Sygn. akt KIO 1987/22
WYROK
z dnia 16 sierpnia 2022 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Michał Pawłowski
Irmina Pawlik
Katarzyna Prowadzisz
Protokolant:
Adam Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 sierpnia 2022 r. w Warszawie odwołana wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 lipca 2022 r. przez wykonawcę SERVIAM Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poddębicach w postępowaniu prowadzonym
przez Zamawiającego - Skarb Państwa - Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad
Oddział w Poznaniu,
przy udziale wykonawcy FBSerwis Spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie KIO 1987/22 po stronie
Zamawiającego
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie w części, tj. w zakresie zarzutu nr 1 odwołania dotyczącego
naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129, ze zm.) oraz zarzutu nr 3 odwołania
dotyczącego naruszenia art. 16 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129, ze zm.) i nakazuje Zamawiającemu Skarbowi Państwa - Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział
w Poznaniu: unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego - wykonawcy
SERVIAM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poddębicach,
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, tj. oferty wykonawcy FBSerwis
Spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie oraz powtórzenie czynności badania i oceny
ofert.
Nie uwzględnia zarzutu nr 2 odwołania dotyczącego naruszenia art. 239 ust. 1 i ust. 2
ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz.
1129, ze zm.).
2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Zamawiającego - Skarb Państwa Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Poznaniu oraz Odwołującego
- wykonawcę SERVIAM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Poddębicach i:
2.1. Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego wykonawcę SERVIAM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Poddębicach tytułem wpisu od odwołania.
2.2. Zasądza od Zamawiającego - Skarbu Państwa - Generalnej Dyrekcji Dróg
Krajowych i Autostrad Oddział w Poznaniu na rzecz Odwołującego - wykonawcy
SERVIAM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poddębicach
kwotę 12 400 zł 00 gr (słownie: dwanaście tysięcy czterysta złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika procesowego.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ................................................
Członkowie:
Sygn. akt KIO 1987/22
Uzasadnienie
Skarb Państwa - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Poznaniu,
zwany dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019
r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129, ze zm.), zwanej dalej „ustawą
PZP”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na „Całoroczne kompleksowe (letnie
i zimowe) utrzymanie autostrady A2 na odcinku od węzła Modła do węzła Dąbie”.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 31 grudnia 2021 r. pod nr 2021/S 255-675058.
W dniu 29 lipca 2022 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej)
wykonawca SERVIAM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poddębicach,
zwany dalej „Odwołującym”, wniósł odwołanie na niezgodne z przepisami ustawy PZP czynności
i zaniechania Zamawiającego polegające na:
1) wyborze oferty wykonawcy FBSerwis Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie (dalej jako
„wykonawca FBSerwis”) jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu,
2) odrzuceniu oferty Odwołującego.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy PZP poprzez jego błędne zastosowanie i niezasadne
odrzucenie oferty Odwołującego w postępowaniu, podczas gdy nie ziściły się przesłanki do
zastosowania przedmiotowego przepisu, gdyż Odwołujący spełnia warunki udziału
w postępowaniu,
2) art. 239 ust. 1 i ust. 2 ustawy PZP poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty
wykonawcy FBSerwis, która nie jest ofertą najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert
określonych w dokumentach zamówienia, gdyż ofertą najkorzystniejszą jest oferta
Odwołującego,
3) art. 16 pkt 1 ustawy PZP poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób nie zapewniający
zachowania zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców i niezasadne
odrzucenie oferty Odwołującego w postępowaniu.
W konsekwencji powyższych zarzutów Odwołujący wniósł o:
1) unieważnienie czynności wyboru oferty wykonawcy FBSerwis jako najkorzystniejszej
w postępowaniu,
2) unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego w postępowaniu,
3) powtórzenie czynności badania i oceny ofert w postępowaniu.
W uzasadnieniu odwołania skarżący czynności Zamawiającego Wykonawca podał, że
Zamawiający w sposób nieuzasadniony odrzucił jego ofertę mimo, iż spełnił on warunek udziału
w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej. Zdaniem Odwołującego dokonując oceny
spełniania tego warunku udziału w postępowaniu Zamawiający powinien wziąć pod uwagę
łączne przychody Odwołującego i przedsiębiorcy prowadzącego działalność gospodarczą pod
firmą P.P.H.U. EKOINŻBUD P.P. z siedzibą w Uniejowie (dalej jako „podwykonawca
EKOINŻBUD”), który udostępnił Odwołującemu swoje zasoby - średnioroczne przychody
Odwołującego za okres 2019-2021 wynosiły dokładnie 7 925 138 zł 00 gr (słownie: siedem
milionów dziewięć dwadzieścia pięć tysięcy sto trzydzieści osiem złotych), zaś w przypadku
podwykonawcy EKOINŻBUD była to kwota ponad 8 milionów złotych. Zatem kumulatywny
średnioroczny przychód Odwołującego i podmiotu trzeciego udostępniającego swoje zasoby
wynosił około 16 milionów złotych, a co istotnie przewyższało wymagania graniczne określone
przez Zamawiającego.
Odwołujący nie zgodził się ze stanowiskiem Zamawiającego, według którego potencjał
ekonomiczny dwóch podmiotów nie jest adekwatny do zasobów jednego wykonawcy, albowiem
istotą wspólnego ubiegania się o zamówienie czy też korzystania z zasobów podmiotów trzecich
jest łączenie potencjału kilku wykonawców, które razem pozwalają wykazać fakt dysponowania
odpowiednimi w stosunku do przedmiotu zamówienia kwalifikacjami, wiedzą i doświadczeniem.
Warunki dotyczące zdolności finansowej i ekonomicznej mają wymiar pieniężny i obrazują
sytuację finansową danego podmiotu, która ma dawać Zamawiającemu gwarancję prawidłowej
realizacji inwestycji. Nie ma zatem przeszkód, aby takie potencjały matematycznie sumować,
ponieważ to całość środków, którymi dysponować będzie dany podmiot, daje Zamawiającemu
gwarancję zapewnienia finansowania dla inwestycji i zachowania płynności finansowej
podmiotu. Nie ma żadnego racjonalnego uzasadnienia dla twierdzenia, że wspólne zasoby
ekonomiczne dwóch podmiotów nie równają się potencjałowi wykazywanemu pojedynczo.
Według Odwołującego traktowanie wykonawców zawiązujących konsorcjum (lub polegających
na zasobach podmiotu trzeciego) w sposób odmienny niż wykonawców składających ofertę
samodzielnie naruszałoby jedną z naczelnych zasad obowiązujących w systemie zamówień
publicznych, a mianowicie wyrażoną w art. 16 pkt 1 ustawy PZP zasadę równego traktowania
wykonawców.
Zdaniem Odwołującego w doktrynie nie jest kwestionowane, że podmioty wspólnie
ubiegające się o udzielenie zamówienia publicznego mogą łączyć swój potencjał ekonomiczny
i finansowy. Powołał się przy tym na komentarz Urzędu Zamówień Publicznych do art. 58
ustawy PZP, w świetle którego „W odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu regułą jest,
że wykonawców łącznie występujących w postępowaniu należy traktować, jakby byli jednym
wykonawcą i w rezultacie sumować ich potencjały. Tylko wówczas, gdy konieczna jest
indywidualna ocena poszczególnych współwykonawców, można odstąpić od tej reguły. Ma to
miejsce np. w przypadkach, o których mowa 4 w art. 117 ust. 1-3 Pzp, gdy zamawiający lub
sama ustawa określa szczególny sposób spełniania przez współwykonawców warunków udziału
w postępowaniu” [H. Nowak, M. Winiarz (red.), Prawo Zamówień Publicznych. Komentarz,
Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2021, str. 244]. Przywołał też komentarz Urzędu
Zamówień Publicznych do art. 117 ustawy PZP, który w sposób wyraźny wskazuje na możliwość
łączenia potencjałów w zakresie przychodu wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: „Możliwość łączenia zdolności w zakresie sytuacji ekonomicznej
i finansowej zależy od okoliczności. Jeżeli wykonawcą ubiegającym się o zamówienie jest
łącznie kilka podmiotów, zasadne jest zsumowanie zgromadzonych środków finansowych lub
zdolności kredytowej poszczególnych konsorcjantów. W zasadzie nie ma też przeszkód
prawnych, aby kumulować roczne przychody, w tym przychody w zakresie działalności objętej
zamówieniem, kilku wykonawców odpowiednio do ich roli w grupie” [H. Nowak, M. Winiarz
(red.), Prawo Zamówień Publicznych. Komentarz, Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa
2021, str. 449].
W podsumowaniu swoich wywodów co do braku podstaw do odrzucenia oferty z powodu
jej niezgodności z warunkami zamówienia Odwołujący wskazał, że nie ma żadnych racjonalnych
przesłanek, aby różnicować sytuację wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia z sytuacją podmiotu, który samodzielnie ubiega się o udzielenie zamówienia
i powołuje się przy tym na potencjał podmiotu trzeciego. Podkreślił, że zgodnie z art. 120 ustawy
PZP podmiot, który zobowiązał się do udostępnienia zasobów odpowiada solidarnie
z wykonawcą, który polega na jego sytuacji finansowej lub ekonomicznej - węzeł obligacyjny
łączący wykonawcę i podmiot trzeci z Zamawiającym jest zatem analogiczny jak przy
podmiotach wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, którzy również odpowiadają
solidarnie względem Zamawiającego. Na uzasadnienie swojego zapatrywania Odwołujący
powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 września 2021 r. w sprawach
połączonych KIO 2474/21 i KIO 2501/21, w którym Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że: „(...)
nie ulega wątpliwości, że wymaganie posiadania zdolności ekonomicznej w całości przez
jednego członka konsorcjum lub podmiot trzeci, nie tylko ograniczałoby swobodę tworzenia
konsorcjum oraz korzystania z potencjału podmiotu trzeciego, ale przede wszystkim
sprzeciwiałoby się istocie i celowi zawierania konsorcjum oraz polegania na zdolności
ekonomicznej podmiotu trzeciego. W przypadku warunków zdolności finansowej i ekonomicznej,
czyli w przypadku warunków, które podlegają matematycznej kumulacji w aspekcie celu ich
postawienia nie ulega wątpliwości prawo wykonawców do kumulatywnego wykazania ich
spełniania na zasadzie właśnie sumowania matematycznego”. Ponadto Odwołujący zauważył,
że Zamawiający uzasadniając czynność odrzucenia wskazał, że wymóg wykazania spełniania
warunku osiągnięcia obrotu rocznego w okresie ostatnich trzech lat w wysokości nie mniejszej
niż 11 milionów złotych przez jeden podmiot w żaden sposób nie sprzeciwia się istocie relacji
wykonawca - podmiot trzeci, niemniej jednak Zamawiający w treści SWZ takiego szczególnego
sposobu spełniania warunku udziału w postępowaniu tylko przez jeden podmiot w ogóle nie
postawił. Zamawiający nie określił szczególnych wymagań co do spełniania warunków udziału
w postępowaniu przez jeden podmiot i nie skorzystał np. z dyspozycji wynikającej z art. 117 ust.
1-3 ustawy PZP i art. 58 ust. 4 ustawy PZP. W konsekwencji Zamawiający naruszył przepis art.
226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy PZP poprzez jego błędne zastosowanie i niezasadne odrzucenie
oferty Odwołującego w postępowaniu, podczas gdy nie ziściły się przesłanki do zastosowania
tego przepisu, ponieważ Odwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu.
Odrzucając ofertę Odwołującego Zamawiający uchybił także normie prawnej wyrażonej
w art. 16 pkt 1 ustawy PZP poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób nie zapewniający
zachowania zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
Odwołujący dodał również, że Zamawiający pośrednio naruszył przepis art. 239 ust. 1
i ust. 2 ustawy PZP, albowiem dokonał wyboru oferty, która nie jest ofertą najkorzystniejszą na
podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia.
Uwzględniając akta sprawy odwoławczej, w tym także dwie kalkulacje własne złożone na
rozprawie przez Uczestnika postępowania odwoławczego, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska Stron oraz Uczestnika postępowania odwoławczego złożone
podczas rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba nie stwierdziła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
spełniona żadna z przesłanek negatywnych wynikająca z art. 528 ustawy PZP, która
uniemożliwiałaby merytoryczne rozpoznanie odwołania.
Izba stwierdziła też, że wypełnione zostały wskazane w art. 505 ust. 1 ustawy PZP
ustawowe przesłanki istnienia interesu Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia
oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów.
Izba stwierdziła skuteczność zgłoszenia przystąpienia wykonawcy FBSerwis do udziału
w postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego, albowiem zostało ono złożone
w terminie i w przewidzianej przez przepisy prawa formie.
Izba rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie
z regulacją § 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r.,
poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacją postępowania
o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7
ust. 2 rozporządzenia, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez
Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem.
Izba uwzględniła również stanowiska prezentowane na rozprawie przez Strony oraz
uwzględniła stanowisko prezentowane przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie z dnia
9 sierpnia 2022 r. i stanowisko Odwołującego wyrażone w dalszym piśmie z dnia 10 sierpnia
2022 r.
Izba wydała na rozprawie postanowienie o dopuszczeniu dowodu z akt sprawy
odwoławczej oraz dwóch kalkulacji własnych złożonych przez wykonawcę FBSerwis na
rozprawie.
Izba uznała wiarygodność i moc dowodową dokumentów znajdujących się w aktach
sprawy odwoławczej oraz kalkulacji złożonej przez Uczestnika postępowania odwoławczego.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Na podstawie art. 552 ust. 1 ustawy PZP Izba wydając wyrok bierze za podstawę stan
rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego.
Zamawiający - Skarb Państwa - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad
Oddział w Poznaniu prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego na „Całoroczne kompleksowe (letnie i zimowe) utrzymanie
autostrady A2 na odcinku od węzła Modła do węzła Dąbie”. Numer referencyjny zamówienia to
O.PO.D-3.2413.115.2021.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 31 grudnia 2021 r. pod nr 2021/S 255-675058.
Zgodnie z rozdziałem 6 pkt 6.1. SWZ przedmiotem postępowania jest usługa polegająca
na całorocznym kompleksowym (letnim i zimowym) utrzymaniu autostrady A2 na odcinku od
węzła Modła do węzła Dąbie wraz z jej elementami. Usługa obejmuje wykonanie prac
całorocznego, w tym zimowego i bieżącego utrzymania dróg, w szczególności: utrzymania
nawierzchni dróg, utrzymania poboczy i pasów rozdziału, utrzymania korpusu drogi, utrzymania
odwodnienia, utrzymania chodników i ścieżek rowerowych, utrzymania oznakowania,
utrzymania urządzeń bezpieczeństwa ruchu, utrzymania estetyki znaków, elementów
bezpieczeństwa ruchu oraz pasa drogowego, utrzymania urządzeń wspomagających, zimowego
utrzymania dróg, Zarządzania Kontraktem oraz utrzymania czystości na obiektach inżynierskich.
W rozdziale 8 pkt 8.2.3. lit. a Zamawiający przewidział warunek udziału w postępowaniu
dotyczący sytuacji ekonomicznej i finansowej, zgodnie z którym wykonawca musiał wykazać
średni roczny przychód za ostatnie 3 lata obrotowe, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy za ten okres (na podstawie „Rachunku zysków i strat” pozycja „Przychód netto ze
sprzedaży produktów, towarów i materiałów” lub „Przychód netto ze sprzedaży i zrównane
z nimi”) w wysokości nie mniejszej niż 11 milionów złotych.
Swoją ofertę w przedmiotowym postępowaniu złożył m. in. Odwołujący. Załączył do niej
Formularz 3.2. z zobowiązaniem podmiotu trzeciego - podwykonawcy EKOINŻBUD do oddania
do dyspozycji Odwołującego niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia.
Podwykonawca EKOINŻBUD zobowiązał się do oddania do dyspozycji Odwołującego swojego
średniorocznego przychodu za ostatnie 3 lata obrotowe w wysokości nie mniejszej niż 8 220 587
zł 77 gr (słownie: osiem milionów dwieście dwadzieścia tysięcy pięćset osiemdziesiąt siedem
złotych siedemdziesiąt siedem groszy).
Ponadto podwykonawca EKOINŻBUD oświadczył, że - celem potwierdzenia spełnienia
warunku, o którym mowa w punkcie 8.2.3. lit. a SWZ - udostępnia Odwołującemu swoje zasoby
w postaci średniorocznego przychodu za ostatnie 3 lata obrotowe w wysokości nie mniejszej niż
8 220 587 zł 77 gr (słownie: osiem milionów dwieście dwadzieścia tysięcy pięćset osiemdziesiąt
siedem złotych siedemdziesiąt siedem groszy), który łącznie ze średniorocznym przychodem za
ostatnie 3 lata obrotowe Odwołującego wynosi nie mniej niż wymagane przez Zamawiającego
11 milionów złotych netto, na okres korzystania z nich przy wykonywaniu przedmiotowego
zamówienia. Potwierdził też, że będzie on podwykonawcą w realizacji przedmiotowego
zamówienia przez cały okres obowiązywania umowy w zakresie wskazanym przez
Odwołującego w jego ofercie, a także że Odwołujący może liczyć podczas realizacji zamówienia
na wsparcie finansowe w wymaganej kwocie. Oświadczył również, że zobowiązując się do
udostępnienia Odwołującemu swoich zasobów odpowiada z nim solidarnie za szkodę
poniesioną przez Zamawiającego, która może powstać wskutek nieudostępnienia tych zasobów,
chyba że za nieudostępnienie zasobów nie ponosi winy.
Pismem z dnia 31 maja 2022 r. Zamawiający działający w trybie art. 126 ust. 1 ustawy
PZP i pkt 10.4., 10.6. i 10.8. SWZ wezwał Odwołującego do złożenia aktualnych na dzień
złożenia podmiotowych środków dowodowych, w tym m. in. sprawozdania finansowego albo
jego części, w przypadku gdy sporządzenie sprawozdania wymagane jest przepisami kraju,
w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, a jeżeli podlega ono badaniu przez
firmę audytorską zgodnie z przepisami o rachunkowości, również odpowiednio ze
sprawozdaniem z badania sprawozdania finansowego, a w przypadku wykonawców
niezobowiązanych do sporządzenia sprawozdania finansowego, innych dokumentów
określających w szczególności przychody oraz aktywa i zobowiązania - za okres nie dłuższy niż
ostatnie 3 lata obrotowe, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - za ten okres.
W wykonaniu wezwania Zamawiającego Odwołujący przesłał m. in. własny „Rachunek
zysków i strat” za lata 2019-2021 oraz „Bilans Firmy” podwykonawcy EKOINŻBUD za lata 20192021. Z przesłanej dokumentacji wynikało, że:
1) Odwołujący w 2019 r. osiągnął przychód netto ze sprzedaży w wysokości 6 929 950 zł 16 gr
(słownie: sześć milionów dziewięćset dwadzieścia dziewięć tysięcy dziewięćset pięćdziesiąt
złotych szesnaście groszy),
2) Odwołujący w 2020 r. osiągnął przychód netto ze sprzedaży w wysokości 7 938 743 zł 37 gr
(słownie: siedem milionów dziewięćset trzydzieści osiem tysięcy siedemset czterdzieści trzy
złote trzydzieści siedem groszy),
3) Odwołujący w 2021 r. osiągnął przychód netto ze sprzedaży w wysokości 8 906 723 zł 27 gr
(słownie: osiem milionów dziewięćset sześć tysięcy siedemset dwadzieścia trzy złote
dwadzieścia siedem groszy),
4) podwykonawca EKOINŻBUD w 2019 r. osiągnął przychód netto ze sprzedaży w wysokości
8 398 488 zł 56 gr (słownie: osiem milionów trzysta dziewięćdziesiąt osiem tysięcy czterysta
osiemdziesiąt osiem złotych pięćdziesiąt sześć groszy),
5) podwykonawca EKOINŻBUD w 2020 r. osiągnął przychód netto ze sprzedaży w wysokości
10 018 878 zł 75 gr (słownie: dziesięć milionów osiemnaście tysięcy osiemset siedemdziesiąt
osiem złotych siedemdziesiąt pięć groszy),
6) podwykonawca EKOINŻBUD w 2021 r. osiągnął przychód netto ze sprzedaży w wysokości
6 118 165 zł 88 gr (słownie: sześć milionów sto osiemnaście tysięcy sto sześćdziesiąt pięć
złotych osiemdziesiąt osiem groszy).
Następnie po weryfikacji przesłanych przez Odwołującego oświadczeń i dokumentów
Zamawiający działając w trybie art. 122 ustawy PZP pismem wysłanym w dniu 15 czerwca 2022
r. - w związku z niespełnianiem przez Odwołującego warunku udziału w postępowaniu w
zakresie sytuacji finansowej i ekonomicznej podmiotu udostępniającego zasoby dla niego (pkt
8.2.3. lit. a SWZ) - zażądał od Odwołującego wykazania tego warunku poprzez zastąpienie
wskazanego podmiotu trzeciego innym podmiotem lub podmiotami, ewentualnie poprzez jego
samodzielne spełnienie.
W odpowiedzi z dnia 22 czerwca 2022 r. Odwołujący wskazał, że warunek w zakresie
sytuacji ekonomicznej, tj. średni roczny przychód za ostatnie 3 lata obrotowe, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy, za ten okres w wysokości nie mniejszej niż 11 milionów zł
został potwierdzony, albowiem przy jego ocenie należy brać pod uwagę łącznie przychody
Odwołującego i podwykonawcy EKOINŻBUD, co znajduje m. in. potwierdzenie w orzecznictwie
Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
27 września 2021 r. w sprawach połączonych KIO 2474/21 i KIO 2501/21, w którym Krajowa
Izba Odwoławcza stwierdziła, że „nie ulega wątpliwości, że wymaganie posiadania zdolności
ekonomicznej w całości przez jednego członka konsorcjum lub podmiot trzeci, nie tylko
ograniczałoby swobodę tworzenia konsorcjum oraz korzystania z potencjału podmiotu trzeciego,
ale przede wszystkim sprzeciwiałoby się istocie i celowi zawierania konsorcjum oraz polegania
na zdolności ekonomicznej podmiotu trzeciego. W przypadku warunków zdolności finansowej
i ekonomicznej, czyli w przypadku warunków, które podlegają matematycznej kumulacji
w aspekcie celu ich postawienia nie ulega wątpliwości prawo wykonawców do kumulatywnego
wykazania ich spełniania na zasadzie właśnie sumowania matematycznego”. W konkluzji swojej
odpowiedzi Odwołujący podał, że jego średnioroczne przychody za lata 2019-2021 wynoszą
7 925 138 zł 00 gr (słownie: siedem milionów dziewięćset dwadzieścia pięć tysięcy sto
trzydzieści osiem złotych), natomiast w przypadku podwykonawcy EKOINŻBUD jest to ponad
8 milionów złotych. Zatem łączny średnioroczny przychód Odwołującego i wskazanego
podmiotu trzeciego udostępniającego swoje zasoby wynosi ok. 16 milionów złotych, czyli istotnie
powyżej wymogu określonego przez Zamawiającego, wobec czego zdaniem Odwołującego
w takiej sytuacji nie było konieczne wskazywanie nowego podmiotu udostępniającego zasoby.
W dniu 19 lipca 2022 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty wykonawcy FBSerwis jako
oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, której przyznał 83,39 punktów zgodnie z zapisami
SWZ. Jednocześnie Zamawiający zawiadomił Odwołującego, iż jego oferta została odrzucona
na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy PZP. W uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty
Odwołującego Zamawiający podał, że w celu spełnienia ustalonych warunków w zakresie
sytuacji ekonomiczno-finansowej, tj. posiadanie przychodu za ostatnie 3 lata obrotowe
w wysokości minimum 11 milionów złotych. Odwołujący posiłkuje się zasobami podmiotu
trzeciego. Podmiot trzeci podwykonawca EKOINŻBUD udostępnia zasób w postaci
średniorocznego przychodu za ostatni rok obrotowy w wysokości 8 220 587 zł 77 gr (słownie:
osiem milionów dwieście dwadzieścia tysięcy pięćset osiemdziesiąt siedem złotych
siedemdziesiąt siedem groszy), a co jest poniżej wymaganego progu. Zdaniem Zamawiającego
wykazanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu nie ma znaczenia wyłącznie
formalnego, lecz powinno być przestrzegane w aspekcie materialnym, czyli zdolności do
wykonania przedmiotu zamówienia z należytą starannością do poniesienia kosztów finansowych
jego realizacji. Osiągnięcie obrotu rocznego w wysokości 11 milionów złotych w ciągu trzech
kolejnych lat obrotowych daje Zamawiającemu podstawę do oceny stałości i wiarygodności
sytuacji finansowej wykonawcy. Na podstawie powtarzalności osiągnięcia obrotów o określonym
poziomie w okresie kolejnych lat Zamawiający oczekuje wykonawcy o stabilnej sytuacji
ekonomicznej i finansowej umożliwiającej ukończenie inwestycji o znacznym rozmiarze.
Posługiwanie się zsumowanym obrotem osiągniętym przez Odwołującego i podmiot trzeci nie
prowadzi do udzielenia zamówienia wykonawcom, których potencjał ekonomiczny i finansowy
jest adekwatny do przedmiotu zamówienia i porównywalny z zasobami wykonawcy samodzielnie
ubiegającego się o zamówienie. Wymóg wykazania spełnienia warunku osiągnięcia obrotu
rocznego w okresie ostatnich trzech lat w wysokości nie mniejszej niż 11 milionów złotych przez
jeden podmiot w żaden sposób nie sprzeciwia się istocie relacji wykonawca - podmiot trzeci.
Uwzględnienie wskaźników ekonomicznych pochodzących od wykonawcy i podmiotu trzeciego
nie mówiłoby nic o potencjale ekonomicznym oferty. Sumowanie obrotu wykonawcy i podmiotu
(ów) trzeciego (ich) nie prowadziłoby do udzielenia zamówienia wykonawcy, którego potencjał
ekonomiczny jest adekwatny do przedmiotu zamówienia i porównywalny z zasobami
samodzielnie ubiegającego się o udzielenie zamówienia. Wynikałaby z tego nieuzasadniona
preferencja na rzecz wykonawców angażujących podmioty trzecie czy tworzących konsorcjum.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje:
Analizując materiał dowodowy zgromadzony w aktach sprawy odwoławczej Izba
stwierdziła, że zarzuty odwołania okazały się być uzasadnione w jego zasadniczej części, tj.
w odniesieniu do zarzutu dotyczącego naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy PZP (zarzut
nr 1) i zarzutu dotyczącego naruszenia art. 16 pkt 1 ustawy PZP (zarzut nr 3).
Zgodnie z regulacją art. 559 ust. 2 ustawy PZP uzasadnienie orzeczenia Izby zawiera
wskazanie podstawy prawnej orzeczenia z przytoczeniem przepisów prawa.
Art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy PZP stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli
została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu.
Art. 16 pkt 1 ustawy PZP określa podstawowe zasady prawa zamówień publicznej stanowiąc, że
Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.
Izba rozpoznając odwołanie uznała, że Zamawiający nie miał podstaw do stwierdzenia,
że wykonawca SERVIAM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poddębicach
nie spełnił warunków udziału w postępowaniu w zakresie wykazania zdolności ekonomicznej,
a tym samym do odrzucenia jego oferty w tym postępowaniu. Z uwagi na podjęcie tej czynności
w postępowaniu przez Zamawiającego słuszny okazał się też zarzut Odwołującego dotyczący
przeprowadzenia postępowania w sposób nie zapewniający zachowania zasady uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
Zgodnie z regulacją art. 112 ust. 1 ustawy PZP Zamawiający określa warunki udziału
w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę
zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako
minimalne poziomy zdolności. Warunki udziału w postępowaniu mogą dotyczyć sytuacji
ekonomicznej lub finansowej (art. 112 ust. 2 pkt 3 ustawy PZP). W odniesieniu do sytuacji
finansowej lub ekonomicznej zamawiający może określić warunki, które zapewnią posiadanie
przez wykonawców zdolności ekonomicznej lub finansowej niezbędnej do realizacji zamówienia.
W tym celu zamawiający może wymagać w szczególności aby wykonawcy posiadali określone
minimalne roczne przychody, w tym określone minimalne roczne przychody w zakresie
działalności objętej zamówieniem (art. 115 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP). Jednocześnie w świetle art.
118 ust. 1 ustawy PZP wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału
w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do
konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub
zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby,
niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych. W odniesieniu
do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia
wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty
te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane (art.
118 ust. 2 ustawy PZP).
W niniejszej sprawie Zamawiający określił warunek udziału w postępowaniu dotyczący
sytuacji ekonomicznej i finansowej, zgodnie z którym wykonawca musiał wykazać średnioroczny
przychód za ostatnie 3 lata obrotowe w wysokości nie mniejszej niż 11 milionów złotych.
Odwołujący do swojej oferty załączył dokumenty finansowe za lata 2019-2021 oraz pisemne
zobowiązanie podmiotu trzeciego - podwykonawcy EKOINŻBUD, z których wynikało, że sam
posiada średnioroczny przychód za ostatnie 3 lata obrotowe w wysokości 7 925 138 zł 00 gr
(słownie: siedem milionów dziewięćset dwadzieścia pięć tysięcy sto trzydzieści osiem złotych),
oraz że z zachowaniem regulacji art. 118 ust. 3 i 4 ustawy PZP podwykonawca EKOINŻBUD
udostępnił mu na potrzeby udziału w przedmiotowym postępowaniu własny średnioroczny
przychód za ostatnie 3 lata obrotowe w wysokości 8 220 587 zł 77 gr (słownie: osiem milionów
dwieście dwadzieścia tysięcy pięćset osiemdziesiąt siedem złotych siedemdziesiąt siedem
groszy). Po zsumowaniu łączny średnioroczny przychód Odwołującego i jego podwykonawcy za
ostatnie 3 lata obrotowe wyniósł zatem 16 145 725 zł 77 gr (słownie: szesnaście milionów sto
czterdzieści pięć tysięcy siedemset dwadzieścia pięć złotych siedemdziesiąt siedem groszy).
Wobec tego wymóg Zamawiającego określony w punkcie 8.2.3. lit. a SWZ, który przewidywał
minimalny średnioroczny przychód za ostatnie 3 lata obrotowe na poziomie 11 milionów złotych,
został spełniony.
Istota niniejszej sprawy sprowadza się w gruncie rzeczy do tego, czy celem wykazania
własnej sytuacji finansowej i ekonomicznej jako warunku udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego wykonawca może łączyć własne wskaźniki ekonomiczne (w tym
przypadku średnioroczny przychód) ze wskaźnikami ekonomicznymi podmiotów trzecich, które
udostępniają mu swoje zasoby. Chociaż w przepisach ustawy PZP wprost została przewidziana
jedynie możliwość łącznego spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez członków
konsorcjum, to w literaturze prawniczej oraz orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej nie budzi
większych wątpliwości, że dopuszczalna jest również możliwość łącznego spełnienia warunków
udziału w postępowaniu przez wykonawcę wraz z podmiotem udostępniającym mu zasoby.
Odnosi się to w szczególności do warunków udziału w postępowaniu dotyczących sytuacji
ekonomicznej i finansowej wykonawców. Poza tym z regulacji ustawy PZP nie wynika ogólny
zakaz łącznego spełniania warunku udziału w postępowaniu przez wykonawcę i podmiot trzeci,
który udostępnia mu zasoby.
Kolejnymi podnoszonymi w toku postępowania odwoławczego argumentami zarówno
przez Zamawiającego, jak i wykonawcę FBSerwis były te odnoszące się do niskiego potencjału
ekonomicznego Odwołującego i jego podwykonawcy, który może skutkować zagrożeniem dla
należytego wykonania tak trudnego zamówienia, jakim jest całoroczne kompleksowe utrzymanie
długiego odcinka autostrady A2. Z jednej strony podniesione zostało, że obydwaj wykonawcy
nie posiadają odpowiedniego doświadczenia w realizacji tak dużych zamówień i że żaden z tych
przedsiębiorców samodzielnie nie spełniał wymogu posiadania minimalnego średniorocznego
przychodu na poziomie 11 milionów złotych w ostatnich 3 latach obrotowych. Z drugiej strony
wykonawca FBSerwis zarzucił na rozprawie, że podwykonawca EKOINŻBUD użyczył
Odwołującemu swój średnioroczny przychód za lata 2019-2021 w zdecydowanie większym
zakresie aniżeli sam będzie realizował usługę na rzecz Odwołującego - w tym przypadku
średnioroczny przychód podwykonawcy przekraczał nawet średnioroczny przychód
Odwołującego, natomiast podwykonawca miał być odpowiedzialny za wykonanie niespełna 10%
zamówienia. Jednakże w ocenie Izby, przy uwzględnieniu regulacji art. 118 ust. 2 i art. 120
ustawy PZP, podnoszone przez Uczestnika postępowania odwoławczego okoliczności nie mają
znaczenia dla prognozy, czy wykonawca powołujący się na zdolność podmiotu trzeciego może
być uznany za zdolnego do realizacji zamówienia, a tym samym czy spełnia on warunki udziału
w postępowaniu. Z regulacji art. 118 ust. 2 ustawy PZP wynika wyraźnie, że to tylko
w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu, które dotyczą wykształcenia, kwalifikacji
zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów
udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji
których zdolności te są wymagane. Przepis ten nie odnosi się zatem w ogóle do zasobów
ekonomicznych i finansowych podlegających udostępnieniu na rzecz wykonawcy. W odniesieniu
do udostępnienia zasobów ekonomicznych (w tym przypadku średniorocznego przychodu za
wskazany okres) przez podmiot trzeci kluczowe jest zatem zapewnienie realności udostępnienia
potencjału ekonomicznego i finansowego. Aby można było mówić o skuteczności
udostępnionego potencjału ekonomicznego, musi istnieć możliwość skorzystania z niego przez
Zamawiającego na etapie realizacji zamówienia. Zdaniem Izby realność udostępnienia zasobu
ekonomicznego przez podmiot trzeci przejawia się właśnie w solidarnej odpowiedzialności
podmiotu trzeciego z wykonawcą za szkodę zamawiającego powstałą wskutek nieudostępnienia
zasobu. Przewidziana w art. 120 ustawy PZP instytucja solidarnej odpowiedzialności podmiotu
trzeciego wraz z wykonawcą za nieudostępnienie zasobu stanowi zatem dla Zamawiającego
ochronę zwiększającą pewność, że niezbędne do realizacji zamówienia środki finansowe,
własne bądź kredytowe, zostaną przez podmiot trzeci rzeczywiście udostępnione (podobnie: K.
Śliwak, Zasada równego traktowania przy kwalifikacji podmiotowej w zamówieniach publicznych,
WKP, Warszawa 2022, str. 277 i n.). W ocenie Izby okoliczność, że Odwołujący do swojej oferty
załączył wymagane przez art. 118 ust. 3 i 4 ustawy PZP pisemne zobowiązanie podwykonawcy
EKOINŻBUD - który udostępniając swój potencjał ekonomiczny zarazem przyjął na siebie
solidarną odpowiedzialność za nieudostępnienie tego potencjału - jest wystarczająca dla
zabezpieczenia rzetelnego wykonania zamówienia publicznego. Tym bardziej, że art. 118 ust. 2
ustawy PZP nie nakłada w ogóle na podmiot trzeci obowiązku partycypacji w wykonaniu robót
budowlanych lub usługi w zakresie adekwatnym do udostępnianego potencjału ekonomicznego
lub finansowego na rzecz wykonawcy. Okoliczność przeciwna nie została ani przez
Zamawiającego, ani przez Uczestnika postępowania odwoławczego wykazana.
Niezależnie od powyższego nie można również tracić z pola widzenia tego, że
uzasadnienie odrzucenia oferty Odwołującego - wykonawcy SERVIAM Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Poddębicach (vide str. 7 protokołu postępowania w trybie
przetargu nieograniczonego) nie odnosiło się ani do kwestii realności udostępnienia potencjału
ekonomicznego przez podmiot trzeci, ani również do zagadnienia udziału podmiotu trzeciego
w realizacji zamówienia publicznego wynikającego z zakresu podwykonawstwa. Krajowa Izba
Odwoławcza ocenia prawidłowość działania Zamawiającego przez pryzmat tego, co zostało
przez niego ujęte w dokumentacji postępowania i co Zamawiający zakomunikował wykonawcy
podejmując określoną czynność w postępowaniu. W tych okolicznościach podnoszona dopiero
w postępowaniu odwoławczym argumentacja wskazująca na nieadekwatność udostępnianego
przez podwykonawcę potencjału ekonomicznego względem jego rzeczywistego poziomu
zaangażowania w realizację kontraktu wykracza poza podstawy odrzucenia oferty
Odwołującego wynikające z dokumentacji postępowania.
Reasumując, zdaniem Izby odrzucenie oferty Odwołującego w trybie art. 226 ust. 1 pkt 2
lit. b ustawy PZP było nieuzasadnione w stanie faktycznym tej sprawy. Mając powyższe na
uwadze w tym zakresie zarzut odwołania podlegał uwzględnieniu.
Równocześnie Izba uznała za uzasadniony zarzut dotyczący naruszenia art. 16 pkt 1
ustawy PZP, który stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie
o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe
traktowanie wykonawców. Wskazać należy, że bezzasadne, z naruszeniem przepisów ustawy
PZP odrzucenie oferty złożonej przez wykonawcę SERVIAM Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Poddębicach i przedwczesny wybór jako najkorzystniejszej
oferty wykonawcy FBSerwis, zdaniem Izby świadczy właśnie o nierównym traktowaniu
wykonawców i naruszeniu zasady uczciwej konkurencji przez Zamawiającego.
Mając na uwadze powyższe Izba za trafny uznała zarzut odwołania dotyczący
naruszenia zasad określonych w art. 16 pkt 1 ustawy PZP, tj. zasady zachowania uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Według art. 239 ust. 1 ustawy PZP Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na
podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Najkorzystniejsza
oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta
z najniższą ceną lub kosztem (art. 239 ust. 2 ustawy PZP).
Zarzut odwołania dotyczący naruszenia art. 239 ust. 1 i 2 ustawy PZP Izba uznała
natomiast za nieuzasadniony. Zgodnie z postanowieniem zawartym w pkt 21.2. SWZ jedynym
kryterium oceny ofert w przedmiotowym postępowaniu była cena. Podkreślić przy tym należy, że
samo niesłuszne odrzucenie oferty wykonawcy z powodu rzekomego niespełnienia warunków
udziału w postępowaniu nie oznacza równocześnie, że Zamawiający w toku postępowania
dokonał oceny ofert niezgodnie z ustalonymi przez siebie kryteriami oceny albo aby niewłaściwie
zastosował wybrane przez siebie kryteria oceny ofert. Odwołujący nie wykazał zatem, aby
doszło do takiego właśnie naruszenia przepisów ustawy PZP ze strony Zamawiającego.
Mając powyższe na względzie Izba nie uwzględniła zarzutu naruszenia art. 239 ust. 1
i ust. 2 ustawy PZP.
W tych okolicznościach, skoro Zamawiający bezzasadnie odrzucił ofertę wykonawcy
SERVIAM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poddębicach naruszając przy
tym zasadę przeprowadzenia postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, należało
nakazać Zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego i zarazem
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, tj. oferty wykonawcy FBSerwis,
a także nakazać mu powtórzenie czynności badania i oceny ofert.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 574-576
ustawy PZP oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 7 ust. 3 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1
i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Izba uwzględniając dwa z trzech
zarzutów zawartych w odwołaniu zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrot
dwóch trzecich kosztów postępowania odwoławczego, tj. łącznie kwotę 12 400 zł 00 gr (słownie:
dwanaście tysięcy czterysta złotych zero groszy).
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący: ................................................
Członkowie: