktowanie wykonawców ubiegających się o niniejsze zamówienia poprzez opis przedmiotu zamówienia uniemożliwiający złożenie Viatelecome oferty spełniającej wszystkie parametry przedmiotu zamówienia, jednak niebędące produktami marki Huawei. Wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności opisania przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję; 2) dokonania modyfikacji postanowień dokumentacji postępowania polegającej in fíne na dopuszczeniu zaoferowania w węzłach dystrybucyjnych routerów zamiast przełączników MPLS 3) alternatywnie do punktu 2) - usunięcie wymogu wsparcia HQoS w urządzeniach przewidzianych do warstwy dystrybucyjnej. Wniósł również o zasądzenie od zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego, w tym zastępstwa przed Krajową Izbą Odwoławczą. Odwołujący wskazal, że posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, gdyż zamawiający opisał przedmiot zamówienia w sposób, który uniemożliwia złożenia oferty innej niż producenta Huawei, a co zatem idzie - przez wykonawców niewspółpracujących z tym producentem. Odwołujący stoi na stanowisku, że nie ma możliwości złożenia oferty, która zawiera rozwiązanie alternatywne, aczkolwiek w pełnie realizujące cel jaki zamawiający zamierza osiągnąć poprzez realizację zamawianych dostaw. W uzasadnieniu odwołujący podniósł, że zamawiający w załączniku nr 1 do siwz zawarł postanowienie: „Węzeł dystrybucyjny należy wyposażyć w minimum: urządzenie aktywne IP sieci dla węzłów dystrybucyjnych - przełącznik MPLS” jak również: „W relacji węzeł dystrybucyjny - węzeł szkieletowy, w celu priorytetyzacji grupy usług (zagnieżdżania usług) dla Operatorów dostępowych, urządzenie dystrybucyjne i urządzenie szkieletowe na każdym porcie musi wspierać minimum trzystopniowy mechanizm HQoS. Alle ma możliwości przesunięcia obsługi HQo5 z dystrybucji na (…)” Takie zestawienie wymagań zdaniem odwołującego powoduje, że każdy wykonawca zmuszony jest do zaoferowania w warstwie dystrybucyjnej przełącznika MPLS wspierającego minimum trzystopniowy mechanizm HQoS. Producenci (poza Huawei) urządzeń aktywnych, wedle oświadczenia odwołującego, mechanizm HQoS implementują w modularnych routerach, które powyższym postanowieniem siwz zostały wykluczone. Tym samym, w ocenie odwołującego, utrzymanie obecnego brzmienia dokumentacji postępowania w tym zakresie powoduje, że ofertę mogą złożyć wyłącznie wykonawcy współpracujący z producentem/przedstawicielem Huawei, czyli de facto - Huawei decyduje która firma może ubiegać się o zamówienie. W dniu 11 września 2015r. zamawiający zamieścił na stronie internetowej informację o wniesieniu odwołania wraz z jego kopią wzywając do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 14 września 2015r. (13.09.2015r. niedziela – dzień ustawowo wolny od pracy) do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego drogą elektroniczną zgłosił się wykonawca SANSEC Poland Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. Prusa 2 wskazując, że opis przedmiotu zamówienia uniemożliwia mu złożenie ważnej oferty niepodlegającej odrzuceniu. Zamawiający w ocenie przystępującego tworząc koniunkcję wymagań w zakresie przełączników MPLS uniemożliwił zaoferowanie innych produktów, niż produkty Huawei, co stoi w sprzeczności z zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Wniósł o uwzględnienie odwołania w całości. Zgłoszenie zostało podpisane podpisem cyfrowym przez prezesa zarządu ujawnionego w KRS i upoważnionego do samodzielnej reprezentacji, zgodnie z odpisem z KRS załączonym do zgłoszenia. Kopia zgłoszenia została przekazana odwołującemu i zamawiającemu drogą elektroniczną w dniu 14 września 2015r. W dniu 17 września 2015r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie i oświadczył, że uznaje odwołanie w całości. W uzasadnieniu wskazał, że wpisując do opisu przedmiotu zamówienia informację o przełącznikach MPLS, miał na myśli przełączanie MPLS za pomoca dowolnego urządzenia. Biorąc pod uwagę, że tak postawione wymaganie może budzić kontrowersje związane z nazwami niektórych producentów, zamawiający powyższe postanowienie siwz zmodyfikował. W sekcji związane z urządzeniami dystrybucyjnymi i NGA istnieje postyanowienie mówiące o tym, że zamawiający wymaga, aby urządzenie dystrybucyjne było modularne lub niemodularne, natomiast, aby spełniać wymogi odwołania zamawiający dodał, że urządzenie może być routerem MPLS lub przełącznikiem MPLS, co w ocenie zamawiającego, daje dowolność przy wyborze urządzenia przez odwołującego. Izba zważyła, co następuje: Izba nie dopatrzyła się zaistnienia przesłanek określonych w art. 189 ust. 2 ustawy, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania. Izba oceniła, że odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz uprawdopodobnił możliwość zaistnienia szkody, co wypełnia przesłanki materialnoprawne dopuszcalności odwołania opisane w art. 179 ust. 1 ustawy. Izba stwierdziła, że zgłoszone przystąpienie spełnia wymogi formalne określone w art. 185 ust. 2 ustawy. Zgodnie z art. 186 ust. 2 ustawy, w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie na posiedzeniu niejawnym, pod warunkiem, że po stronie zamawiającego nie przystąpił skutecznie żaden wykonawca. W takim wypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Jak ustalono wyżej, w prowadzonym postępowaniu odwoławczym zgłoszenie przystąpienia po stronie zamawiającego nie nastąpiło. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że zachodzą przesłanki do wydania postanowienia o umorzeniu postępowań odwoławczych. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła okoliczność, iż uwzględnienie odwołania miało miejsce przed otwarciem posiedzenia, zatem koszty te znoszą się wzajemnie z mocy przepisu art. 186 ust. 6 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, orzekając w tym zakresie o konieczności zwrotu kwoty wpisu uiszczonego przez odwołujących na rachunek Urzędu Zamówień Publicznych, stosownie do § 5 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Przewodniczący: ……………