Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 31 lipca 2023 r., sygn. KIO 1980/23

Sygn. akt KIO:1980/23

1983/23

2018/23

WYROK

z dnia 31 lipca 2023 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący:Rafał Malinowski

Członkowie:

Jolanta Markowska

Agata Mikołajczyk

Protokolant:

Adam Skowroński

po rozpoznaniu na rozprawie w dniach 24 i 25 lipca 2023 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej dnia 10 lipca 2023 r. przez odwołujących:

A.ZABERD Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (sygn. akt: KIO 1980/23),

B.TRANSPRZĘT Sp. z o. o. Sp. k. z siedzibą w Sanoku (sygn. akt: KIO 1983/23),

C.Konsorcjum EUROVIA Polska S. A. oraz Saferoad Grawil Sp. z o.o. z siedzibą lidera w Bielanach Wrocławskich

(sygn. akt: KIO 2018/23),

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad,

GDDKiA Oddział w Rzeszowie

przy udziale wykonawcy:

1) L.K., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą L.K. Firma Usługowo Handlowo Produkcyjna z siedzibą w

Raniżowie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego prowadzonego pod sygnaturą akt KIO 1980/23,

1983/23 oraz 2018/23 po stronie zamawiającego;

2 ) ZABERD Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu,zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego

prowadzonego pod sygnaturą akt KIO 2018/23 po stronie odwołującego

orzeka:

I.Umarza postępowanie odwoławcze w sprawie prowadzonej pod sygnaturą akt KIO 1980/23 w zakresie zarzutów

skierowanych wobec oferty wykonawcy L.K., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą L.K. Firma

Usługowo Handlowo Produkcyjna, dotyczących prac z grupy 4 – pozycja 8.1, prac z grupy 9 – w całości oraz

prac z grupy 12 – pozycje 18.1, 19.1 oraz 19.2.

II.Umarza postępowanie odwoławcze w sprawie prowadzonej pod sygnaturą akt KIO 2018/23 w zakresie zarzutów

dotyczących części 1 i 2 postępowania.

III.Oddala odwołanie w sprawie prowadzonej pod sygnaturą akt KIO 1980/23 w pozostałym zakresie.

IV.Oddala odwołanie w sprawie prowadzonej pod sygnaturą akt KIO 1983/23 w całości.

V.Oddala odwołanie w sprawie prowadzonej pod sygnaturą akt KIO 2018/23 w pozostałym zakresie.

VI.Kosztami postępowania odwoławczego w sprawie prowadzonej pod sygnaturą akt KIO 1980/23 obciąża

odwołującego i:

a.Zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero

groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania.

b.Zasądza od odwołującego ZABERD Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu na rzecz zamawiającegoSkarb

Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad, GDDKiA Oddział w Rzeszowie kwotę3 600 zł

00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy).

VII.Kosztami postępowania odwoławczego w sprawie prowadzonej pod sygnaturą akt KIO 1983/23 obciąża

odwołującego i:

a.Zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero

groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania.

b.Zasądza od odwołującego TRANSPRZĘT Sp. z o. o. Sp. k. z siedzibą w Sanoku na rzecz zamawiającego

Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad, GDDKiA Oddział w Rzeszowie kwotę3

600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy).

VIII.Kosztami postępowania odwoławczego w sprawie prowadzonej pod sygnaturą akt 2018/23 obciąża odwołującego

i:

a.Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy

złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania.

b.Zasądza od odwołującego Konsorcjum EUROVIA Polska S. A. oraz Saferoad Grawil Sp. z o.o. z siedzibą

lidera w Bielanach Wrocławskich na rzecz zamawiającego Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg

Krajowych i Autostrad, GDDKiA Oddział w Rzeszowie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset

złotych, zero groszy).

IX.Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 30 000 zł 00 gr (słownie: trzydzieści

tysięcy złotych, zero groszy) tytułem kwoty uiszczonej ponad należny wpis od odwołania na rzecz wykonawcy

Konsorcjum EUROVIA Polska S. A. oraz Saferoad Grawil Sp. z o.o. z siedzibą lidera w Bielanach

Wrocławskich.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.

U. z 2022 r., poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za

pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:

………………………

Członkowie:

………………………

………………………

Sygn. akt KIO:1980/23

1983/23

2018/23

Uzasadnienie

Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad, GDDKiA Oddział w Rzeszowie, dalej jako:

„Zamawiający”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w oparciu o przepisy ustawy z dnia 11

września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710), dalej jako: „ustawa PZP”, którego

przedmiotem jest całoroczne (bieżące i zimowe) utrzymanie dróg krajowych będących w administracji Generalnej

Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie, w podziale na 4 części: Część 1 – utrzymanie dróg

krajowych Rejonu w Rzeszowie - autostrady A-4 na odcinku Rzeszów Wschód (bez węzła) do Jarosław Zachód z

(węzłem). Część 2 – utrzymanie dróg krajowych G i GP Rejonu w Przemyślu. Część 3 – utrzymanie dróg krajowych G i

GP Rejonu w Lesku. Część 4 – utrzymanie dróg krajowych G, GP i S Rejonu w Nisku, numer postępowania O/RZ.D3.2421.27.2022.

Wartość zamówienia przekracza kwoty progów unijnych, o których mowa w przepisach wydanych na podstawie art. 3

ust. 3 ustawy PZP.

Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Suplemencie Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej z dnia 14

listopada 2022 r. pod numerem 629152-2022-PL.

I.sygn. akt: KIO 1980/23

W dniu 10 lipca 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy ZABERD Sp. z o.o. z

siedzibą we Wrocławiu, dalej jako: „Odwołujący”, wobec czynności i zaniechań Zamawiającego w ramach części 3

postępowania, tj. wobec 1) wyboru w części 3 zamówienia oferty wykonawcy, którego oferta podlega odrzuceniu, 2)

zaniechania odrzucenia oferty L.K. Firma-Usługowo-Handlowo-Produkcyjna, 3) uznania, że oferta ZABERD Sp. z o.o.

jest niezgodna z SW Z oraz, że zawiera rażąco niską cenę, 4) zaniechania wezwania Odwołującego do udzielenia

wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty oraz dalszych wyjaśnień dotyczących oferowanej ceny w sytuacji, kiedy na

skutek złożenia obszernych wyjaśnień, Zamawiający powziął wątpliwości co do zgodności oferty z SW Z i co do

prawidłowości skalkulowania cen wybranych pozycji oferty, 5) odrzucenia oferty ZABERD Sp. z o.o. w części 3, 6)

zaniechania wyboru oferty ZABERD Sp. z o.o. w części 3 zamówienia jako oferty najkorzystniejszej.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 16 ustawy PZP, art. 223 ust. 1 ustawy PZP, art. 224 ust. 1, ust. 5 i

ust. 6 ustawy PZP, 226 ust. 1 pkt 5, pkt 8 ustawy PZP.

Wobec postawionych zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1)

unieważnienia wyboru oferty L.K. Firma-Usługowo-Handlowo-Produkcyjna w Części 3, 2) unieważnienia odrzucenia

oferty ZABERD Sp. z o.o., 3) powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty ZABERD Sp. z o.o.,

4) odrzucenia oferty L.K. Firma-Usługowo-Handlowo-Produkcyjna w części 3.

Stanowisko Odwołującego:

Argumentując postawione zarzuty, Odwołujący w pierwszej kolejności uzasadnił zarzuty dotyczące rażąco niskiej ceny

FUHP K.. Odwołujący wskazywał, że:

- Analiza wyjaśnień Wykonawcy FUHP K. jednoznacznie wskazuje, iż Wykonawca też nie wykonał polecenia

Zamawiającego. Składając obszerne wyjaśnienia dotyczące Grupy prac nr 8 Wykonawca pominął aż 23 pozycje

kosztorysowe. Zatem nie zastosował się do polecenia Zamawiającego i nie przedstawił w sposób wyczerpujący i

opisowy w ramach każdej pozycji formularza opisu jakie zakresy, działania wykonawca założył celem realizacji danej

pozycji.

- Wykonawca FUHP K. w zakresie Grupy prac 2 Pobocza i pasy rozdziału oraz Grupy prac 3 Korpus drogi dołączył

jedynie kalkulację w żaden sposób nie opisując jej, nie składając wyjaśnień ani dowodów wskazujących iż przedstawiona

kalkulacja opiera się na prawidłowych założeniach. Jest to o tyle istotne, że jedna kalkulacja odnosi się do wszystkich

czterech części, a ceny jednostkowe w różnych częściach w tej samej pozycji odbiegają od siebie. Zatem po pierwsze

Wykonawca nie wskazał co się dzieje z kwotą ponad kalkulację oraz nie opisał jej nigdzie.

Oznacza to, iż Zamawiający nie mógł prawidłowo ocenić czy założenia są zgodne z SW Z, gdyż brak w ogóle założeń

opisowych, a sporządzona kalkulacja często odbiega od ceny jednostkowej z formularza TER. Jest to niezgodne z

poleceniem Zamawiającego wielokrotnie wskazywanym w pismach. Idąc dalej stawka roboczogodziny wynosi 22 zł netto

za godzinę i jest niedoszacowana.

- Dalej Odwołujący wskazał, że wbrew wezwaniu Zamawiającego wykonawca FUHP K. nie opisał w grupach 1,4,12 w

sposób prawidłowy wszystkich pozycji, albowiem i tym razem ogólnikowo sporządził jedną kalkulację do czterech części

zamówienia pomimo, iż ceny jednostkowe w jednej pozycji w różnych częściach różniły się od siebie.

Dalej Odwołujący skupił się na poszczególnych pozycjach, przedstawiając argumentację dla każdej z nich. Odwołujący

zakwestionował następujące pozycje: Grupa prac nr 4 poz. 2.3, Grupa prac 4 poz. 8.1, Grupa prac 9 poz. 5.3 i 5.4, 5.6.,

5.7, 5.23, 5.24, Grupa prac 12 poz. 18.1, 19.1, 19.2.

Dalej Odwołujący przedstawił argumentację w zakresie własnej oferty, odwołując się do poszczególnych przyczyn

odrzucenia jego oferty zawartych w uzasadnieniu sporządzonym przez Zamawiającego.

W pierwszej kolejności Odwołujący przedstawił argumentację na poparcie tezy, że w istocie skierowanie do

Odwołującego wezwania w trybie art. 224 ust. 1 PZP było nadużyciem prawa podmiotowego przysługującego

Zamawiającemu. Odwołujący wniósł aby właśnie przez pryzmat nadużycia uprawnień Zamawiającego Izba oceniła takie

czynności w postępowaniu, jak:

• wystosowanie wezwania o wyjaśnienie ceny Odwołującego bez istnienia ku temu wystarczającej podstawy faktycznej i

prawnej, skonstruowanie wezwania do Odwołującego w sposób dokuczliwy, to znaczy dotyczący bardzo wielu pozycji, a

następnie wskazanie, że jednak każda pozycja musi być wyjaśniona, ocenienie otrzymanych wyjaśnień Odwołującego z

wyraźną intencją odnalezienia w nich elementów, które pozwolą uzasadnić odrzucenie oferty Odwołującego, nie

zawarcie w informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej, ani w protokole postępowania, żadnych informacji

świadczących o tym, że akurat tylko ta jedyna oferta odbiegająca w dół od budżetu Zamawiającego o ponad 30% nie nosi

znamion rażąco niskiej ceny.

Dalej Odwołujący odniósł się do poszczególnych przyczyn odrzucenia jego oferty:

- połączenie funkcji dyżurnego ZUD z osobą dyżurującą w POK: Wbrew twierdzeniom Zamawiającego brak jest w

dokumentach zamówienia zakazu łączenia funkcji dyżurnego ZUD z osobą dyżurującą w POK. Jedyne zakazy

dotyczące łączenia funkcji są zawarte w SW Z str. 18 pkt 8.2: zakaz łączenia funkcji z pkt 8.2.4.b)b) – specjalista ds.

administracyjno-finansowych z funkcjami z pkt 8.2.4.b)b) – Kierownik do spraw utrzymania dróg, Zastępca kierownika ds.

utrzymania dróg, specjalista ds. utrzymania dróg (bieżącego i zimowego), kierownik robót drogowych.

- gdzie ująć koszty dyżurnego ZUD: grupy 10b i 11: W związku z tym, iż Odwołujący zatrudnia specjalistów/dyżurnych w

Punkcie Obsługi Kontraktu przez cały rok, to przez cały rok pracują oni POK, a jedynie w okresie zimowym częściowo

dzielą się dyżurami na stosownych Obwodach Drogowych. Z tego powodu Odwołujący ujął ich koszt w grupie 11

(zarządzanie kontraktem, które ma miejsce cały rok). Odwołujący zaplanował taką ilość osób (8 dodatkowo), aby

zapewnić przez cały rok prawidłowe funkcjonowanie Kontraktu. Odwołujący wyjaśnia, że grupa 10b to zimowe

utrzymanie dróg, świadczone przez 5 miesięcy w roku i równolegle do trwającego w tym czasie zarządzania kontraktem.

Wbrew twierdzeniom Zamawiającego takie przypisanie kosztu nie stanowi „przenoszenia kosztów”, a jest to po prostu

skutek zaangażowania tych osób w realizację czynności w grupie 11. Przypisanie tam kosztów jest bardziej adekwatne,

bo bardziej powiązane z rodzajem wykonywanej czynności. Jak już wskazano, czynności te w okresie zimowym będą na

siebie zachodzić (będą świadczone równolegle), ale ludzie je realizujący będą pracować cały rok. Nie jest zatem jasne,

jaki procent wynagrodzenia danej osoby powinien zostać wyłączony do grupy 10b, skoro równocześnie jej koszt jest

pokrywany całorocznie w grupie 11? I z którego postanowienia SWZ to wynika?

- zbyt mała liczba operatorów ZUD: Wbrew stanowisku Zamawiającego zastosowana liczba operatorów sprzętów ZUD

jest prawidłowa. Zgodnie z SWZ Wykonawca nie ma obowiązku zapewnić w ramach gotowości operatorów dla równiarek

i pługów wirnikowych (a nawet ładowarek). Zgodnie z SST D- 66.01.00, pkt 1.4.11. „Gotowość bierna ZUD – sytuacja, w

której nie występują przesłanki do podejmowania akcji zimowej na drodze, Wykonawca dokonuje bieżącego monitoringu

aktualnych i prognozowanych warunków atmosferycznych, podstawowy sprzęt ZUD Wykonawcy stacjonuje we

wskazanym przez Zamawiającego miejscu a operatorzy sprzętu ZUD zlokalizowani są poza wskazanym miejscem i są

w dyspozycji Wykonawcy do niezwłocznego stawienia się w przypadku wprowadzenia gotowości czynnej lub

rozpoczęcia akcji ZUD.”

SST D-66.01.00 w pkt 1.4.12. określa: „Gotowość czynna ZUD – sytuacja, w której nie występują przesłanki do

podejmowania akcji zimowej na drodze, Wykonawca dokonuje bieżącego monitoringu aktualnych i prognozowanych

warunków atmosferycznych, podstawowy sprzęt ZUD Wykonawcy oraz operatorzy sprzętu stacjonują we wskazanym

przez Zamawiającego miejscu i są gotowi do natychmiastowego podjęcia czynności związanych z odśnieżaniem bądź

usuwaniem śliskości na drogach.” SST definiuje zatem sprzęt podstawowy ( w załączniku określa, że są to tylko

pługosolarki) i w pkt 3.3 podaje terminy osiągnięcia gotowości sprzętowej ZUD. SW Z nie określa, kiedy należy

przygotować ładowarki, pługi wirnikowe, równiarki, gdzie mają stacjonować, czy w ogóle mają stacjonować.

Kolejną kategorią sprzętu jest sprzęt pomocniczy (pkt 3.7, str 17 SST D-66.01.00). Są to między innymi równiarki

różnych typów z zamontowanym pługiem czołowym dwustronnym i odśnieżarki wirnikowe. Mają być one używane przy

alercie czerwonym (pkt 5.3.4. SST): „W sytuacji konieczności użycia pługów wirnikowych, Wykonawca powiadomi

Zamawiającego o tym fakcie. Konieczność użycia pługów wystąpi w sytuacji, kiedy wysokość pokrywy śnieżnej na jezdni,

uniemożliwi pracę pługów tradycyjnych. Fakt ten musi zostać potwierdzony przez służby Zamawiającego.”

Jednoznacznie wskazuje to na brak równoległości w używaniu pługów wirnikowych i pługosolarek.

Zgodnie z gotowością (bierną i czynną) Odwołujący ma zapewnić sprzęt podstawowy i operatorów sprzętu

podstawowego. Zatem brak jest konieczności liczenia operatorów pługów wirnikowych i równiarek do stałej liczby

zespołu. Nie ma też obowiązku zatrudnienia operatorów na umowę o pracę (zatem nie ma kwestii związanych z L-4,

urlopami, zapłatą za godziny nocne itp.) (obowiązek zatrudnienia na umowę o pracę został zawarty w PPU i dotyczy

Zespołu ds. utrzymania, patroli, interwencji).

Ponadto zgodnie z odpowiedziami Zamawiającego z 20 stycznia 2023 r. na pytania 232, 233 i 234, wynagrodzenie

przysługuje za gotowość bierną. Wykonawca ma mieć możliwość wezwania w każdej chwili operatorów (gdyby to była

umowa o pracę to dyżur poza miejscem pracy jest niepłatny, gdy jest to np. zlecenie to nie jest to świadczenie usługi,

można wtedy ew. rozważać płatność np. w wysokości 30%, 50% czy jakkolwiek się umówimy, za odebranie telefonu i

niezwłoczne przybycie).

Dodatkowo Odwołujący ma założone wysokie koszty pośrednie na dobę w kwocie 1.934,43 złotych netto związane z

funkcjonowaniem przedsiębiorstwa i realizacją projektu (również różnego rodzaju ryzyka). Zamawiający przyjął własne

założenia do których trudno się odnieść, bo nie jest pokazany sposób dojścia do stawek 28,89 zł, 29,93 zł oraz 30,88 zł.

Nie wiadomo również, dlaczego stosowane przez Odwołującego stawki nie uwzględniające kosztów pośrednich,

uniemożliwiają prawidłową realizację zamówienia.

W szczególności w grupie prac 8, w której Odwołujący przyjął 28,00 zł za roboczogodzinę, nie ma obowiązku

zatrudniania na umowę o pracę. Więc argument Zamawiającego, że stawka 28,00 zł nie pokryje wyliczonych przez niego

kosztów pracodawcy, jest nieadekwatny do rodzaju kosztu.

Zamawiający nie przeliczył również, iż Odwołujący założył 88 osób co oznacza 4 x 22 osoby (382.800,00 złotych netto

miesięcznie / 4 350,00 złotych netto miesięcznie = 88). Zatem odwołujący rezerwując koszty robocizny pomyślał i o

ewentualnej potrzebie pracy pługa wirnikowego i równiarki i o potrzebie posiadania dodatkowych pieniędzy na koszty

robocizny).

- niedoszacowanie kosztów pracy: Zgodnie z obowiązującymi przepisami minimalna stawka godzinowa 23,50 zł x 18

osoby sprzęt podstawowy x 24 godziny = 10.150,00 złotych.

Zgodnie z obowiązującymi przepisami minimalna stawka godzinowa 23,50 zł x 18 osoby sprzęt podstawowy (plus 4 x

ładowarka) x 24 godziny = 12.408,00 złotych.

ZUS do umowy zlecenia 96,65 zł na miesiąc x 88 osób = 8.505,20 zł podzielić przez 30 dni = 283,51 zł.

Łączna kwota nawet przy operatorach ładowarki = 12.408,00 + 283,51 zł = 12.691,51 zł.

Nawet stawka wskazana przez Zamawiającego 29,93 – 25,89 = 4,04 zł x 22 osoby x 24 godziny = 2.133,12 zł – ryzyko w

kosztach pośrednich które wynoszą 1.934,12 złotych (funkcjonowanie projektu) pozostałość w robociźnie 68,49 zł

zostaje w kosztach pośrednich, jak również w nieprzewidzianym ryzyku na kwotę 130,51 zł obniżając w ten sposób zysk

do kwoty 2.287,52 złotego na dobę.

W zakresie robocizny, w odniesieniu do ZUD: gotowości do ZUD, zapobiegania śliskości, usuwania śliskości oraz

odśnieżania z usuwaniem śliskości, w każdym tym przypadku Zamawiający identyfikuje niedoszacowanie robocizny na

poziomie 5.916,33 zł na dobę. Odwołujący przypomina, że zastosowana w wybranej ofercie stawka roboczogodziny jest

dużo niższa i jest poniżej minimalnej stawki godzinowej zgodnej z obowiązującymi przepisami 23,50 zł.

Zamawiający sam w kosztorysie inwestorskim określił łączną gotowość do ZUD na kwotę 12.623,26 złotych netto. Zatem

– podążając tokiem rozumowania Zamawiającego – nie doszacował ceny jednostkowej w samej tylko robociźnie na

łączną kwotę 6.053,06 złotych, a kosztów sprzętu, kosztów materiału, kosztów innych, kosztów pośrednich i zysku w

ogóle nie przyjął. Chyba, że Zamawiający w miarę właściwie ocenił łączny koszt całkowity gotowości ZUD i nie ma

powodu, aby kwestionować cenę Odwołującego wynoszącą 21.531,00 złotych netto za dobę (wyższą od Zamawiającego

o 8.907,74zł) i bardzo zbliżoną do ceny z wybranej oferty.

Zamawiający ustalił, że Odwołujący zaniżył koszty robocizny 5.916,33 zł za gotowość do ZUD, zapobieganie śliskości,

usuwanie śliskości na dobę, podczas gdy z wyliczeń Zamawiającego koszt dobowy robocizny wynosi co najmniej

18.676,32 zł. Jak wynika jednak z kosztorysu Zamawiającego, sam przyjął cenę za całą gotowość na kwotę 12.623,26

złote, wobec czego uzasadnienie odrzucenia oferty nie zgadza się nawet z jego własnymi założeniami.

Stwierdzenie, że występuje niedoszacowanie w kwocie 5.916,33 zł na dobę jest zatem gołosłowne i oparte na

nieprawidłowych założeniach. Zastosowana przez Zamawiającego stawka roboczogodziny jest dowolna i jest tylko jedną

z możliwych stawek.

- nieuwzględnienie w ofercie kosztów prawa opcji niezgodnie z wyjaśnieniem 130 w grupach 10a i 10b: Odwołujący

wskazuje, że zawarł koszty opcji po pierwsze w kosztach sprzętu, kosztach pośrednich związanych z projektem,

jednostkowych kosztach innych. Z uwagi, że koszty są uzależnione w dużej mierze od struktury i organizacji wykonawcy,

nie można precyzyjnie i obiektywnie ich wyliczyć, ale nie można także ich pominąć ze względu na postanowienia SWZ.

Wbrew ocenie Zamawiającego Wykonawca nie pominął tych kosztów ani w swojej ofercie, ani też nie zapomniał się z

nich wytłumaczyć w złożonych wyjaśnieniach. Zostały one nazwane kosztami pośrednimi związanymi z

funkcjonowaniem przedsiębiorstwa i kosztami projektu. Nadto założony zysk jest znaczny i w nim również znajdują się

wszelkie nieprzewidziane ryzyka, wobec czego brak jest podstaw do uznania, że zaoferowana za opcję cena jest

niedoszacowana bądź rodzi ryzyko nienależytego wykonania zamówienia z opcji.

- niedoszacowanie oferty w grupie 10b w łącznej kwocie 4.997.667,86 zł: Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego

między innymi z powodu zaniżenia budżetu w grupie 10b. Ale jak wynika z tabeli przedstawionej w treści odwołania, w

grupie 10b również wybrana oferta ma zaniżoną cenę w stosunku do kosztorysu Zamawiającego.

Zamawiający słusznie wskazuje, że sól nie jest jedynym potrzebnym materiałem i wyciąga z tego wniosek, że

niedoszacowanie oferty Odwołującego jest jeszcze wyższe, jest to jednak nieprawda. Odwołujący wyjaśnia, że koszt

materiałów eksploatacyjnych, innych materiałów w zakresie ZUD oraz części zamiennych, został uwzględniony w cenie.

Koszt ten został też podany w wyjaśnieniach i nieprawdziwe jest stwierdzenie Zamawiającego, że Zamawiający nie miał

również możliwości zweryfikować, czy koszty ZUD uwzględniają wyliczone w sposób prawidłowy koszty zapewnienia

sprzętów ZUD, bo wyjaśnienia Wykonawcy w zakresie tej grupy kosztów są bardzo ogólne.

Jeśli Zamawiający nie był pewien, czy wyjaśnienia Odwołującego zawierają wszystkie koszty mógł nakazać

sprecyzować wyjaśnienia, nie uczynił tego.

Odwołujący podsumował, że Zamawiający zastosował wyjątkowo restrykcyjne podejście do oceny wyjaśnień ceny

wykonawców, którzy zaoferowali ceny w sposób obiektywny nie dające podstaw do stawiania tezy o rażąco niskiej cenie,

czy też niezgodności z SWZ, a wyjątkowo łagodne podejście do wykonawcy, z którym obecnie współpracuje.

W przypadku, gdy wykonawca ten nie podał żądanych informacji, albo podał informacje, które wyraźnie wskazywały na

niezgodność jego oferty z SW Z, zostało to pominięte przy ocenie oferty, tak samo jak błąd w kalkulacji ceny oferty został

szybko naprawiony, w sposób wykraczający poza dozwoloną ingerencję Zamawiającego. Odwołujący tymczasem,

zaoferował rzetelną i pozwalającą na należyte wykonania zamówienia cenę, a następnie rzetelnie i szczegółowo ją

wyjaśnił. Sposób sformułowania wyjaśnień odróżniał się od znanego Zamawiającemu od lat sposobu argumentowania,

ale nie był w niczym gorszy, ani niedostateczny. Jeżeli jakiekolwiek elementy pozostały niezrozumiałe bądź zrodziły

wątpliwości Zamawiającego, to Zamawiający zamiast dążyć do ich wyjaśnienia, postanowił odrzucić ofertę, której nie

można zarzucić żadnych istotnych błędów.

Przy zachowaniu argumentacji i przyjętego sposobu wyliczeń, które według podanego uzasadnienia legły u podstaw

odrzucenia oferty Odwołującego, nie da się utrzymać wyboru oferty Firma FUHP K., bo wykonawca ten popełnił większe

uchybienia w sposobie wyjaśniania ceny, a nadto popełnił nieusuwalny błąd w ofercie i nie wykazał spełnienia warunków

udziału w postępowaniu.

Stanowisko Zamawiającego:

Pismem z dnia 24 lipca 2023 r. do akt sprawy wpłynęła odpowiedź Zamawiającego na odwołanie. Zamawiający wniósł o

oddalenie odwołania w całości, przedstawiając stosowną argumentację, podtrzymując jednak przede wszystkim

ustalenia poczynione przez niego na etapie postępowania o udzielenie zamówienia.

Dodatkowe stanowiska procesowe:

Pismem z dnia 24 lipca 2023 r. stanowisko w sprawie przedstawił wykonawca L.K., prowadzący działalność

gospodarczą pod nazwą L.K. Firma Usługowo-Handlowo-Produkcyjna z siedzibą w Raniżowie, wnosząc o oddalenie

odwołania w całości i przedstawiając stosowną argumentację.

II.sygn. akt: KIO 1983/23

W dniu 10 lipca 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy Transprzęt Sp. z o.o. Sp.

k. z siedzibą w Sanoku, dalej jako: „Odwołujący”, wobec czynności i zaniechań Zamawiającego w ramach części 3

postępowania, tj. wobec: 1) odrzucenia w części 3 zamówienia oferty Transprzęt, 2) zaniechaniu wyboru w części 3

zamówienia oferty Transprzęt jako najkorzystniejszej, 3) zaniechaniu żądania w części 3 zamówienia od wykonawcy L.K.

Firma Usługowo-Handlowo-Produkcyjna złożenia, uzupełnienia lub poprawienia podmiotowych środków dowodowych, 4)

zaniechaniu odrzucenia w części 3 zamówienia oferty ww. wykonawcy, 5) wyborze w części 3 zamówienia oferty ww.

wykonawcy jako najkorzystniejszej.

Powyższym czynnościom i zaniechaniom Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie

W zakresie oceny oferty Transprzęt:

1.art. 16 w zw. z art. 239 ust. 1 w zw. z art. 218 ust. 2 w zw. z art. 97 w zw. z art. 220 ust. 5 w zw. z art. 226 ust. 1

pkt 14 ustawy PZP poprzez odrzucenie oferty Odwołującego ze względu na rzekome nieprawidłowości we

wnoszeniu wadium, podczas gdy wadium (gwarancja ubezpieczeniowa) zostało wniesione przez Transprzęt w

sposób prawidłowy, w pełni zabezpieczający wszelkie interesy zamawiającego oraz umożliwiający ewentualne

dochodzenie przez zamawiającego roszczeń zgodnie z celem przepisów – co w konsekwencji powinno

prowadzić do wyboru oferty Transprzęt jako najkorzystniejszej,

2.art. 16 w zw. z art. 239 ust. 1 w zw. z art. 218 ust. 2 w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy

PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP poprzez odrzucenie oferty Odwołującego ze względu na rzekome

zaoferowanie rażąco niskiej ceny lub koszty w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz rzekomą niezgodność

treści oferty z warunkami zamówienia, podczas gdy oferta Odwołującego nie zawiera rażąco niskiej ceny lub

kosztu, złożone przez Transprzęt wyjaśnienia wraz z dowodami uzasadniają podaną w ofercie cenę i koszty, a w

rezultacie treść oferty jest w pełni zgodna z warunkami zamówienia – co w konsekwencji powinno prowadzić do

wyboru oferty Transprzęt jako najkorzystniejszej.

Wobec postawionych zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu

unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w części 3 postępowania oraz dokonanie ponownej oceny ofert

z uwzględnieniem okoliczności zawartych w odwołaniu.

Stanowisko Odwołującego:

Argumentując postawione zarzuty, Odwołujący wskazywał, że w niniejszej sprawie da się jednoznacznie potwierdzić, że

przedłożona z ofertą Odwołującego gwarancja ubezpieczeniowa została rzeczywiście (faktycznie) wydana w sposób

prawidłowy. Na wezwanie zamawiającego z dnia 23 maja 2023 r. Odwołujący przedłożył bowiem pismo przewodnie z

dnia 30 maja 2023 r. wraz z aneksem nr 1 do omawianej gwarancji ubezpieczeniowej. Aneks nr 1 został przedłożony w

oryginale i podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym gwaranta. Co istotne, z treści aneksu nr 1 wynika

jednoznacznie, że „Tym samym treść wskazana w niniejszym aneksie zastępuje w całości pierwotną treść gwarancji nr

280000204256 z dnia 01.02.2023 r.” Jest to bezpośrednie i bezsporne odniesienie do gwarancji ubezpieczeniowej, która

została przedłożona wraz z ofertą. Gwarant wprost potwierdził, że wydał omawianą gwarancję ubezpieczeniową – oraz

ujął pierwotny dokument w tekście jednolitym. W postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający miał więc

możliwość przeprowadzenia walidacji aneksu nr 1 (a tym samym całości gwarancji ubezpieczeniowej). W sprawie

przedłożony został dowód, który potwierdzał fakt złożenia oświadczenia woli przez gwaranta.

Odwołujący dodał, że w niniejszej sprawie przede wszystkim należy wziąć pod uwagę cel, w jakim wnoszone jest

wadium.

W zakresie zarzutu nr 2 Odwołujący zwrócił uwagę, że Zamawiający uznał, że Odwołujący dokonał błędnego wyliczenia

kosztów/ilości soli na m2. Tymczasem należy wskazać, że przygotowując wyliczenie szacunków ilości soli na 1 m2

drogi w zimowym utrzymaniu dróg, Odwołujący korzystał z instrukcji GDDKiA zatytułowanej „Szczegółowy plan

operacyjny zimowego utrzymania dróg sezon 2022/2023". Zgodnie z pkt. 6.3.2 Likwidacja śliskości tabela nr 2 Wydatki

jednostkowe (dawki) materiałów do posypywania zapobiegawczego oraz likwidacji cienkich warstw lodu i śniegu, przyjęto

zalecane w niej dawki jako uśrednione {zał. 1). Ponadto w tabeli 10a, jako jednostka podany jest 1 km utrzymania ze

wskazaniem konkretnego odcinka drogi od km do km. Brak jest więc jasności, dlaczego zamawiający zarzuca błędne

wyliczanie ilości m2 w ofercie. Należy jednoznacznie podkreślić, że Kalkulacja została wykonana dla 1 m2 w przeliczeniu

na ilości zawarte w 1 km długości odcinka. Odcinki określone zostały przez zamawiającego.

Odnosząc się do zarzutu rzekomej niezgodności z SW Z Odwołujący podkreślił, że jego wyjaśnienia dotyczące cen i

kosztów zawartych w ofercie zostały ukształtowane wedle własnej metodologii Transprzęt - co zostało wyczerpująco

omówione w piśmie Transprzęt złożonym na wezwanie zamawiającego. Odwołujący przedstawił więc wyjaśnienia w taki

sposób, aby zawierały wszystkie argumenty, że cena jednostkowa przedstawiona w ofercie jest ceną rynkową

zawierającą wszystkie składowe w robotach budowlanych. Tym samym:

1)pierwsza część tabeli zawiera wszystkie składowe robót budowlanych utrzymaniowych zgodnie z obowiązującymi

przepisami w tym zakresie: R+M+S plus koszty pośrednie, zysk kalkulacyjny i koszty zakupu;

2)druga część tabeli wyjaśniającej ceny rynkowe, sporządzona została w oparciu o przedstawioną kalkulację

indywidualną opartą o własne doświadczenie i przyjęte zasady wyceny w zakresie usług transportowych.

Odnosząc się do zarzutu rzekomo zaniżonych kosztów zimowego utrzymania dróg - w wymaganiach SW Z do

przedmiotowego postępowania został ukształtowany warunek posiadania przez wykonawcę wymaganej minimalnej ilości

sprzętu do zimowego utrzymania dróg (zał. tabela nr 6). Razem byty to 24 sprzęty - co wykonawca potwierdził w

stosownym oświadczeniu (fizyczne posiadanie zasobów}. Niniejsze postanowienie (wymóg) nie może być

interpretowany w taki sposób, że wykonawca zobowiązany jest do utworzenia 24 nowych etatów. Czym innym są

sprzęty, a czym innym etaty. W swoich wyjaśnieniach Odwołujący przedstawił profil działalności firmy, który w głównej

mierze stanowi transport. Przy kalkulacji kosztów ZUD Odwołujący brał pod uwagę wykorzystanie istniejącego potencjału

osobowego, który w ramach dyżurów stanowi obsługę ZUD w ilości wystarczającej do zabezpieczenia obsługi 24

nanośników. Ponadto Odwołujący w swych założeniach przyjął, że załadunek materiału soli lub piasku jest po stronie

operatorów nośników. W związku i tym wg. wyliczeń zamawiającego 4 etaty są zbędne i konstrukcja liczenia w ten

sposób nie jest uzasadniona ekonomicznie.

Gdyby wyliczenie etatów było dokonywane zgodnie z interpretacją zamawiającego, to ilość pracowników należało by

podwoić - z uwagi na wymogi wynikające z przepisów prawa pracy (w związku z czasem pracy i przysługującymi

godzinami wolnymi dla, pracownika za prace w nocy).

Ilość kierowców do obsługi nośników jest zapewniona poprzez ułożenie grafiku dyżurów kierowców etatowych

Odwołującego, którzy na co dzień są kierowcami działu komunalnego - obsługującego - tzw. śmieciarki (które w dni

wolne od prący nie wykonują obsługi odbioru i transportu odpadów). Niniejszy schemat organizacyjny dotyczy również

„przesunięcia” kierowców z aut ciężarowych, którzy w okresie zimy (a szczególnie wzmożonych opadów) nie wykonują

tras.

Wobec powyższego obsługa nośników składa się z etatowych kierowców, którzy w ramach dyżuru obsługują sprzęt ZUD

- za co otrzymują dodatkową zapłatę w postaci dodatków za dyżur w wysokości 50 zł za dyżur, powiększonych

dodatkową stawką za godziny spędzone za kierownicą nośników w akcji ZUD.

W sezonie zimowym 2022/2023 wg, poniższych danych (wynikających z dziennika dyżurów i po weryfikacji programu

SATIS do obsługi lokalizacji sprzętu ZUD):

1)ilość godzin pracy za kierownicą kierowców przy 87 dniach śnieżnych (w sezonie 2021/2022) wynosiła 3972,5 - licząc

po 30,0 zł za godzinę dyżuru za kierownicą koszty za sezon wynoszą 119 175, 00 zł,

2)dyżury w ilości 166 - licząc po 100 zł kształtowana jest wartość w sezonie 16 600,00 zł (za sezon),

3)łącznie -135 775,00 zł za sezon.

Wg. zamawiającego koszty powyższe powinny wynosić 18676,32 x 87 - 1 624 839, 84 zł. Tymczasem zgodnie ze

wskazanym wyżej zestawieniem przyjęty tok wyliczeń zamawiającego jest niekorzystny dla zamawiającego.

Tymczasem przedstawiona oferta i kalkulacja Transprzęt w zupełności zabezpiecza obsługę ZUD.

Kalkulacja 5,0 zł za 1 km przejazdu nośnika zawiera koszty paliwa zużytego przez nośniki, koszty amortyzacji nośnika,

koszty osobowe. Przyjmując sezon 2021/2022:

1)ilość przejechanych kilometrów przez nośniki w akcji ZUD: 84462 km x 5,0 zł = 422 325 zł ceny netto,

a)w tym 168 507,70 zł to koszty paliwa,

b)w tym 137 775,00 zł to koszty osobowe,

2)w rezultacie jest to kwota 306 282,70 zł (pozostaje więc 116 042,30 zł na amortyzację nośników i inne koszty).

Brak jest jasności, na jakiej podstawie zamawiający twierdzi, że zakładane przez Transprzęt kwoty za roboczogodzinę

(wynagrodzenie) będą niższe, niż wynikające z przepisów o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. W projekcie umowy

(§7) wskazane zostało bowiem jednoznacznie, że wynagrodzenia będą podlegać waloryzacji. W szczególności w

ramach §7 ust. 3 (tabela „koszyk waloryzacyjny") wskazuje się, że elementami wpływającymi na wysokość waloryzacji

są m. in. paliwo oraz robocizna. Tym samym wzrost minimalnego wynagrodzenia za pracę będzie skutkować

jednoczesnym wzrostem wynagrodzeń pracowniczych (a tym samym wynagrodzenia wykonawcy). Są to przyszłe

koszty wykonawcy. Oferta Transprzęt uwzględnia wszelkie wymogi i warunki związane z zamówieniem - w tym fakt stale

zwiększanego poziomu minimalnego wynagrodzenia za pracę.

Stanowisko Zamawiającego:

Pismem z dnia 24 lipca 2023 r. do akt sprawy wpłynęła odpowiedź Zamawiającego na odwołanie. Zamawiający wniósł o

oddalenie odwołania w całości, przedstawiając stosowną argumentację, podtrzymując jednak przede wszystkim

ustalenia poczynione przez niego na etapie postępowania o udzielenie zamówienia.

III.sygn. akt: KIO 2018/23

W dniu 10 lipca 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy Konsorcjum w składzie:

EUROVIA Polska S.A. i Saferoad Grawil Sp. z o.o. z siedzibą lidera w Bielanach Wrocławskich, dalej jako: „Odwołujący”,

wobec czynności i zaniechań Zamawiającego w ramach części 1, 2 i 3 postępowania. W zakresie części 3 Odwołujący

wniósł odwołanie wobec:

1)nieprawidłowej oceny ofert złożonych w ramach Części 3 Postępowania przez L.K., prowadzącego działalność

gospodarczą pod firmą Firma – Usługowo – Handlowo –Produkcyjna L.K. („Wykonawca LK”), skutkującej

niezasadnym uznaniem, że nie zachodzą wobec nich podstawy odrzucenia a Wykonawca LK wykazał spełnianie

wszystkich warunków udziału w Postępowaniu oraz nie ziściły się w stosunku do niego podstawy wykluczenia, a

w konsekwencji dokonaniem wyboru ofert Wykonawcy LK jako najkorzystniejszej w zakresie Części 3

Postępowania;

2)nieprawidłowej ocenie oferty Odwołującego, złożonej w Części 3 Postępowania, w tym złożonych przez niego

wyjaśnień w zakresie realności zaoferowanych cen ofertowych, a w konsekwencji odrzucenie oferty

Odwołującego w następstwie uznania, że zawiera ona rażąco niskie ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia

udzielanego w ramach ww. części Postępowania oraz jest niezgodna z warunkami udzielanego zamówienia;

3)zaniechaniu przez Zamawiającego wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień, dotyczących zaoferowanej

przez niego ceny za wykonanie zamówienia udzielanego w ramach Części 3 Postępowania w tym

poszczególnych jej części składowych, w sytuacji, gdy Zamawiający powziął wątpliwość co do prawidłowości

skalkulowania ceny.

Wobec ww. czynności i zaniechań Zamawiającego, Odwołujący zarzucił mu naruszenie:

1.art. 226 ust. 1 pkt 5, 8 i 10 PZP w zw. z art. 16 pkt 1) PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy LK,

pomimo iż oferta ta zawiera rażąco niską cenę i błędy w wyliczeniu ceny, a także jej treść jest niezgodna z

warunkami zamówienia, pomimo zastosowania w analogicznej sytuacji sankcji odrzucenia wobec oferty

Odwołującego oraz innych wykonawców, którzy złożyli oferty na Część 3 zamówienia udzielanego w

Postępowaniu,

2.art. 226 ust. 1 pkt 2b) PZP w zw. z art. 116 ust. 1 PZP w zw. z art.17 ust. 2 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia

oferty Wykonawcy LK i dokonanie jej wyboru jako najkorzystniejszej w Części 3 Postępowaniu, pomimo iż

wykonawca ten nie wykazał spełniania warunku udziału w Postępowaniu opisanego w Rozdziale 8 pkt 8.2.4. lit b)

pkt 1), 2) i 4) SW Z dla Postępowania, tj. dysponowania Kierownikiem ds. Utrzymania Dróg, Zastępcą Kierownika

ds. Utrzymania Dróg oraz Kierownikiem Robót Drogowych, posiadającymi wymagane przez Zamawiającego

doświadczenie,

3.art. 226 ust. 1 pkt 8 PZP w zw. z art. 224 ust. 5 PZP w zw. z art. 16 pkt 1) PZP poprzez odrzucenie oferty

Odwołującego w następstwie błędnego uznania, że Odwołujący nie wykazał realności zaoferowanej ceny z uwagi

na udzielenie wystarczających wyjaśnień, podczas gdy Odwołujący udzielił wyjaśnień dostatecznie

potwierdzających realność że cena jego oferty nie ma charakteru ceny rażąco niskiej w stosunku do przedmiotu

zamówienia udzielanego w Postępowaniu, przy jednoczesnym uznaniu przez Zamawiającego wystarczalności

wyjaśnień, Wykonawcy LK, dotyczących zaoferowanej ceny, pomimo iż wykonawca ten nie złożył wyjaśnień

korespondujących w pełnym zakresie z treścią wystosowanego przez Zamawiającego wezwania,

4.art. 226 ust. 1 pkt 5 i 8 PZP w zw. z art. 99 ust 1 PZP w zw. z art. 701 § 4 KC w zw. z art. 16 pkt 1) PZPpoprzez

odrzucenie oferty Odwołującego w następstwie błędnego uznania, że jest ona niezgodna z treścią warunków

zamówienia udzielanego w Postępowaniu oraz zawiera rażąco niską wycenę istotnego elementu składowego

ceny, gdyż przewiduje niewystarczającą ilość pracowników do obsługi minimalnej ilości sprzętu, co prowadzi do

niespełniania wymagań w zakresie ZUD oraz niedoszacowania oferty, pomimo iż Zamawiający w warunkach

zamówienia nie określił minimalnej liczby pracowników dedykowanych do wykonywania czynności w ramach

ZUD, przy jednoczesnym arbitralnym uznaniu wystarczalności liczby pracowników przyjętej i zaoferowanej przez

Wykonawcę LK,

5.art. 226 ust. 1 pkt 5 i 8 PZP w zw. §1-4 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 13 września 2022 r. w sprawie

wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2023 r.

poprzez odrzucenie oferty Odwołującego w następstwie błędnego uznania, że jest ona niezgodna z treścią

warunków zamówienia udzielanego w Postępowaniu oraz zawiera rażąco niską wycenę istotnego elementu

składowego ceny, w następstwie błędnego uznania, że Odwołujący ukształtował koszty wynagrodzeń personelu,

który uczestniczyć będzie w realizacji zamówienia na poziomie niższym, aniżeli wysokość odpowiednio

minimalnego wynagrodzenia za pracę i minimalnej stawki godzinowej obowiązujących w 2023r., podczas gdy w

rzeczywistości cena oferty Odwołującego uwzględnia kwoty wynagrodzeń i stawki roboczogodzin w kwotach

wyższych, niż minimalne wynagrodzenie za pracę i minimalna stawka godzinowa obowiązujące w roku 2023,

6.art. 226 ust. 1 pkt 5 i 8 w zw. z art. 16 pkt 1 PZP w zw. z art. 701 § 4 KC poprzez odrzucenie oferty Odwołującego

w następstwie błędnego uznania, że jest ona niezgodna z warunkami zamówienia udzielanego w Postępowaniu

oraz zawiera rażąco niską wycenę istotnego elementu składowego ceny, w następstwie błędnego uznania, iż

Odwołujący wycenił koszty prawa opcji w sposób sprzeczny z treścią warunków zamówienia, w szczególności

wyjaśnieniem treści SW Z oznaczonym jako pytanie nr 130, finalnie kształtując koszty opcji na poziomie

odbiegającym od warunków rynkowych, podczas gdy w rzeczywistości Odwołujący skalkulował prawo opcji w

sposób zgodny ze wszystkimi wymaganiami Zamawiającego wyrażonymi w treści warunków zamówienia dla

Postępowania.

Wobec postawionych zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu

nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty Wykonawcy LK jako najkorzystniejszej w Części 3

Postępowania oraz ponownego badania i oceny ofert złożonych na ww. Części Postępowania a w jego następstwie:

- odrzucenia oferty Wykonawcy LK jako niezgodnej z warunkami zamówienia udzielanego w Postępowaniu,

- unieważnienia czynności odrzucenia ofert Odwołującego w zakresie Części 3.

Stanowisko Odwołującego:

Argumentując postawione zarzuty, Odwołujący wskazywał, że analiza dokumentów zamówienia udzielanego w

Postępowaniu w zakresie Części 1 prowadzi do konstatacji o znaczącej „pobłażliwości” Zamawiającego w stosunku do

oferty złożonej przez Wykonawcę LK, przejawiającej się w szczególności w niezastosowaniu wobec niej sankcji

odrzucenia, pomimo wystąpienia okoliczności faktycznych nakazujących jej eliminację z Postępowania i to okoliczności,

które Wykonawca LK sam wyraźnie przyznaje.

Odwołujący zwrócił przede wszystkim uwagę, że wyjaśnienia wykonawcy LK zostały ukształtowane z zastosowaniem

metodologii, zakładającej przedstawienie m.in. ogólnych wyjaśnień opisowych, odnoszących się do Części 1, Części 2 i

Części 3 Postępowania. Jakkolwiek nie może budzić wątpliwości, że nie ma jednego, określonego normatywnie, wzoru

wyjaśnień w zakresie kalkulacji ceny ofertowej, to obowiązkiem wykonawcy wezwanego do złożenia wyjaśnień powinno

być odniesienie się do elementów cenowych wyraźnie wyspecyfikowanych przez zamawiającego i wykazanie ich

rynkowego charakteru. Tymczasem Wykonawca LK, wbrew wyraźnemu żądaniu Zamawiającego wyrażonemu w

wezwaniu z dnia 15 marca 2023r., nie złożył wyjaśnień w odniesieniu do wszystkich części składowych ceny,

wskazanych przez Zamawiającego, a poprzestał na odniesieniu się jedynie do tych stawek za poszczególne pozycje,

które były stawkami najniższymi w ramach ofert złożonych przez Wykonawcę LK na wykonanie Części 1, Części 2 i

Części 3 Postępowania.

Powyższe działanie Wykonawcy LK nie może zostać uznane za prawidłowe z dwóch

zasadniczych powodów. Po pierwsze Zamawiający wystosował do Wykonawcy LK trzy wezwania do złożenia wyjaśnień

dotyczących kalkulacji ceny ofertowej (odrębnie w odniesieniu do każdej z Części Postępowania) i w konsekwencji

swojego działania zobligował Wykonawcę LK do złożenia odrębnych wyjaśnień w odniesieniu do każdej z Części.

Złożenie wyjaśnień, w ramach których następuje odniesienie się wyłącznie do jednej ceny jednostkowej, arbitralnie

wybranej przez Wykonawcę LK, jest równoznaczne ze złożeniem wyjaśnień niepełnych. Taka sytuacja zachodzi w

szczególności w zakresie wyjaśnień dotyczących grupy 4 i 12, gdyż w tym zakresie Wykonawca LK złożył wyłącznie

ogólne wyjaśnienia, w jego ocenie adekwatne dla wszystkich trzech części, nie odnosząc się do szczegółowych

uwarunkowań realizacyjnych, implikowanych zakresem rzeczowym danej Części, który przecież winien w relewantnym

zakresie wpływać na kształtowanie cen.

Po drugie, przyjęcie apriorycznego założenia co do takich samych kosztów realizacji prac w różnych lokalizacjach

(objętych poszczególnymi Częściami Postępowania) i dywersyfikowanie cen jednostkowych jedynie z uwagi na

wysokość założonego zysku, pozostaje wbrew zasadom elementarnej logiki i świadczy o niezachowaniu przez

Wykonawcę LK elementarnej staranności (nie mówiąc już o staranności wymaganej od podmiotu profesjonalnego) na

etapie kalkulacji ceny ofertowej.

Dalej Odwołujący przedstawił argumentację dla poparcia tezy, że stawka za roboczogodzinę wskazana przez

wykonawcę LK jest zbyt niska.

Stawkami określonymi przez Zamawiającego powodującymi odrzucenie oferty jest stawka dzienna w wysokości 28,99 zł,

stawka nocna w wysokości 30,88 zł oraz uśredniona stawka 29,93 zł w sytuacji, gdy praca ma być świadczona

całodobowo.

Tymczasem w swoich wyjaśnieniach z dnia 4 kwietnia 2023r, Wykonawca LK wskazuje w ramach wyjaśnień ogólnych

(dotyczy wszystkich Części oraz wszystkich grup), że „Przy kalkulacji ceny ofertowej Wykonawca przyjął wysokość

wynagrodzenia pracownika za jedną roboczogodzinę pracy na poziomie od ok. 22 do 25 zł netto (wysokość zależy od

rodzaju prac do wykonania). Z kolei w wyjaśnieniach wysokości zaoferowanej ceny dla grup: Grupa prac nr 1 –

nawierzchnia, Grupa prac nr 4 – odwodnienie, Grupa nr 12 – utrzymanie czystości oraz prace naprawcze i

konserwacyjne na obiektach inżynierskich, Wykonawca LK przyjął stawkę w wysokości 21,56 netto.

W świetle powyższego, przy zastosowaniu stawki 21,56 zł, Wykonawca LK nie zawsze będzie w stanie pokryć

brakująca (wg. udzielonych wyjaśnień) kwotą 9,08 zł (stanowiące aż 42,11 % analizowanej stawki godzinowej), w

związku z czym tam, gdzie koszty pośrednie zostały procentowo ustalone na niższe wartości (np. 5%, 10%,15%), to

przy niskich nakładach przyjętych na robociznę i sprzęt (to od nich liczone są koszty pośrednie) Wykonawca LK nie

osiągnie wymaganej przez Zamawiającego stawki 28,99 zł. Podobnie przy założeniu stawki robocizny w kwocie 22 zł

Wykonawca LK uzupełnia ją kosztami pośrednimi do poziomu 28,99 zł – czyli „zabiera” z kosztów pośrednich kwotę 6,99

zł, która stanowi ok 42 % wartości całej stawki robocizny.

Odwołujący przedstawił również szczegółową analizę w oparciu o pozycję Uszczelnienie styków nawierzchni (poz. 35,

nr SST 20.02.21 w grupie prac 1 Nawierzchnia), z której wynika, że ilekroć Wykonawca LK kształtuje cenę jednostkową

przyjmując procent dla obliczenia kosztów pośrednich od R+S na niskim pułapie procentowym, przy jednoczesnej niskiej

wartości założonej na sprzęt, wystąpi stan niedoszacowania (rażąco niskiego charakteru) ceny jednostkowej, który

ujawni się dopiero po przeliczeniu wartości dla pełnej godziny, zgodnie z kalkulacją jw.

W świetle powyższego nie może budzić wątpliwości, że oferta Wykonawcy LK zawiera rażąco niskie ceny istotnych

elementów składowej ceny ofertowej, co winno skutkować jej odrzuceniem.

Jak dalej wskazywał Odwołujący, wadliwość oferty Wykonawcy LK przejawia się również w niezgodnym z warunkami

zamówienia „przerzucaniu” kosztów pomiędzy pozycjami. Odwołujący wskazał przy tym na szczegółowe fragmenty

wyjaśnień ww. wykonawcy celem wykazania postawionej tezy. Całokształt wyżej podniesionej okoliczności, zdaniem

Odwołującego, winien był skutkować zastosowaniem przez Zamawiającego sankcji odrzucenia oferty Wykonawcy LK w

zakresie Części 2 na podstawie przepisów art. 226 ust. 1 pkt 5, 8 i 10 PZP.

Zarzuty dotyczące personelu wykonawcy LK: Dalej Odwołujący zwrócił uwagę na treść warunków udziału w

postępowaniu. Jego zdaniem doświadczenie osoby proponowanej na stanowisko Kierownika ds. Utrzymania dróg na

stanowisku Kierownika Służby Liniowej nie wypełnia warunku podstawionego przez Zamawiającego zarówno w zakresie

przyznania punktów w ramach kryterium oceny ofert, jak również w odniesieniu do spełnienia warunku udziału w

postępowaniu, z uwagi na fakt, że doświadczenie to jest nieadekwatne do doświadczenia zdobywanego od strony

wykonawczej, gdyż odnosi się wyłącznie do wycinka obowiązków związanych w prowadzeniem kontraktów

utrzymaniowych.

Jeszcze więcej obiekcji w ocenie Odwołującego wzbudza osoba wskazana na stanowisko Zastępcy Kierownika ds.

Utrzymania Dróg. Jako osoba dedykowana do pełnienia funkcji Zastępcy Kierownika ds. Utrzymania dróg wskazana

została, zarówno w zakresie przyznania punktów w ramach kryterium oceny ofert, jak również w odniesieniu do

spełnienia warunku udziału w Postępowaniu, osoba pełniąca stanowisko Drogomistrza w Rejonie Nisko. Również jak w

przypadku osoby wskazywanej do pełnienia funkcji Kierownika ds. Utrzymania Dróg, wskazywane stanowisko jest

nieadekwatne do rodzaju powierzanej funkcji. Stanowisko Drogomistrza jest stanowiskiem odpowiednio niższym swoim

zakresem, a więc osoba wskazana posiadająca doświadczenia na takim stanowisku nie posiada tym bardziej

kompetencji do pełnienia funkcji Zastępcy Kierownika ds. Utrzymania dróg.

Dalej Odwołujący wskazywał, że nie sposób również podzielić konstatacji Zamawiającego w zakresie zgodności z

treścią warunku udziału w Postępowaniu doświadczenia posiadanego przez osobę dedykowaną do pełnienia funkcji

Kierownika robót drogowych. Z informacji posiadanych przez Odwołującego wynika bowiem, że osoba ta nie nabyła

doświadczenia opisanego w poz. 3 dotyczącego go wiersza Wykazu osób, gdyż nie nadzorowała wykonywania

jakichkolwiek robot stałych w ramach inwestycji dotyczącej rozbudowy DK 4 Łańcut-Głuchów. W istocie w ramach

wspomnianej inwestycji przez blisko 4 lata dokonano wyłącznie rozbiórki jednego budynku i wyniesienia pasa drogowego

na jednej działce, co oznacza, że przekazane Zamawiającemu przez Wykonawcę LK informacje o doświadczeniu ww.

osoby są obiektywnie niezgodne z rzeczywistością. Ponadto doświadczenie tej osoby wskazane w poz. 2, nie spełnia

wymogu Zamawiającego w miejscu w którym wymaga doświadczenia zdobytego na drodze klasy GP, albowiem

przytoczona tam realizacji dotyczy drogi klasy G.

Dodatkowo, zdaniem Odwołującego, podniesiona powyżej okoliczność złożenia przez Wykonawcę LK niezgodnych z

rzeczywistością i wprowadzających Zamawiającego w błąd informacji, dotyczących doświadczenia ww. osoby

aktualizuje również wobec Wykonawcy LK przesłanki wykluczenia, opisane w art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 PZP.

Następnie Odwołujący przedstawił argumentację odnoszącą się do treści wezwania do wyjaśnienia ceny. Zdaniem

Odwołującego skierowanie do Odwołującego wezwania w trybie art. 224 ust. 1 PZP było nadużyciem prawa

podmiotowego przysługującego Zamawiającemu. Należy wskazać oczywiście, że fakt wystąpienia wątpliwości jest co do

zasady okolicznością subiektywną leżącą po stronie Zamawiającego, ale nie bez przyczyny ustawodawca zawęził

katalog, w jakich sytuacjach Zamawiający może wezwać do wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Zamawiający dokonał błędnej

analizy art. 224 PZP, co doprowadziło w konsekwencji do błędnego odrzucenia oferty Wykonawcy. Oferta Odwołującego

nie powinna zostać odrzucona z uwagi na lakoniczność wyjaśnień, biorąc pod uwagę brak klarownego określenia przez

Zamawiającego czego wyjaśnienia powinny dotyczyć.

Następnie Odwołujący odniósł się do poszczególnych przyczyn leżących u podstaw odrzucenia jego oferty,

wskazywanych przez Zamawiającego w treści uzasadnienia tej czynności.

- ZARZUT NARUSZENIA ART. 226 UST. 1 PKT 5 I 8 PZP W ZW. Z ART. 99 UST 1 PZP W ZW. Z ART. 701 § 4 KC W

ZW. Z ART. 16 PKT 1) PZP: Odwołujący zauważył, że założenia i wyliczenia Zamawiającego, zarówno do zastosowanej

stawki godzinowej, jak i przyjętej ilości operatorów są całkowicie błędne. Jak wynika z zapisów SST, Zamawiający zatem

całkowicie błędnie przyjął pełną dyspozycyjność operatorów sprzętu dla każdego sprzętu (11+ 7+1+2+2+1) = 24 osoby.

Dodatkowo przyjął konieczność obecności 2 dyżurnych ZUD, co dało mu wynik 26 osób, które powinny pozostawać w

stanie zupełnej gotowości.

Odwołujący niniejszym wskazuje, iż zgodnie z przywołanymi powyżej postanowieniami SST konieczna jest

dyspozycyjność jedynie operatorów sprzętu podstawowego (18 osób) + 2 dyżurnych, co daje liczbę łącznie 20 osób.

Uśredniona ilość godzin zaangażowanych operatorów sprzętu podstawowego w gotowości (75 % czasu gotowości

czynnej, 25 % czasu gotowości biernej) w ciągu doby rozliczeniowej odwołujący szacuje na 75%, natomiast

zaangażowanie dyżurnego w ciągu roku da się wyliczyć porównując ilość dni w roku z obowiązkową ilością dyżurnych

(01 listopada do 31 marca roku następnego), tj. 152 dni do ogólnej liczby dni zimowych (od 1 października do 30 kwietnia

roku następnego) tj. 212 dni i w takiej sytuacji zaangażowanie te wyniesie 72% średnio w przeliczeniu na 1 dobę

rozliczeniową.

Stąd też możliwy koszt gotowości powinien być obliczony nie tak jak wskazał Zamawiający, ale w sposób następujący

(nawet z uwzględnieniem stawki Zamawiającego): (18 osób do sprzętu podstawowego x 24h x stawka 29,93 zł x 75%) +

(2 dyżurnych x 24 h x 29,93 zł x 72%) = 10.731,70 zł.

Stąd też stawka Zamawiającego w wysokości 18.676,32 zł (oparta na zupełnie błędnym wyszacowaniu ilości operatorów

sprzętu) nie ma uzasadnienia dla pozostałych pozycji dla prac z grupy 10b (ZUD), a prawidłową stawką wyznaczającą

jakikolwiek próg rażąco niskiej ceny powinna być stawka poniżej 10.731,70 zł.

Tym samym żadna z tych pozycji nie jest niedoszacowana i nie uzasadnia stwierdzenia wystąpienia rażąco niskiej ceny.

- ZARZUT NARUSZENIA ART. 226 UST. 1 PKT 5 I 8 PZP W ZW. §1-4 ROZPORZĄDZENIA RADY MINISTRÓW Z DNIA

13 W RZEŚNIA 2022 R. W SPRAW IE W YSOKOŚCI MINIMALNEGO W YNAGRODZENIA ZA PRACĘ ORAZ

W YSOKOŚCI MINIMALNEJ STAW KI GODZINOW EJ W 2023R. Jak wskazał Odwołujący w uzasadnieniu do zarzutu nr

(3) całkowitą niesłuszność stanowiska Zamawiającego, jakoby stawki Odwołującego były niezgodne z minimalną stawką

godzinową. Przekonanie takie wynikało po prostu z innych błędnych założeń Zamawiającego co do sposobu kalkulacji

oferty Odwołującego.

Zgodnie z rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 13 września 2022 r. w sprawie wysokości minimalnego

wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2023 (Dz.U. z 2022r. poz. 1952 ze zm.) w

2023 roku stawka minimalna za godzinę pracy wynosiła od stycznia do czerwca 22,80 zł/godz., a od lipca do grudnia

wynosi 23,50 zł/godz. Odwołujący w uzasadnieniu zarzutów 3 oraz 4 wskazał, iż każdorazowo jego stawki są wyższe

niż wynikające z rozporządzenia. Dodatkowo należy wskazać, iż przyjęte przez Zamawiającego stawki w wysokości

28,99 zł, stawka nocna w wysokości 30,88 zł oraz uśredniona stawka 29,93 zł w sytuacji, gdy praca ma być świadczona

całodobowo są całkowicie nieuzasadnione. nie wiadomo w ogóle w jaki sposób Zamawiający doszedł do takiego

wyliczenia (przy jednoczesnym zarzuceniu Odwołującemu ogólnikowości wyjaśnień).

Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego wskazał jedynie, iż dokonał analogicznych wyliczeń, jak w

wyroku KIO z dnia 1 czerwca 2021r., sygn. 700/21, podczas gdy:

(1) od wydania ww. wyroku upłynęły 2 lata, w związku z czym jakiekolwiek kwoty w nim zawarte są już nieaktualne,

(2) Zamawiający powinien dokonywać wyliczeń indywidualnie dla każdego postępowania.

Dodatkowo, jak zaznaczono wcześniej jako całkowicie błędnie należy przyjąć uznanie, iż pora nocna obejmuje połowę

dobowego czasu pracy. Zgodnie z art. 151⁷ § 1 ustawy Kodeksu pracy, pora nocna obejmuje 8 godzin między godzinami

21:00 a 7:00, a pracodawca powinien dokładnie ustalić, które kolejne osiem godzin, pomiędzy 21:00 a 7:00, oznacza porę

nocną w zakładzie pracy. Stąd też proporcje powinny być liczone jako 16h pracy dziennej do 8 h pracy nocnej, a nie jak

zrobił to Zamawiający – po połowie (uśrednienie). Stąd też wykalkulowana przez Zamawiającego stawka jest całkowicie

błędna.

Odwołujący potwierdza tym samym- w szczególności poprzez odniesienie się do szczegółowych zarzutów

Zamawiającego w uzasadnieniu dla wyliczeń cenowych dla ZUD, iż oferta jego w żadnym przypadku nie narusza stawek

minimalnych za wynagrodzenie.

- ZARZUT NARUSZENIA ART. 226 UST. 1 PKT 5 I 8 W ZW. Z ART. 16 PKT 1 PZP W ZW. Z ART. 701 § 4 KC:

Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego na Część 3 wskazał, iż w żadnym miejscu wyjaśnień dla

grupy 10b nie wskazał on, by w kosztach ujął prawa opcji w zakresie w jakim koszty te miał ująć w wycenie Zimowego

Utrzymania Dróg zgodnie z wyjaśnieniami do SWZ nr 130.

Stanowisko to jest nieuzasadnione. Zgodnie z wyjaśnieniami nr 130 do SW Z Zamawiający wskazał, iż „Wykonawca ma

skalkulować ilość sztuk sprzętu zimowego do wykorzystania w ramach prawa opcji w Formularzach cenowych gr. 10a i

10b.”. Nie żądał natomiast wykalkulowania w sposób szczegółowy kosztów opcji akurat w tych pozycjach, jak również nie

żądał dowodów na poparcie tych kosztów.

Dalej Odwołujący wskazywał, że zgodnie z brzmieniem zmiany nr do SW Z, Zamawiający wskazał, iż „powiadomi

Wykonawcę o skorzystaniu z prawa opcji, najpóźniej na 14 dni przed terminem jego realizacji, a w przypadku prac

wchodzących w zakres bieżącego utrzymania dróg oraz ZUD co najmniej 30 dni, wskazując zakres skorzystania z tego

prawa i termin realizacji, przy czym powiadomienie takie może zostać złożone Wykonawcy najpóźniej w ostatnim dniu

obowiązywania Umowy. Powiadomienie następuje w formie pisemnego zlecenia przekazanego Wykonawcy.

Wynagrodzenie Wykonawcy z tytułu realizacji prawa opcji zostanie ustalone każdorazowo zgodnie z Tabelami

Elementów Rozliczeniowych złożonymi przez Wykonawcę wraz z ofertą oraz w zakresie określonym w § 1 ust. 8

Umowy. W przypadku braku możliwości zastosowania stawek z formularza ofertowego do odcinka drogi objętego

prawem opcji (tj. braku w Tabelach Elementów Rozliczeniowych odcinka o tym samym standardzie ZUD, przekroju

poprzecznym i zbliżonych spadkach podłużnych) wysokość wynagrodzenia należnego Wykonawcy z tytułu prawa opcji

dla tego odcinka zostanie ustalona indywidualnie, z uwzględnieniem zakresu zlecanych usług oraz czasu ich

wykonywania.”

Podobnie zgodnie z § 27 ust. PPU „Zamawiający powiadomi Wykonawcę o skorzystaniu z prawa opcji (…) wskazując

zakres skorzystania z tego prawa i termin realizacji, przy czym powiadomienie takie może zostać złożone Wykonawcy

najpóźniej w ostatnim dniu obowiązywania Umowy. Wynagrodzenie Wykonawcy z tytułu realizacji prawa opcji zostanie

ustalone każdorazowo zgodnie Tabelami Elementów Rozliczeniowych złożonych przez Wykonawcę wraz z ofertą oraz

w zakresie określonym w § 1 ust. 8 Umowy”, zaś na mocy ust. 2 „Zamawiający jest uprawniony, lecz nie zobowiązany do

skorzystania w trakcie realizacji Umowy z prawa opcji wielokrotnie, aż do wyczerpania limitu wynagrodzenia

przewidzianego na prawo opcji”.

Powyższe wskazuje jednoznacznie, iż niemożliwe było dokładne wyliczenie kwotowe prawa opcji przy grupie 10b

(zimowe utrzymanie dróg), gdyż dokładny zakres, w jakim Zamawiający korzystałby z prawa opcji nie był znany. Nie było

również wiadome, z jakich sprzętów (z wyłączeniem sprzętów zimowych) korzystałby Zamawiający uruchamiając prawo

opcji. To właśnie dlatego strony miały ustalić kwotę opcji na etapie realizacji zamówienia, po skorzystaniu z niej przez

Zamawiającego i ustalić tą kwotę opcji- albo w oparciu o TER, albo indywidualne ustalenia, z uwzględnieniem zakresu

usług oraz czasu ich wykorzystania.

Niezależnie od powyższego nie jest możliwym, aby Odwołujący wskazał zakres opcji w formularzach dla grupy 10b

(ZUD), ponieważ miejsca takiego nie przewidywał sam formularz, zaś przy opcji do istniejących pozycji spowodowałoby

to, iż wykonawca otrzymywałby wynagrodzenie w ramach opcji podwójnie raz jako dodatek do płatności podstawowej, a

drugi raz w sytuacji uruchomienia opcji.

Zauważyć należy, iż Zamawiający zarzucając Odwołującemu, iż oczekiwał od niego wyjaśnień oraz dowodów także w

zakresie opcji (w tym również w ramach grupy 10b), sam nie potrafi wyjaśnić, dlaczego uznaje ofertę Odwołującego za

niedoszacowaną w przedmiotowym zakresie. Jedynym bowiem argumentem Zamawiającego na poparcie tezy o

niedoszacowaniu jest wskazanie , iż „inny wykonawca” (w sytuacji, gdy oferentów na przedmiotową Część zamówienia

było kilku (!)) oszacował przedmiotowe koszty na 681.375 zł, z czego Zamawiający „zachowawczo szacując” (tzn. bez

żadnego uzasadnienia) przyjął kwotę 500.000 zł. Podkreślenia wymaga, iż podane kwoty 681.375 zł oraz wskazywana

kwota niedoszacowania w wysokości 500.000 zł pojawia się na niemal na wszystkich częściach oraz wobec wszystkich

wykonawców (niezależnie od kwot wskazanych w ofertach) za wyjątkiem Wykonawcy LK, co nie tylko świadczy o braku

rzetelnej kalkulacji ze strony Zamawiającego, lecz przede wszystkim o braku prawidłowej podstawy do stwierdzenia

wystąpienia rażąco niskiej ceny.

Stanowisko Zamawiającego:

Pismem z dnia 24 lipca 2023 r. do akt sprawy wpłynęła odpowiedź Zamawiającego na odwołanie. Zamawiający wniósł o

oddalenie odwołania w całości, przedstawiając stosowną argumentację, podtrzymując jednak przede wszystkim

ustalenia poczynione przez niego na etapie postępowania o udzielenie zamówienia.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron i uczestników postępowania, na podstawie zgromadzonego w

sprawie materiału dowodowego, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Izba stwierdziła istnienie przesłanek materialnoprawnych do wniesienia odwołań, o których mowa w art. 505 ust. 1

ustawy PZP. Ponadto Izba nie stwierdziła istnienia przesłanek do odrzucenia odwołań, o których mowa w art. 528 ustawy

PZP.

Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę:

1) L.K., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą L.K. Firma Usługowo Handlowo Produkcyjna z siedzibą w

Raniżowie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego prowadzonego pod sygnaturą akt KIO 1980/23,

1983/23 oraz 2018/23 po stronie zamawiającego;

2 ) ZABERD Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu,zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego

prowadzonego pod sygnaturą akt KIO 2018/23 po stronie odwołującego.

Wszystkie wymogi formalne związane ze zgłoszonymi przystąpieniami zostały spełnione, a zatem należało uznać je za

skuteczne.

W sprawie odwoławczej prowadzonej pod sygnaturą akt KIO 1980/23 w trakcie rozprawy Odwołujący oświadczył, iż cofa

zarzuty skierowane wobec oferty wykonawcy L.K., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą L.K. Firma

Usługowo Handlowo Produkcyjna, dotyczące: prac z grupy 4 – pozycja 8.1, prac z grupy 9 – w całości oraz prac z grupy

12 – pozycje 18.1, 19.1 oraz 19.2. Wobec powyższego postępowanie odwoławcze w ww. zakresie należało umorzyć w

oparciu o art. 568 pkt 1 ustawy PZP.

W sprawie odwoławczej prowadzonej pod sygnaturą akt KIO 2018/23 w trakcie posiedzenia Odwołujący oświadczył, że

cofa odwołanie w części dot. zarzutów postawionych wobec części 1 i 2 postępowania. Postępowanie odwoławcze w

tym zakresie podlegało więc umorzeniu na podstawie art. 568 pkt 1 ustawy PZP.

Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, tj. w szczególności

dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, której treść była kluczowa dla

rozstrzygnięcia sprawy. Dodatkowo w ramach postępowania odwoławczego złożone zostały następujące dowody, które

Izba dopuściła w poczet materiału dowodowego, na okoliczności wskazane w treści pism procesowych lub odnotowane

w protokole posiedzenia i rozprawy:

1.Dowody Odwołującego (sygn. akt: KIO 1980/23):

a.Opracowanie własne Odwołującego: zestawienie pozycji, w których cena L.K. Firma Usługowo-HandlowoProdukcyjna jest zaniżona o więcej niż 30% w stosunku do średniej ceny ofert,

b.Karta produktu HER771 Incobex – fundament termoutwardzalny FTN-26 do obudowy STN 26,

c.Karta produktu rozdzielnica natynkowa, szafa, obudowa ABS 27x35x16 OA350270160,

d.Karta produktu szafa oświetlenia ulicznego Incobex, IRA-0703, IRA-0704, IRA-0705 i rozwiązania układów

sterowania,

e.Opracowanie własne – część 3 Lesko wykaz niezgodnych pozycji lub wykonywanych ze stratą opartych o

jedną kalkulację,

f.Opracowanie własne – Grupa prac nr 1 różnice w cenie jednostkowej – przy jednej kalkulacji do wszystkich

części,

g.Opracowanie własne – Grupa prac nr 2 różnice w cenie jednostkowej – przy jednej kalkulacji do wszystkich

części,

h.Opracowanie własne – Grupa prac nr 3 różnice w cenie jednostkowej – przy jednej kalkulacji do wszystkich

części,

i.Opracowanie własne – Grupa prac nr 4 różnice w cenie jednostkowej – przy jednej kalkulacji do wszystkich

części,

j.Opracowanie własne – grupa prac nr 8 różnice w cenie jednostkowej – przy jednej kalkulacji do wszystkich

części,

k.Opracowanie własne - Grupa prac nr 12 różnice w cenie jednostkowej – przy jednej kalkulacji do wszystkich

części.

Pozostałe dowody złożone przez Odwołującego dotyczyły części 1 i 2 postępowania, w zakresie których postępowanie

zostało umorzone, nie ma więc potrzeby ich wymieniania.

2.Dowody Odwołującego (sygn. akt: KIO 1983/23):

a.Raport weryfikacji podpisu pliku pn. „3.aneks_gwarancja_280000204256.pdf”,

b.Wadium (gwarancja ubezpieczeniowa) nr 280000204256 z dnia 01.02.2023 r.,

c.Raport weryfikacji podpisu pliku pn. „gwarancja_280000204256.pdf”,

d.„Szczegółowy plan operacyjny zimowego utrzymania dróg sezon 2022/2023” – Rejon Lesko,

e.Wydruki SATIS,

f.Dzienniki dyżurnego,

g.Wyliczenie (dni zimowe),

h.Opinia prawna dotycząca ważności zabezpieczenia oferty wadium z dnia 24 lipca 2023 r. przekazana na

nośniku elektronicznym oraz w formie papierowej poświadczonej za zgodność z oryginałem,

i.Korespondencja mailowa z dnia 24 lipca 2023 r. zawierająca informację od ubezpieczyciela,

j.Zestawienie danych historycznych Zimowe Utrzymanie Dróg OU Lesko od początku kontraktu do chwili

przygotowywania oferty na sezon 2023/2024 wraz z formularzami cenowymi wykonawcy Transprzęt Sp. z

o.o. Sp. k. oraz wykonawcy L.K. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą L.K. Firma

Usługowo-Handlowo-Produkcyjna dla przetargu aktualnego oraz Tabela Elementów Rozliczeniowych

wykonawcy L.K. – przetarg realizowany.

3.Dowody Odwołującego (sygn. akt: KIO 2018/23): (segregator opisany DOWODY EUROVIA 2018/23)

a.Artykuł ze strony internetowej: archiwum.gddkia.gov.pl/aprint/22671/Najdluzsza-autostrada-w-Polsce,

b.Opracowania własne Odwołującego dotyczące poszczególnych grup prac z oferty wykonawcy L.K.

prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą L.K. Firma Usługowo-Handlowo-Produkcyjna wraz z

opisem oraz wnioskami, że zaoferowane przez tego wykonawcę stawki są za niskie,

c.Wyliczenie minimalnej kalkulacyjnej stawki wynagrodzenia w budownictwie dla robót budowlanomontażowych w Polsce w pierwszej i drugiej połowie 2023 roku,

d.Opracowania własne Odwołującego dotyczące poszczególnych grup prac ze wskazaniem stawek

zaoferowanych przez Odwołującego oraz średnią z ofert na poszczególnych rejonach,

e.Opracowania własne Odwołującego dotyczące poszczególnych grup prac ze wskazaniem ilości dla

poszczególnych rejonów i średniej,

f.Pozostałe dowody zawierające opracowanie własne Odwołującego z analizą wyjaśnień ceny wykonawcy K.,

mapami, artykułami prasowymi itp.

4.Dowody Zamawiającego:

a.Dowód oznaczony jako D1 – wezwanie do wyjaśnienia wysokości zaoferowanej ceny, postępowanie nr

O.RZ.D-3.2413.10.2020,

b.Dowód oznaczony jako D2 – wezwanie do wyjaśnienia wysokości zaoferowanej ceny, postępowanie nr

O.RZ.D-3.2413.10.2020,

c.Dowód oznaczony jako D2 – protokół odbioru Obwód Utrzymania Autostrady w Skołoszowie,

d.Dowód oznaczony jako D3 – pismo z dnia 18.07.2022 r., postępowanie nr O/RZ.Z-1.4202.88.2022.MBe,

e.Dowód oznaczony jako D 3.1 – wykaz osób pełniących obowiązki kierownika OD na poszczególnych

odcinkach dróg krajowych,

f.Dowód oznaczony jako D 3.2 – dokumentacja powykonawcza oraz deklaracja zgodności,

g.Dowód oznaczony jako D4 – oferta z dnia 22.06.2020 r.,

h.Dowód oznaczony jako D5 – wyciąg z dokumentu,

i.Dowód oznaczony jako D6 – wyciąg z wyjaśnień ceny,

j.Dowód oznaczony jako D7 – część pisma z dnia 16.10.2020 r., znak: 175/ORZ/10/2020,

k.Dowód oznaczony jako D8 – zakres czynności pracownika,

l.Dowód oznaczony jako D10 – wezwanie do wyjaśnienia wysokości zaoferowanej ceny, postępowanie nr

O.RZ.D-3.2413.10.2020,

m.Dowód oznaczony jako D11 – minimalny koszt robocizny – roboczogodziny obliczony przez

Zamawiającego na podstawie obowiązujących przepisów 3490 zł,

n.Dowód oznaczone jako D12 – dokumentacja zdjęciowa,

o.Dowód oznaczony jako D12 - minimalny koszt robocizny – roboczogodziny obliczony przez Zamawiającego

na podstawie obowiązujących przepisów 3600 zł,

p.Dowód oznaczony jako D13 – zestawienie tabelaryczne, na podstawie którego Zamawiający dokonywał

wezwania do wyjaśnień ceny w zakresie poszczególnych pozycji,

q.Dowód oznaczony jako D14 – wyliczenie porównanie niedoszacowania robocizny ZUD,

r.Zakres czynności pracownika Edwarda Płocicy.

5.Dowody Przystępującego po stronie Zamawiającego: (teczka opisana: DOWODY K.)

a.Opracowanie własne w formie tabelarycznej zawierające poszczególne pozycje z wyliczeniem zysku/straty,

b.Karty wykonania oględzin-konserwacji,

c.Książki eksploatacji pompowni EPS wraz z danymi technicznymi,

d.Karta eksploatacji obiektu,

e.Oferty handlowe wraz fakturami VAT,

f.Kwity wagowe,

g.Dokumentacja techniczna oraz zdjęciowa.

Izba ustaliła następujący stan faktyczny sprawy:

Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest całoroczne

(bieżące i zimowe) utrzymanie dróg krajowych będących w administracji Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad

Oddział w Rzeszowie, w podziale na 4 części: Część 1 – utrzymanie dróg krajowych Rejonu w Rzeszowie - autostrady

A-4 na odcinku Rzeszów Wschód (bez węzła) do Jarosław Zachód z (węzłem). Część 2 – utrzymanie dróg krajowych G

i GP Rejonu w Przemyślu. Część 3 – utrzymanie dróg krajowych G i GP Rejonu w Lesku. Część 4 – utrzymanie dróg

krajowych G, GP i S Rejonu w Nisku, numer postępowania O/RZ.D-3.2421.27.2022.

Wartość szacunkowa dla części 3 ustalona została na poziomie 206 951 606,22 zł brutto (zamówienie podstawowe). Z

prawem opcji wartość ta wynosi 289 732 248,71 zł brutto.

W ramach części 3 postępowania, oferty zostały złożone przez 4 podmioty, tj. przez:

- Odwołującego (sygn. akt: KIO 1980/23): łączna wartość oferty 248 907 979,11 PLN brutto, w tym zamówienie

podstawowe: 177 791 413,65 PLN brutto oraz zamówienie objęte prawem opcji: 35 558 282,73 (§1 ust. 8 pkt 1 PPU) oraz

35 558 282,73 (§1 ust. 8 pkt 2 PPU);

- Odwołującego (sygn. akt: KIO 1983/23): łączna wartość oferty 249 756 829,29 PLN brutto, w tym zamówienie

podstawowe: 178 397 735,22 PLN brutto oraz zamówienie objęte prawem opcji: 35 679 547,04 (§1 ust. 8 pkt 1 PPU) oraz

35 679 547,04 (§1 ust. 8 pkt 2 PPU);

- Odwołującego (sygn. akt: KIO 2018/23): łączna wartość oferty 273 116 185,11 PLN brutto, w tym zamówienie

podstawowe: 195 082 989,36 PLN brutto oraz zamówienie objęte prawem opcji: 39 016 597,87 (§1 ust. 8 pkt 1 PPU) oraz

39 016 597,87 (§1 ust. 8 pkt 2 PPU);

- Przystępującego po stronie Zamawiającego: łączna wartość oferty 259 524 931,08 PLN brutto, w tym zamówienie

podstawowe: 185 374 950,77 PLN brutto oraz zamówienie objęte prawem opcji: 37 074 990,16 (§1 ust. 8 pkt 1 PPU) oraz

37 074 990,16 (§1 ust. 8 pkt 2 PPU).

Zamawiający na sfinansowanie zamówienia zamierza przeznaczyć kwotę 206 951 606,22 zł brutto.

Pismami z dnia 15 marca 2023 r. Zamawiający zwrócił się do każdego z wykonawców z wezwaniem do wyjaśnienia

wysokości zaoferowanej ceny. W każdym z wezwań Zamawiający przedstawił, które z pozycji budzą jego wątpliwości

wskazując, że wycenione są one na poziomie istotnie niższym niż w szacunkowej kalkulacji wartości zamówienia i/lub

są zaniżone w stosunku do średnich cen z ofert pozostałych wykonawców.

Dalej w treści wezwań Zamawiający wskazywał, że:

„W związku z powyższym Zamawiający, działając zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, w celu ustalenia, czy oferta

zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz czy oferta uwzględnia wszystkie wymagania

zawarte w SW Z, zwraca się o udzielenie wyczerpujących wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia

zaoferowanej ceny zamówienia podstawowego oraz zamówienia objętego prawem opcji.”

Zamawiający podkreślił, że przy ocenie wyjaśnień będzie brał pod uwagę obiektywne czynniki, a w szczególności te

wskazane w treści art. 224 ust. 3 ustawy PZP.

Zgodnie z dalszą treścią wezwania:

„Ponadto Zamawiający prosi o wyjaśnienie, czy przedmiot zamówienia został wyceniony zgodnie z SW Z oraz

potwierdzenie, że zaproponowana w ofercie cena jest realna. Ocena wyjaśnień dokonywana przez Zamawiającego ma na

celu ustalenie, czy cena, w tym poszczególne jej składowe, skalkulowane są rzetelnie i czy w związku z tym Wykonawca

będzie w stanie zrealizować przedmiotowe zamówienie.

Zamawiający w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, zwraca się

do Wykonawcy o udzielenie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w

szczególności wyjaśnienia kwestii ujęcia w cenie oferty wszystkich kosztów towarzyszących wykonywaniu przedmiotu

zamówienia, wraz z podaniem ich wartości.

W celu udowodnienia, że zaoferowana przez Wykonawcę cena jest realna, Zamawiający prosi o wyjaśnienie kwestii ujęcia

w cenie oferty wszystkich kosztów towarzyszących wykonywaniu przedmiotu zamówienia, w zakresie przedmiotowej

pozycji z wyszczególnieniem kosztów robocizny, sprzętu i materiałów, kosztów pośrednich, zysku i innych kosztów

mających wpływ na wycenę pozycji. Przedmiotowe koszty należy wyszczególnić z odpowiednim przyporządkowaniem do

poszczególnych pozycji w załączonych do niniejszego wezwania formularzach cenowych 2.2.3

Zamawiający prosi również o przedstawienie przez Wykonawcę, odnośnie do każdej pozycji w załączonych formularzach

2.2.3 opisu, jakie zakresy i jakie działania założył Wykonawca w ramach realizacji danej pozycji. Wyjaśnienia/opis działań

i innych okoliczności związanych z realizacją tejże pozycji zawrzeć należy w sposób zwięzły i konkretny w części opisowej

wyjaśnień. W części opisowej dla każdej pozycji załączonych formularzy Zamawiający prosi również o jednoznacznie

wskazanie, czy wszystkie koszty dotyczące danej pozycji zostały ujęte w cenie przypisanej tej pozycji. W przypadku, gdy

zostały one przeniesione, należy wskazać pozycje, w których dane koszty zostały ujęte oraz wysokość kwoty, która

została do danej pozycji przeniesiona.

Zamawiający prosi o szczegółowe wyjaśnienie jakie obiektywne czynniki spowodowały obniżenie ceny oraz w jakim

stopniu dzięki tym czynnikom cena została obniżona, jednocześnie Wykonawca powinien wykazać jakie indywidualne

możliwości i okoliczności, dostępne i właściwe tylko dla Wykonawcy przy realizacji tego zamówienia, umożliwiły obniżenie

ceny oferty.

Podsumowując, Zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień dotyczących elementów składowych oferty mających

wpływ na wysokość wyceny, w szczególności wskazania argumentów potwierdzających realność, opłacalność i

rynkowość dokonanej wyceny.

Przedstawione przez Wykonawcę wyjaśnienia muszą być merytoryczne, a Wykonawca musi dostarczyć wystarczający

materiał do sformułowania przez Zamawiającego oceny zaoferowanej w ofercie ceny, za którą Wykonawca ma zamiar

wykonać przedmiot zamówienia. Dlatego prosimy o przesłanie jednoznacznych i precyzyjnych informacji oraz dowodów,

co najmniej w kwestiach wskazanych powyżej, ale także innych, które Wykonawca uzna za istotne, na temat sposobu

obliczenia przez Wykonawcę ceny zamówienia, a których Zamawiający nie wymienił powyżej m.in. zaangażowanie

osobowe, rzeczowe, sprzętowe i finansowe i związane z tym niezbędne do poniesienia koszty a także zakładany poziom

zysku.

W przypadku, gdy Wykonawca w niżej określonym terminie nie udzieli wyjaśnień lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z

dowodami nie uzasadnią podanej w ofercie ceny Zamawiający odrzuci ofertę na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy

Pzp w związku z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp.”

Każdy z wezwanych wykonawców udzielił stosownych wyjaśnień w terminie wskazanym przez Zamawiającego.

W dniu 30 czerwca 2023 r. Zamawiający poinformował o wynikach postępowania. Za najkorzystniejszą uznana została

oferta wykonawcy L.K. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą L.K. Firma Usługowo-Handlowo-Produkcyjna.

Oferty pozostałych wykonawców zostały odrzucone. Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia ofert wskazał na

podstawę prawną i przedstawił szczegółowe uzasadnienie w stosunku do każdej z odrzuconych ofert.

Uzasadnienie prawne:

KIO 1980/23:

Zarzuty odnoszące się do oferty Odwołującego:

Odnosząc się do pierwszej części argumentacji znajdującej się w odwołaniu, a dotyczącej treści wezwania do złożenia

wyjaśnień ceny jakie zostało sformułowane przez Zamawiającego, Izba pragnie podkreślić, że argumentacja ta nie ma

znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. Ewentualna reakcja Odwołującego na treść wezwania do złożenia wyjaśnień

powinna zostać podjęta w momencie jego otrzymania, przez wniesienie środka ochrony prawnej. Na obecnym etapie nie

ulega wątpliwości, że wezwanie zostało skierowane, a obowiązkiem wykonawcy było zadośćuczynienie jego treści.

Analiza Izby dotycząca wyjaśnień ceny Odwołującego uwzględnia oczywiście treść skierowanego wezwania, ale tylko w

zakresie jego szczegółowości i poszczególnych kwestii w nim poruszanych oraz adekwatności odpowiedzi wykonawcy.

Irrelewantna jest przy tym zasadność jego skierowania, gdyż Odwołujący na odpowiednim etapie nie zakwestionował

owej zasadności, a więc uznać należy, że zaakceptował czynność Zamawiającego w tym zakresie.

Odnosząc się więc do poszczególnych przyczyn odrzucenia oferty Odwołującego Izba pragnie wskazać, co następuje:

- połączenie funkcji dyżurnego ZUD z osobą dyżurującą w POK:

W ocenie Izby ustalenia Zmawiającego zawarte w informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego są nieprawidłowe. Z

treści specyfikacji warunków zamówienia nie wynika wprost zakaz łączenia funkcji dyżurnego ZUD i POK. Zamawiający

w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego próbuje wyinterpretować ten zakaz poprzez cytowanie zapisów, które

zdaniem Izby, generują w tym zakresie co najmniej uzasadnione wątpliwości. Skoro tak, wątpliwości takich nie można

rozstrzygać na niekorzyść wykonawców biorących udział w postępowaniu.

Dodatkowo wskazać należy, że Zamawiający w sytuacji, gdy przewidywał kategoryczny zakaz łączenia określonych

funkcji, to wprost na taki zakaz wskazywał (pkt 8.2 SWZ).

Z tego względu, zdaniem Izby, stanowisko Zamawiającego jest zbyt daleko idące, a tym samym wskazana podstawa do

odrzucenia oferty Odwołującego błędna.

- ujęcie kosztów dyżurnego ZUD:

Wskazać należy, że Zamawiający w sposób bardzo wyraźny wskazywał w dokumentacji postępowania, że Cena za

jednostkę obejmuje wszystkie składniki kosztów (m.in. KP, KZ, Zysk, itp.), a także inne czynności opisane w SST –

dopisek znajdujący się w uwagach do poszczególnych formularzy cenowych.

Zamawiający podkreślał również, że przy wycenie wykonawca winien przestrzegać zasad określonych w uwagach

zamieszczonych pod formularzami (pkt 17.1 SWZ).

Również w wezwaniu do złożenia wyjaśnień ceny Zamawiający wyraźnie wskazał, że: „W części opisowej dla każdej

pozycji załączonych formularzy Zamawiający prosi również o jednoznacznie wskazanie, czy wszystkie koszty dotyczące

danej pozycji zostały ujęte w cenie przypisanej tej pozycji. W przypadku, gdy zostały one przeniesione, należy wskazać

pozycje, w których dane koszty zostały ujęte oraz wysokość kwoty, która została do danej pozycji przeniesiona.”

Co więcej, w piśmie z dnia 27 marca 2023 r., które skierowane zostało do każdego z wykonawców, Zamawiający

wyraźnie podkreślał konieczność by cena jednostkowa w danej pozycji formularza cenowego zawierała wszystkie koszty

związane z wykonaniem poszczególnych rodzajów prac.

Z powyższych zapisów w sposób jednoznaczny wynika, że cena za daną pozycję wskazaną w formularzach powinna

obejmować wszystkie składniki kosztów. W sytuacji zaś ich przeniesienia do innych pozycji, wykonawca powinien w

sposób jednoznaczny o tym poinformować w składanych wyjaśnieniach.

Uwzględniając ustalenia Izby w zakresie dopuszczalności połączenia funkcji dyżurnego ZUD z osobą dyżurującą w POK

wskazać należy, że nie zwalniało to wykonawcy od zadośćuczynienia pozostałym wymaganiom dokumentacji, tj. w

szczególności przejrzystego skalkulowania cen za poszczególne pozycje rozliczeniowe. Zatem w sytuacji, gdy

Odwołujący dokonał połączenia obu funkcji, powinien był dokonać stosownego rozbicia kwot wynagrodzenia, ze

wskazaniem ich wysokości przypadającej na każdą grupę. Skalkulowanie kosztów tylko w ramach grupy 11 jest zatem

nieprawidłowe, a decyzja Zamawiającego była w tej części słuszna.

- liczba operatorów ZUD:

Izba w omawianym zakresie nie stwierdziła niezgodności oferty z SW Z. W treści SW Z nie ma jednoznacznego

postanowienia wskazującego, że operatorów ZUD musi być 24. Zdaniem Izby interpretacja przedstawiana przez

Zamawiającego jest zbyt restrykcyjna i nie uwzględnia całokształtu zapisów dokumentacji. Zadaniem wykonawcy było

takie skalkulowanie kadry niezbędnej do obsługi zamówienia by możliwym było zadośćuczynienie zapisom SW Z. Jednak

zdaniem Izby oczywistym jest, że cały sprzęt wymagany przez Zamawiającego do obsługi kontraktu nie będzie pracował

w pełnym zakresie przez cały czas. Błędnym jest zatem podejście Zamawiającego polegające na założeniu pełnego

zaangażowania osób na każdy sprzęt w ramach ZUD.

Uwzględniając zapisy SST dotyczące różnego rodzaju gotowości, zdaniem Izby, Zamawiający przedwcześnie podjął

decyzję o odrzuceniu oferty wykonawcy na ww. podstawie, a ewentualnie wątpliwości w tym zakresie powinny zostać

wyjaśnione przez skierowanie ponownego wezwania.

- niedoszacowanie kosztów pracy:

Powyższy zarzut łączy się z zagadnieniem ilości operatorów ZUD. Uwzględniając ustalenia Izby wskazane powyżej

uznać należy, że już z tego względu część obliczeń Zamawiającego wskazanych w treści uzasadnienia odrzucenia

oferty Odwołującego jest błędna.

Dodatkowo Izba pragnie wskazać, że samodzielne wskazywanie przez Zamawiającego, prawidłowej jego zdaniem

stawki roboczogodziny, jest podejściem nieprawidłowym. To wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień ma obowiązek

uzasadnić podaną przez niego cenę i do tej właśnie części wyjaśnień powinno referować uzasadnienie odrzucenia oferty

Odwołującego. Tymczasem Zamawiający poczynił własne założenia i tylko na ich podstawie poczynił określone

obliczenia.

Wskazać jednak należy, że za każdym założeniem jak np. ilość osób niezbędnych do wykonania poszczególnych prac,

przyjęty czas pracy, stawka roboczogodziny itp. stoi pewien proces decyzyjny wykonawcy, który w wyjaśnieniach

uzewnętrznia jedynie końcowy rezultat tego procesu w postaci konkretnych liczb i obliczeń. Zdaniem Izby nie można

wykluczyć, że założenia kalkulacyjne jakie przyjął Odwołujący, uzasadniają przyjęcie stawki roboczogodziny takiej, na

jaką wskazywał w treści wyjaśnień. Skoro według Zamawiającego stawka roboczogodziny jest zbyt niska, to przed

odrzuceniem oferty Odwołującego powinien dowiedzieć się co leżało u podstaw takich założeń, gdyż może okazać się,

że założenia Odwołującego wynikają z okoliczności, na które Zamawiający nie zwrócił uwagi lub które nie były mu znane,

a mogły wynikać z założeń, których Odwołujący nie zawarł w treści wyjaśnień.

Zdaniem Izby powoływana przez Odwołującego okoliczność była podstawą do skierowania ponownego wezwania do

złożenia wyjaśnień, gdyż z całą pewnością nie można stwierdzić, że przyjęta stawka roboczogodziny jest zbyt niska.

- koszty prawa opcji:

Izba w zakresie skalkulowania koszów prawa opcji przyjmuje za swoją argumentację przedstawioną przez

Zamawiającego w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego i w odpowiedzi na odwołanie.

Wskazać należy, że zgodnie z wyjaśnieniem nr 130 do SWZ:

Pytanie:

„Prosimy o wskazanie pozycji, w której Wykonawca ma skalkulować ilość sztuk sprzętu zimowego do wykorzystania w

ramach prawa opcji oraz termin w którym sprzęt ma być zapewniony. W przypadku utrzymania zimowego niemożliwe

staje się zabezpieczenie takiej ilości sprzętu na wezwanie Zamawiającego w 14 dni przed wskazanym terminem chyba, że

Zamawiający dopuści wykorzystanie tej ilości sprzętu z ilości podstawowej wymaganej do przedmiotowego postępowania.”

Odpowiedź:

„Zamawiający wyjaśnia, że wprowadza zmianę do SW Z polegającą na wydłużeniu terminu z 14 na 30 dni. Patrz zmiana

SW Z nr 128, 129 130, 131. Ponadto Zamawiający wyjaśnia, że Wykonawca ma skalkulować ilość sztuk sprzętu

zimowego do wykorzystania w ramach prawa opcji w Formularzach cenowych gr. 10a i 10b.”

Zdaniem Izby nie ulega wątpliwości, że obowiązkiem wykonawcy było skalkulowanie w ramach formularza cenowego z

grupy 10 i 10b kosztów, o których mowa wyżej. Obowiązkiem wykonawcy było również odniesienie się do zasadności ich

skalkulowania w ramach składanych wyjaśnień ceny, o czym świadczy następujący fragment wezwania:

„W związku z powyższym Zamawiający, działając zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, w celu ustalenia, czy oferta

zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz czy oferta uwzględnia wszystkie wymagania

zawarte w SW Z, zwraca się o udzielenie wyczerpujących wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia

zaoferowanej ceny zamówienia podstawowego oraz zamówienia objętego prawem opcji.”

Tymczasem Odwołujący w ramach przedkładanych wyjaśnień w ogóle nie odniósł się do kosztów zamówienia objętego

prawem opcji. Wskazać należy, że twierdzenia odwołania nie mogą zastępować złożonych uprzednio wyjaśnień.

Zamawiający ocenia przedłożone wyjaśnienia i na ich podstawie podejmuje określone decyzje. Brak jakiejkolwiek

deklaracji Odwołującego wyłącza możliwość uznania, że wyjaśnienia wraz z dowodami uzasadniają podaną w ofercie

cenę, a Odwołujący rzeczywiście koszty, o których mowa, ujął w swojej cenie.

Zatem decyzja Zamawiającego w ww. zakresie była prawidłowa.

Podsumowując wskazać należy, że część z zarzutów odwołania w analizowanym zakresie okazała się zasadna.

Niektóre z podstaw odrzucenia oferty Odwołującego, na jakie wskazywał Zamawiający w treści uzasadnienia tej

czynności, nie zasługiwały na aprobatę lub kwestie nimi objęte wymagały doprecyzowania przez skierowanie ponownego

wezwania. Nie zmienia to faktu, że oferta Odwołującego nie może zostać przywrócona do postępowania, gdyż część z

argumentów Zamawiającego okazała się zasadna, a oferta Odwołującego i tak podlega odrzuceniu.

Zarzuty dotyczące oferty wykonawcy K.:

Grupa prac nr 8 – pominięcie 23 pozycji kosztorysowych oraz prace z grup 2 i 3:

Twierdzenia Odwołującego są błędne. Pozycje, na które uwagę zwraca Odwołujący zostały ujęte w rozbiciu TER, tj.

Przystępujący wskazał, jak dla tych pozycji kształtują się koszty robocizny, materiałów, sprzętu, koszty pośrednie, koszty

inne i zysk. Co więcej, przyjęte przez Przystępującego założenia dla ww. pozycji zostały przedstawione i poparte

dowodami znajdującymi się w założeniach ogólnych (plik pn. „ogolne_tajemnica_przedsiebiorstwa.bes).

Zdaniem Izby informacje znajdujące się w założeniach ogólnych są na tyle precyzyjne, że Zamawiający miał podstawy do

tego by pozytywnie ocenić wyjaśnienia w kwestionowanym zakresie. Co prawda dla ww. pozycji, metodyka przyjęta

przez Przystępującego odbiegała od tej przyjętej dla pozostałych pozycji, niemniej jednak, zdaniem Izby, jest ona

prawidłowa i daje Zamawiającemu możliwość oceny zasadności skalkulowania ceny.

Powyższe uwagi odnieść należy także do pozycji z grupy prac 2 i 3. Także w przypadku tych pozycji informacje

podawane przez Przystępującego w wyjaśnieniach pozwalają na przyjęcie, że ceny jednostkowe z tych kosztorysów są

poprawne, a stopień szczegółowości wyjaśnień Przystępującego pozwala na pozytywną ich ocenę przez

Zamawiającego.

Zwrócić należy uwagę, że stopień szczegółowości wyjaśnień Odwołującego i Przystępującego w tym zakresie jest na

podobnym poziomie. Zdaniem Izby, przyjęta przez obu wykonawców metodyka pozwalała na pozytywną ocenę

przedłożonych wyjaśnień w analizowanym zakresie. Nie ma zatem podstaw by wobec Przystępującego wywodzić skutki,

jakich Zamawiający nie wywiódł wobec, w zasadzie tożsamych, wyjaśnień Odwołującego.

Izba w analizowanym zakresie popiera argumentację prezentowaną przez Zamawiającego i Przystępującego, przyjmując

ją jako swoją.

Grupa prac 4 pozycja 2.3:

Zdaniem Izby z zapisów dokumentacji nie wynika jednoznacznie konieczność wykonywania prac w ramach ww. pozycji

przy użyciu pojazdu samowyładowczego. Zgodnie z treścią dokumentacji „Czyszczenie zbiornika zostanie wykonane

zgodnie z instrukcją eksploatacji urządzenia. Oczyszczenie zbiorników może być wykonane ręcznie lub mechanicznie

przy użyciu ładowarek, koparek lub spycharek. Zebrane zanieczyszczenia należy przetransportować i unieszkodliwić

zgodnie z decyzją w zakresie odzysku lub unieszkodliwiania odpadów.”

W wyjaśnieniach Przystępującego skalkulowany został koszt koparki, a na podstawie dokumentacji nie można przyjąć,

że przy jej użyciu nie jest możliwym transport urobku. W związku z powyższym brak skalkulowania kosztów innego

pojazdu nie stanowi samoistnie o nieuwzględnieniu przez wykonawcę obowiązku odwiezienia urobku na składowisko.

Izba popiera w analizowanym zakresie popiera argumentację przedstawianą przez Zamawiającego i Przystępującego,

przyjmując ją jako swoją.

Tytułem podsumowania Izba pragnie wskazać, iż nie dopatrzyła się w działaniach Zamawiającego symptomów

nierównego traktowania wykonawców. Co prawda, nie wszystkie podstawy do odrzucenia oferty Izba uznała za słuszne,

jednak biorąc pod uwagę wszystkie wskazywane przez niego naruszenia, zdaniem Izby oferta Odwołującego zasługiwała

na odrzucenie i w tym zakresie czynność Zamawiającego powinna się utrzymać.

Z kolei w zakresie oceny oferty Przystępującego FUHP K., argumentacja przedstawiona w trakcie postępowania

odwoławczego doprowadziła Izbę do przekonania, że odmiennie kształtowała się sytuacja wykonawców odrzuconych

oraz wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, a zatem Zamawiający miał podstawy by

odmiennie potraktować te oferty. Przede wszystkim w wyjaśnieniach przedkładanych przez Przystępującego FUHP K.

nie znalazły się wady takie, na które zwracał uwagę Zamawiający w przypadku pozostałych oferentów. Powyższe

świadczy o tym, że Zamawiający miał prawo odmiennie potraktować złożone oferty, a jego czynność w tym zakresie była

prawidłowa.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 557 w zw. z art. 575

ustawy PZP oraz w oparciu o § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020

r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu

pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).

KIO 1983/23:

Zarzut nr 1:

Zgodnie z art. 97 ust. 10 ustawy PZP jeżeli wadium jest wnoszone w formie gwarancji lub poręczenia, o których mowa w

ust. 7 pkt 2-4, wykonawca przekazuje zamawiającemu oryginał gwarancji lub poręczenia, w postaci elektronicznej.

Tożsamy zapis znalazł się w punkcie 18.3 SW Z, zgodnie z którym „jeżeli wadium jest wnoszone w formie gwarancji lub

poręczenia Wykonawca przekazuje Zamawiającemu oryginał gwarancji lub poręczenia w postaci elektronicznej.”

W niniejszej sprawie Odwołujący wniósł wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej, a więc w formie przewidzianej

prawem (art. 97 ust. 7 pkt 3 ustawy PZP).

Odwołujący zaniechał jednak obowiązkowi wniesienia oryginału gwarancji wadialnej.

Nie ulega bowiem wątpliwości, że wniesiona przez Odwołującego gwarancja stanowi skan wydruku dokumentu

sporządzonego w formie elektronicznej. Dokument ten następnie został podpisany kwalifikowanymi podpisami

elektronicznymi przedstawicieli Odwołującego.

Skład orzekający podziela stanowisko wyrażone w wyroku KIO z dnia 19 grudnia 2019 r., sygn. akt KIO 2464/19, na który

to wyrok powoływał się również Zamawiający, że wniesienie wadium powinno obejmować przekazanie dokumentu

wadialnego w takiej formie, w jakiej został on wystawiony przez gwaranta, czyli w przypadku gwarancji

ubezpieczeniowych wystawionych w formie elektronicznej z podpisem kwalifikowanym wystawcy (gwaranta), do oferty

należało załączyć dokument w tej właśnie formie.

Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy PZP zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wykonawca nie wniósł wadium, lub wniósł

w sposób nieprawidłowy lub nie utrzymywał wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą lub złożył wniosek

o zwrot wadium w przypadku, o którym mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3.

Przepis art. 97 ust. 10 ustawy PZP jest jasny i nie budzący wątpliwości. Dla prawidłowego wniesienia wadium w formie

gwarancji ubezpieczeniowej niezbędnym jest wniesienie go w oryginale wraz z ofertą. Dokument, który przedłożył

Odwołujący oryginałem nie jest, a więc uznać należy, że wadium zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, a tym

samym ziściła się jedna z przesłanek wskazanych w przepisie art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy PZP.

Wobec powyższego należy uznać, że czynność Zamawiającego była prawidłowa.

Zarzut nr 2:

W pierwszej kolejności należy zwrócić uwagę, że Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego wskazał

na szereg okoliczności, które jego zdaniem uzasadniały tę czynność. Jako jedną z podstaw Zamawiający wskazał „brak

uwzględnienia w cenie ofertowej kosztów prawa opcji co jest niezgodne z SW Z i wyjaśnieniem nr 130.”Okoliczność ta

została w szczegółach rozwinięta w uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego.

Dalej wskazać należy, że zgodnie z przepisem art. 555 ustawy PZP Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie

były zawarte w odwołaniu. Z kolei przez zarzut rozumie się nie tylko część zawartą w petitum odwołania, gdzie wskazuje

się przepisy, jakich naruszenie zarzuca się Zamawiającemu, ale również sprecyzowane w uzasadnieniu odwołania

okoliczności faktyczne i prawne. Innymi słowy Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w

odwołaniu, przy czym stawianego przez wykonawcę zarzutu nie należy rozpoznawać wyłącznie pod kątem wskazanego

przepisu prawa, ale również jako wskazane okoliczności faktyczne, które podważają prawidłowość czynności

zamawiającego i mają wpływ na sytuację wykonawcy (tak też: KIO w wyroku z dnia 8 września 2022 r., KIO 2217/22).

Kompleksowa lektura treści odwołania prowadzi do wniosku, że Odwołujący w żaden sposób nie zakwestionował

wskazanej na wstępie podstawy odrzucenia jego oferty. Tym samym Izba nie ma podstaw do zmiany decyzji

Zamawiającego w tym zakresie, gdyż nie została ona objęta zarzutami odwołania. Powyższe prowadzi do wniosku, że

odwołanie zostało skonstruowane w sposób wadliwy, gdyż orzeczenie Izby nie może prowadzić do zmiany decyzji

Zamawiającego w pełnym zakresie – nie wszystkie powody odrzucenia oferty Odwołującego zostały przez niego

zakwestionowane w środku ochrony prawnej.

Już z tego względu – niezależnie od potencjalnej zasadności pozostałych twierdzeń Odwołującego, odwołanie nie może

zostać uwzględnione, gdyż niektóre z podstaw odrzucenia oferty Odwołującego nie zostały zakwestionowane, a tym

samym decyzja Zamawiającego w tym zakresie stała się ostateczna.

Wobec powyższego Izba nie widzi potrzeby by odnosić się w uzasadnieniu do pozostałych, szczegółowych okoliczności

leżących u podstaw decyzji Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego w zakresie zarzutu nr 2, z uwagi na

bezprzedmiotowość rozstrzygnięcia w tym zakresie i niemożność zmiany decyzji Zamawiającego w pełnym zakresie.

W związku z powyższym orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 557 w zw. z art. 575

ustawy PZP oraz w oparciu o § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020

r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu

pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).

KIO 2018/23:

Zarzuty odnoszące się do oferty Odwołującego:

Odnosząc się do pierwszej części argumentacji znajdującej się w odwołaniu, a dotyczącej treści wezwania do złożenia

wyjaśnień ceny jakie zostało sformułowane przez Zamawiającego, Izba pragnie podkreślić, że argumentacja ta nie ma

znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. Ewentualna reakcja Odwołującego na treść wezwania do złożenia wyjaśnień

powinna zostać podjęta w momencie jego otrzymania, przez wniesienie środka ochrony prawnej. Na obecnym etapie nie

ulega wątpliwości, że wezwanie zostało skierowane, a obowiązkiem wykonawcy było zadośćuczynienie jego treści.

Analiza Izby dotycząca wyjaśnień ceny Odwołującego uwzględnia oczywiście treść skierowanego wezwania, ale tylko w

zakresie jego szczegółowości i poszczególnych kwestii w nim poruszanych oraz adekwatności odpowiedzi wykonawcy.

Irrelewantna jest przy tym zasadność jego skierowania, gdyż Odwołujący na odpowiednim etapie nie zakwestionował

owej zasadności, a więc uznać należy, że zaakceptował czynność Zamawiającego w tym zakresie. Izba w tej kwestii w

pełni podziela argumentację Zamawiającego przedstawioną w treści odpowiedzi na odwołanie, nie widząc potrzeby jej

powielania.

Dalej wskazać należy, że Izba podziela również zapatrywanie Zamawiającego w zakresie niskiej wartości dowodowej

przedłożonych przez Odwołującego wyjaśnień oraz ich ogólnej lakoniczności. Podkreślić należy, że o jakości

przedkładanych wyjaśnień nie świadczy ich objętość, a zawartość merytoryczna. Tymczasem Odwołujący w treści

pisma przewodniego w zdecydowanej części dokonuje powtórzenia treści SW Z oraz przedstawia ogólne założenia

kalkulacyjne. Zdaniem Izby nie stanowi to adekwatnej odpowiedzi na wezwanie skierowane do niego przez

Zamawiającego.

Przechodząc do szczegółowej analizy przedłożonych przez Odwołującego wyjaśnień stwierdzić należy, że ich pierwsza

część stanowi de facto argumentację, która powinna znaleźć się w ewentualnym odwołaniu na czynność wezwania.

Fragmenty znajdujące się na str. 1-5 nie wnoszą żadnej wartości merytorycznej, jaka mogłaby Zamawiającemu posłużyć

do oceny zasadności skalkulowania przez Odwołującego zaoferowanej ceny i stanowią polemikę z treścią wezwania.

Dalsze fragmenty, począwszy od strony 5 pisma stanowią ogólne deklaracje oraz odwołanie się do doświadczenia

Odwołującego, ze szczególnym podkreśleniem, że najważniejszym czynnikiem wpływającym na możliwość obniżenia

ceny w związku z dotychczas realizowanymi zadaniami jest możliwość oparcia się na podwykonawcach i dostawcach

materiałów świadczących dotychczas usługi na rzecz Odwołującego, a tym samym możliwość pozyskania korzystnych i

zindywidualizowanych ofert podmiotów trzecich.

Powyższy fragment jest o tyle znamienny, że Odwołujący do swoich wyjaśnień załączył jedynie dwie oferty

podwykonawcze, obejmujące prace z grupy 9B – oświetlenie, słupy, latarnie maszty oraz prace polegające na ręcznym i

mechanicznym koszeniu traw i chwastów wraz z usuwaniem odrostów i samosiewów z pasa drogowego. Tym samym

należy uznać, że Odwołujący najważniejszy czynnik umożliwiający mu zoptymalizowanie zaoferowanej ceny udowodnił

przez złożenie dwóch ofert podwykonawczych na bardzo ograniczony zakres zamówienia. Zdaniem Izby, uwzględniając

stopień skomplikowania przedmiotu zamówienia, szczegółowość wezwania Zamawiającego, a także profesjonalny

charakter działalności Odwołującego, tego typu wykazanie – kluczowego jego zdaniem czynnika wpływającego na

możliwość obniżenia ceny, jest zdecydowanie niewystarczające.

Dalsze fragmenty (str. 9-15) stanowią jedynie porównanie ceny zaoferowanej przez wykonawcę za daną grupę prac do

średniej arytmetycznej i/lub ofert innych wykonawców, czemu nie można przypisać wartości merytorycznej w kontekście

oceny zasadności skalkulowania ceny przez Odwołującego. Tego typu porównania stanowią jedynie dowód tego, że

wykonawcy w różny sposób skalkulowali ceny, jednak nie świadczą o zasadności kalkulacji Odwołującego.

Dalsza część pisma na ponad 300 stronach stanowi powielenie treści SW Z z dodaniem ogólnego oświadczenia, że

wykonawca wliczył w cenę wszelkie czynności związane z prawidłowym wykonaniem określonych prac.

Podkreślenia wymaga, że lektura wyjaśnień ceny Odwołującego skłania Izbę do wniosku, iż niezmiennie dąży on do

zakwestionowania i nie zgadza się z treścią wezwania Zamawiającego, próbując usprawiedliwić tym fakt, że jego

wyjaśnienia w jakimś zakresie mogą „nie wstrzelić” się w oczekiwania Zamawiającego. Ponownie należy podkreślić, iż nic

nie stało na przeszkodzie by Odwołujący swoje wątpliwości w tym zakresie wyraził przez wniesienie środka ochrony

prawnej na odpowiednim etapie, kwestionując tym samym treść wezwania. Co więcej, niektórzy z wykonawców tak

właśnie postąpili, o czym świadczy odwołanie wniesione przez Konsorcjum „AJW WARDEX” Sp. z o.o. oraz Autostrada

Mazowiecka Sp. z o.o. Nadmienienia wymaga, że KIO w wyroku z dnia 11 kwietnia 2023 r. w sprawie prowadzonej pod

sygnaturą akt KIO 822/23 oddaliła przedmiotowe odwołanie, uznając zasadność treści wezwania Zamawiającego.

Tym samym treść wezwania Zamawiającego uznać należy za prawidłową i argumentacja Odwołującego w tym zakresie

nie ma żadnego znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy.

Odnosząc się do pozostałej części wyjaśnień Odwołującego wskazać należy, że zdaniem Izby, nie stanowią one

wystarczającej argumentacji dla obalenia ciążącego na nim domniemania ceny rażąco niskiej. Odwołujący przedstawił

załącznik nr 1 – formularze TER z rozbiciem poszczególnych pozycji na koszt robocizny, sprzętu, materiałów oraz

zysku – co można uznać w zasadzie za jedyny merytoryczny wkład w złożonych wyjaśnieniach. Izba zgadza się jednak

z Zamawiającym, że sam ten dokument jest niewystarczającym uzasadnieniem dla przyjętej ceny. Izba w tym zakresie

przyjmuje za swoje stanowisko Zamawiającego wyrażone w treści uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego.

Podsumowując, zdaniem Izby wyjaśnienia Odwołującego miały ogólny charakter, a ich wartość dowodowa była bardzo

niska. Tym samym Odwołujący nie obalił ciążącego na nim domniemania ceny rażąco niskiej, a decyzja Zamawiającego

o odrzuceniu jego oferty była słuszna. Izba w przedmiotowym zakresie podziela i przyjmuje za swoją argumentację

Zamawiającego znajdującą się w treści uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego oraz odpowiedzi na odwołanie.

Przechodząc do szczegółowych przyczyn, dla których Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego, Izba pragnie

wskazać, co następuje:

- stawka roboczogodziny oraz ilość operatorów ZUD:

W treści SW Z nie ma jednoznacznego postanowienia wskazującego, że operatorów ZUD musi być 26. Zdaniem Izby

interpretacja przedstawiana przez Zamawiającego jest zbyt restrykcyjna i nie uwzględnia całokształtu zapisów

dokumentacji. Zadaniem wykonawcy było takie skalkulowanie kadry niezbędnej do obsługi zamówienia by możliwym było

zadośćuczynienie zapisom SW Z. Jednak zdaniem Izby oczywistym jest, że cały sprzęt wymagany przez

Zamawiającego do obsługi kontraktu nie będzie pracował w pełnym zakresie przez cały czas. Błędnym jest zatem

podejście Zamawiającego polegające na założeniu pełnego zaangażowania osób na każdy sprzęt w ramach ZUD.

Dalej Izba pragnie wskazać, że samodzielne wskazywanie przez Zamawiającego, prawidłowej jego zdaniem stawki

roboczogodziny, jest podejściem nieprawidłowym. To wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień ma obowiązek

uzasadnić podaną przez niego cenę i do tej właśnie części wyjaśnień powinno referować uzasadnienie odrzucenia oferty

Odwołującego. Tymczasem Zamawiający poczynił własne założenia i tylko na ich podstawie dokonał określonych

obliczeń.

Uwzględniając powyższe, tj. przede wszystkim stanowisko Izby w zakresie wymaganej liczby operatorów ZUD,

obliczenia Zamawiającego należy uznać za błędne.

Dodać należy, że za każdym założeniem jak np. ilość osób niezbędnych do wykonania poszczególnych prac, przyjęty

czas pracy, stawka roboczogodziny itp. stoi pewien proces decyzyjny wykonawcy, który w wyjaśnieniach uzewnętrznia

jedynie końcowy rezultat tego procesu w postaci konkretnych liczb i obliczeń. Zdaniem Izby nie można wykluczyć, że

założenia kalkulacyjne jakie przyjął Odwołujący, uzasadniają przyjęcie stawki roboczogodziny takiej, na jaką wskazywał w

treści wyjaśnień. Skoro według Zamawiającego stawka roboczogodziny jest zbyt niska, to przed odrzuceniem oferty

Odwołującego powinien dowiedzieć się co leżało u podstaw takich założeń, gdyż może okazać się, że założenia

Odwołującego wynikają z okoliczności, na które Zamawiający nie zwrócił uwagi lub które nie były mu znane, a mogły

wynikać z założeń, których Odwołujący nie zawarł w treści wyjaśnień.

Zdaniem Izby powoływana przez Odwołującego okoliczność była podstawą do skierowania ponownego wezwania do

złożenia wyjaśnień, gdyż z całą pewnością nie można stwierdzić, że przyjęta stawka roboczogodziny jest zbyt niska.

- koszty prawa opcji:

Izba w zakresie skalkulowania koszów prawa opcji przyjmuje za swoją argumentację przedstawioną przez

Zamawiającego w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego i w odpowiedzi na odwołanie.

Wskazać należy, że zgodnie z wyjaśnieniem nr 130 do SWZ:

Pytanie:

„Prosimy o wskazanie pozycji, w której Wykonawca ma skalkulować ilość sztuk sprzętu zimowego do wykorzystania w

ramach prawa opcji oraz termin w którym sprzęt ma być zapewniony. W przypadku utrzymania zimowego niemożliwe

staje się zabezpieczenie takiej ilości sprzętu na wezwanie Zamawiającego w 14 dni przed wskazanym terminem chyba, że

Zamawiający dopuści wykorzystanie tej ilości sprzętu z ilości podstawowej wymaganej do przedmiotowego postępowania.”

Odpowiedź:

„Zamawiający wyjaśnia, że wprowadza zmianę do SW Z polegającą na wydłużeniu terminu z 14 na 30 dni. Patrz zmiana

SW Z nr 128, 129 130, 131. Ponadto Zamawiający wyjaśnia, że Wykonawca ma skalkulować ilość sztuk sprzętu

zimowego do wykorzystania w ramach prawa opcji w Formularzach cenowych gr. 10a i 10b.”

Zdaniem Izby nie ulega wątpliwości, że obowiązkiem wykonawcy było skalkulowanie w ramach formularza cenowego z

grupy 10 i 10b kosztów, o których mowa wyżej. Obowiązkiem wykonawcy było również odniesienie się do zasadności ich

skalkulowania w ramach składanych wyjaśnień ceny, o czym świadczy następujący fragment wezwania:

„W związku z powyższym Zamawiający, działając zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, w celu ustalenia, czy oferta

zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz czy oferta uwzględnia wszystkie wymagania

zawarte w SW Z, zwraca się o udzielenie wyczerpujących wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia

zaoferowanej ceny zamówienia podstawowego oraz zamówienia objętego prawem opcji.”

Tymczasem Odwołujący w ramach przedkładanych wyjaśnień w ogóle nie odniósł się do kosztów zamówienia objętego

prawem opcji. Wskazać należy, że twierdzenia odwołania nie mogą zastępować złożonych uprzednio wyjaśnień.

Zamawiający ocenia przedłożone wyjaśnienia i na ich podstawie podejmuje określone decyzje. Brak jakiejkolwiek

deklaracji Odwołującego wyłącza możliwość uznania, że wyjaśnienia wraz z dowodami uzasadniają podaną w ofercie

cenę, a Odwołujący rzeczywiście koszty, o których mowa, ujął w swojej cenie.

Zatem decyzja Zamawiającego w ww. zakresie była prawidłowa.

Podsumowując wskazać należy, że część z zarzutów odwołania w analizowanym zakresie okazała się zasadna.

Niektóre z podstaw odrzucenia oferty Odwołującego, na jakie wskazywał Zamawiający w treści uzasadnienia tej

czynności, nie zasługiwały na aprobatę lub kwestie nimi objęte wymagały doprecyzowania przez skierowanie ponownego

wezwania. Nie zmienia to faktu, że oferta Odwołującego nie może zostać przywrócona do postępowania, gdyż część z

argumentów Zamawiającego okazała się zasadna, a oferta Odwołującego i tak podlega odrzuceniu.

Zarzuty dotyczące oferty wykonawcy K.:

Rażąco niska cena:

W pierwszej kolejności Izba pragnie wskazać, że sam fakt przygotowania przez Przystępującego wspólnych wyjaśnień

ceny, w zakresie pozycji powtarzających się w każdym z formularzy, nie może stanowić podstawy do odrzucenia jego

oferty. Ugruntowanym w orzecznictwie jest pogląd, że nie istnieje jeden z góry ustalony wzorzec sporządzania wyjaśnień

rażąco niskiej ceny. Wyjaśnienia wykonawcy w zakresie ceny winny być na tyle konkretne i szczegółowe, aby na ich

podstawie zamawiający był w stanie dowiedzieć się, jakie okoliczności właściwe wzywanemu do wyjaśnień wykonawcy,

spowodowały obniżenie ceny jego oferty i w jaki sposób przekładają się one na poziom kosztów, czy jakich oszczędności

wykonawca mógł dzięki nim dokonać (tak: wyrok z dnia 16 marca 2021 r., KIO 293/21, wyrok z dnia 7 lutego 2023 r., KIO

198/23).

Tym samym, tylko z powodu określonej formy złożonych wyjaśnień Zamawiający nie może uznać ich za

niewystarczające. Decydująca jest kwestia czy obalają one domniemanie rażąco niskiej ceny oferty danego wykonawcy.

Zdaniem Izby, ocena taka powinna dokonywać się każdorazowo z uwzględnieniem okoliczności faktycznych danej

sprawy. Jeśli Zamawiający uznał, że wspólne wyjaśnienia dla wszystkich części postępowania są na tyle szczegółowe i

konkretne, że uzasadniają cenę zaoferowaną przez Przystępującego dla każdej z części postępowania, to Izba nie

znajduje podstaw by takie stanowisko kwestionować tylko z tego powodu, że zdaniem Odwołującego, forma złożonych

wyjaśnień jest nieprawidłowa.

Odwrócony ciężar dowodu w przypadku zarzutu rażąco niskiej ceny (art. 537 ustawy PZP) nie zwalnia strony

odwołującej z obowiązku wykazania i udowodnienia okoliczności, które czyni ona podstawą swoich zarzutów. Zdaniem

Izby, sam fakt złożenia wspólnych wyjaśnień, nie stanowi wystarczającej podstawy do odrzucenia oferty

Przystępującego, wobec czego argumentacja Odwołującego nie zasługuje na uwzględnienie.

Dalej zwrócić należy uwagę, że Przystępujący oprócz przedstawienia wymaganego rozbicia poszczególnych pozycji,

opisał Zamawiającemu założenia pokazujące sposób przypisywania danych kosztów do kosztów robocizny, materiału,

sprzętu, kosztów innych i kosztów pośrednich, kalkulacje szczegółowe cen jednostkowych oraz szereg dowodów w

postaci umów o pracę, dowodów na posiadanie sprzętu, faktur za zakup paliwa, sprzętów, materiałów itd., przy czym

dowody te nie dotyczyły tylko niewielkiego wycinka cen, a dotyczyły wszystkich wyjaśnianych pozycji.

Tym m. in. różniły się wyjaśnienia Przystępującego od wyjaśnień Odwołującego, na co uwagę zwracał również

Zamawiający w treści odpowiedzi na odwołanie, a z czym Izba się zgadza.

Jeśli chodzi o kwestionowaną przez Odwołującego stawkę za roboczogodzinę i rzekome odmienne potraktowanie w tym

zakresie Przystępującego i pozostałych wykonawców Izba pragnie zwrócić uwagę, że jedynie Przystępujący, w

odróżnieniu do pozostałych wykonawców, przyjął założenie, że „Przy kalkulacji ceny ofertowej Wykonawca przyjął

wysokość wynagrodzenia pracownika za jedną roboczogodzinę pracy na poziomie od ok. 22 do 25 zł netto (wysokość

zależy od rodzaju prac do wykonania). Do tej wartości Wykonawca doliczył koszty pracodawcy związane z zatrudnieniem

(wysokość składek na ubezpieczenie płatnych przez pracodawcę, składek na FP, FGŚP, PPK itd.) oraz koszty urlopów i

zwolnień. Koszty te, na potrzeby oczekiwanego przez Zamawiającego podziału zaoferowanej ceny na koszt pracy,

sprzętu, materiału, pośrednie, inne i zysk, zostały przyporządkowane do kosztów pośrednich.”

Tego typu założenie, uwzględniając również dalszą część wyjaśnień (plik pn. „ogolne_tajemnica_przedsiebiorstwa.bes”

str. 18 i kolejne) nie znalazło się w wyjaśnieniach pozostałych wykonawców i zdaniem Izby uprawniało Zamawiającego

do odmiennego potraktowania składanych przez nich wyjaśnień ceny. Dodać należy, że Przystępujący na założenie

ujęcia w kosztach pośrednich także kosztów związanych z zatrudnieniem pracowników, wskazał wprost w

wyjaśnieniach. Założenie to mogło więc zostać ocenione przez Zamawiającego i nie zostało podniesione dopiero na

etapie postępowania odwoławczego. Zamawiający w treści wezwania zwrócił się z prośbą o wyjaśnienie kwestii ujęcia w

cenie oferty wszystkich kosztów towarzyszących wykonywaniu przedmiotu zamówienia, w zakresie przedmiotowej pozycji

z wyszczególnieniem kosztów robocizny, sprzętu i materiałów, kosztów pośrednich, zysku i innych kosztów mających

wpływ na wycenę pozycji. Tak też uczynił Przystępujący, wyraźnie wskazując na przyjęte założenie w treści wyjaśnień.

Sam fakt braku szczegółowego wskazania jaka jest wysokość poszczególnych kosztów pośrednich, zdaniem Izby, nie

uzasadnia twierdzenia o wadliwości złożonych wyjaśnień czy też o ich niezgodności z treścią wezwania.

Jeśli chodzi o przerzucanie kosztów między pozycjami Izba zgadza się z argumentacją przedstawioną przez

Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie, przyjmując ją za swoją.

Zarzuty dotyczące personelu Przystępującego:

- p. Edward Płocica:

W zasadzie jedynym fragmentem odwołania odnoszącym się do doświadczenia ww. osoby jest: „Wykonawca LK w

formularzu 2.3.3. odnoszącym się do pozacenowych kryteriów oceny ofert dla Części 3, jak również w wykazie osób dla

Części 3 jako osobę wyznaczoną do pełnienia funkcji Kierownika ds. Utrzymania dróg wskazał p. Edward Płocica, który

posiada doświadczenie jako Kierownik Służby Liniowej Rejon w Krośnie. W ocenie Odwołującego doświadczenie p.

Edwarda Płocica na wskazywanym stanowisku nie wypełnia warunku podstawionego przez Zamawiającego zarówno w

zakresie przyznania punktów w ramach kryterium oceny ofert, jak również w odniesieniu do spełnienia warunku udziału w

postępowaniu, z uwagi na fakt, że doświadczenie to jest nieadekwatne do doświadczenia zdobywanego od strony

wykonawczej, gdyż odnosi się wyłącznie do wycinka obowiązków związanych w prowadzeniem kontraktów

utrzymaniowych.”

Z powyższego fragmentu wynika, że jedynym argumentem Odwołującego w omawianym zakresie jest to, że jego

zdaniem doświadczenie ww. osoby „jest nieadekwatne do doświadczenia zdobywanego od strony wykonawczej, gdyż

odnosi się wyłącznie do wycinka obowiązków związanych w prowadzeniem kontraktów utrzymaniowych.”

Tymczasem zgodnie z treścią warunku, w przypadku Kierownika ds. Utrzymania Dróg, Zamawiający wymagał

doświadczenia, które nie było zdefiniowane jako doświadczenie zdobyte od strony wykonawczej. Zamawiający wymagał

doświadczenia zdobytego na stanowisku/stanowiskach związanych z realizacją czynności polegających na

bezpośredniej koordynacji/nadzorowaniu/kierowaniu pracami związanymi z utrzymaniem dróg. Zdaniem Izby powyższy

zapis nie wyklucza wykazywania doświadczenia zdobytego na stanowiskach związanych z nadzorowaniem utrzymania

dróg również po stronie Zamawiającego. Postanowienie to jest ogólne i odnosi się generalnie do prac związanych z

utrzymaniem dróg.

- p. Tomasz Kawka:

Wskazać należy, że twierdzenia Odwołującego w zakresie doświadczenia opisanego w pozycji nr 3 nie zostały w żaden

sposób wykazane. Dodać należy, że opis warunku udziału w postępowaniu nie wskazuje, ile i jakich robót budowlanych

lub o jakiej wartości winno być wykonywanych w okresie realizacji zadania wskazywanego na potwierdzenie spełnienia

warunku udziału w postępowaniu. Zgodnie z treścią warunku osoba proponowana na stanowisko kierownika robót

drogowych powinna mieć określone kwalifikacje zawodowe oraz legitymować się doświadczeniem w postaci: „Minimum

12 miesięcy doświadczenia w kierowaniu robotami drogowymi na drogach klasy min. G na stanowisku Kierownika robót

drogowych lub Kierownika Budowy lub Inspektora Nadzoru robót drogowych.”

Brzmienie warunku jest bardzo ogólne i zdaniem Izby opis doświadczenia ww. osoby dla zadania nr 3 wpisuje się w jego

treść, wykazując tym samym spełnianie warunków udziału w postępowaniu w analizowanym zakresie. Odwołujący nie

wykazał okoliczności przeciwnej, a twierdzenia na które się powołuje, nie mają zdaniem Izby znaczenia z punktu

widzenia wykazania spełniania warunku udziału.

Jeśli chodzi o zadanie nr 2, treść warunku w sposób jasny wskazywała na doświadczenie wymagane na drogach klasy

min. G. Omyłka jaka zaistniała w wykazie osób nie ma więc żadnego znaczenia z punktu widzenia spełniania przez

wykonawcę warunków udziału w postępowaniu i decyzji podejmowanych przez Zamawiającego w postępowaniu, gdyż

jak sam Odwołujący przyznał, zadanie wskazane w pozycji nr 2 dotyczyło realizacji inwestycji właśnie na drodze o klasie

G.

Co więcej, Odwołujący w ogóle nie zakwestionował doświadczenia wykazanego w pozycji nr 1, a już samo to

doświadczenie wystarcza dla wykazania spornego warunku udziału w postępowaniu. Spełnienie warunku udziału w

postępowaniu przez ww. osobę jest więc w zasadzie bezsporne.

p. Genowefa Bogacz-Kyc:

Zgodnie z treścią warunku dla osoby proponowanej na stanowisko Zastępcy Kierownika ds. Utrzymania Dróg,

Zamawiający wymagał legitymowania się doświadczeniem uzyskanym na stanowisku/stanowiskach związanych z

realizacją czynności polegających na bezpośredniej koordynacji/nadzorowaniu/kierowaniu pracami związanymi z

utrzymaniem dróg.

Odwołujący zasadność podnoszonych twierdzeń wywodzi w zasadzie jedynie z tego, że z opisu stanowiska

Drogomistrza nie wynika pełny zakres czynności pozwalających na uznanie warunku za spełniony, a co więcej są to

czynności, które nie mają znamion kierowania pracami, a jedynie są to czynności, które są wykonywane na zasadzie

skierowanych w stronę danej osoby poleceń.

Zdaniem Izby, z zakresu zadań realizowanych przez ww. osobę zamieszczonym w wykazie osób wynika, że

doświadczenie ww. osoby odpowiada opisowi warunku udziału w postępowaniu. Sam fakt, że stanowisko Drogomistrza

jest stanowiskiem najniższym w strukturach GDDKiA, nie oznacza, że doświadczenie zdobyte na tym stanowisku nie

może odpowiadać opisowi warunku udziału w postępowaniu. To, że ww. osoba wykonując swoje obowiązki podlegała

zwierzchności służbowej nie ma żadnego znaczenia. Warunek nie nakazywał wskazania osoby „niepodlegającej

nadzorowi” ze strony pracodawcy.

Co więcej, Zamawiający w przypadku osób skierowanych na stanowiska Kierownika ds. Utrzymania Dróg oraz Zastępcy

Kierownika ds. Utrzymania Dróg przedłożył dowody – zakres czynności pracownika, które zdaniem Izby potwierdzają

słuszność prezentowanego przez niego stanowiska, tj., że warunki udziału w postępowaniu zostały przez

Przystępującego wykazane w sposób prawidłowy. Prawidłowo również zostały przyznane punkty w kryterium oceny

ofert.

Powyższa konstatacja czyni również bezprzedmiotowym zarzut naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy PZP.

Tytułem podsumowania Izba pragnie wskazać, iż nie dopatrzyła się w działaniach Zamawiającego symptomów

nierównego traktowania wykonawców. Co prawda, nie wszystkie podstawy do odrzucenia oferty Izba uznała za słuszne,

jednak biorąc pod uwagę wszystkie wskazywane przez niego naruszenia, zdaniem Izby oferta Odwołującego zasługiwała

na odrzucenie i w tym zakresie czynność Zamawiającego powinna się utrzymać.

Z kolei w zakresie oceny oferty Przystępującego FUHP K., argumentacja przedstawiona w trakcie postępowania

odwoławczego doprowadziła Izbę do przekonania, że odmiennie kształtowała się sytuacja wykonawców odrzuconych

oraz wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, a zatem Zamawiający miał podstawy by

odmiennie potraktować te oferty. Przede wszystkim w wyjaśnieniach przedkładanych przez Przystępującego FUHP K.

nie znalazły się wady takie, na które zwracał uwagę Zamawiający w przypadku pozostałych oferentów. Powyższe

świadczy o tym, że Zamawiający miał prawo odmiennie potraktować złożone oferty, a jego czynność w tym zakresie była

prawidłowa.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 557 w zw. z art. 575

ustawy PZP oraz w oparciu o § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020

r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu

pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).

W związku z powyższym, orzeczono jak w sentencji.

Przewodniczący:

Członkowie:

………………………

………………………

………………………