Sygn. akt: KIO 1977/22
WYROK
z dnia 16 sierpnia 2022 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Monika Szymanowska
Protokolant: Oskar Oksiński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 sierpnia 2022 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 lipca 2022 r. przez
odwołującego A. W. T. prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą ZOFAX Systemy
Biurowe A. W. T. w Chotomowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Agencję Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa w Warszawie, prowadzący postępowanie
Mazowiecki Oddział Regionalny w Warszawie
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego A. W. T. prowadzącą
działalność gospodarczą pod nazwą ZOFAX Systemy Biurowe A. W. T. w
Chotomowie i zalicza na poczet kosztów kwotę 7 500,00 zł (siedem tysięcy pięćset
złotych złotych) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
wyroku z dnia 16 sierpnia 2022 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 1977/22
Zamawiający - Agencja Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa Al. Jana Pawła
II 70, 00-175 Warszawa, jednostka prowadząca postępowanie Mazowiecki Oddział
Regionalny Al. Jana Pawła II 70, 00-175 Warszawa, prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego pn. „Usługi serwisu i remontu drukarek, i urządzeń
wielofunkcyjnych”, o ogłoszeniu o zamówieniu opublikowanym w dniu 5 lipca 2022 r.
w Biuletynie Zamówień Publicznych 2022/BZP 00239951/01, dalej zwane „postępowaniem”.
Postępowanie na usługi, o wartości poniżej kwoty określonej w przepisach wydanych
na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) dalej zwanej „p.z.p.”, jest prowadzone przez
zamawiającego w trybie podstawowym.
W dniu 27 lipca 2022 r. odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego
w postępowaniu wniósł wykonawca A. W. T. prowadząca działalność gospodarczą pod
nazwą ZOFAX Systemy Biurowe A. W. T. ul. Gen. L. Żeligowskiego 31/15, 05-123
Chotomów (dalej zwana „odwołującym”). We wniesionym środku zaskarżenia odwołujący
postawił zamawiającemu następujące zarzuty naruszenia (pisownia oryginalna)
1. art. 226 ust. 1 pkt 8 PZP w zw. z art. 224 ust. 6 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty złożonej przez MITEX - SERVICE z siedzibą w Warszawie (dalej „Mitex”),
podczas gdy oferta ta podlega odrzuceniu, gdyż Mitex nie złożył w przewidzianym
przez Zamawiającego terminie wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny w złożonej
ofercie;
2. art. 226 ust. 1 pkt 7 PZP, gdyż złożenie oferty przez Mitex stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (tj. Dz. U. z 2022 r. poz. 1233, dalej „u.z.n.k.”); ewentualnie naruszenie
art. 226 ust. 1 pkt 4 PZP, gdyż treść oferty jest nieważna na podstawie odrębnych
przepisów lub art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP, gdyż treść oferty Mitex jest niezgodna
z warunkami zamówienia, a tym samym oferta Mitex podlega odrzuceniu.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej złożonej przez wykonawcę B. K. prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą B. K. „Mitex-Service” w Warszawie (dalej zwanego „wykonawcą
Mitex”), odrzucenia oferty wykonawcy Mitex i wybór oferty odwołującego jako oferty
najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu środka zaskarżenia, w zakresie zarzutu nr 1 odwołujący wskazał co
następuje. W dniu 14 lipca 2022 r. zamawiający, działając na podstawie art. 224 ust. 1 p.z.p.,
zażądał od Mitex złożenia w terminie do dnia 19 lipca 2022 r. godz. 9.00 wyjaśnień, w tym
złożenia dowodów, w zakresie wyliczenia istotnych części składowych ceny. W wezwaniu
zamawiający szczegółowo uzasadnił, które elementy ceny zaoferowanej przez wykonawcę
Mitex wzbudziły jego wątpliwości. Co istotne, w punkcie VIII.2.1.SWZ zamawiający wyraźnie
wskazał, że: Wszystkie dokumenty wchodzące w skład oferty oraz składane w trakcie
postępowania należy złożyć na Platformie Zakupowej w postaci elektronicznej, podpisane: kwalifikowanym podpisem elektronicznym, - podpisem zaufanym lub podpisem osobistym.
To wymaganie zamawiającego jest zgodnie z postanowieniami rozdziału VII działu I p.z.p.
(art. 61 i n.) dotyczącego komunikacji zamawiającego z wykonawcami.
Wykonawca Mitex złożył wyjaśnienia w formie edytowalnego pliku MS Word.
Oświadczenie to nie zostało podpisane w sposób wymagany zgodnie z p.z.p. i SWZ,
tj. w jeden z trzech sposobów: a) kwalifikowanym podpisem elektronicznym lub b) podpisem
zaufanym lub c) podpisem osobistym, dlatego też nie może zostać uznane za skutecznie
złożone przez Mitex. W ocenie odwołującego, należy zatem uznać, że wykonawca Mitex nie
złożył wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, a jego oferta podlega odrzuceniu. Zgodnie
bowiem z art. 224 ust. 6 p.z.p., odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem,
podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie. Stanowisko
to potwierdza wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 31 sierpnia 2021 r. sygn. akt: KIO
2004/21, gdzie wskazano, że „Brak złożenia wyjaśnień lub złożenie wyjaśnień ogólnych,
skutkuje uznaniem, że Odwołujący nie dowiódł, że jest w stanie zrealizować zamówienie za
zaoferowaną cenę zgodnie z wymaganiami Zamawiającego. A to skutkuje odrzuceniem
oferty Odwołującego, zgodnie z art. 224 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych.”
W zakresie uzasadnienia zarzutu nr 2 odwołujący wskazał, że zgodnie z ogłoszeniem
o zamówieniu (sekcja IV, punkt 4.3.5 i 4.3.6.) oraz SWZ (punkt 1 rozdziału XI) kryterium
oceny ofert o wadze 40% stanowi: „Czas reakcji na zgłoszenie”. Kryterium to będzie liczone
w pełnych godzinach jako okres od momentu zgłoszenia serwisowego przez zamawiającego
do momentu podjęcia pierwszych czynności diagnostycznych przez wykonawcę (punkt
3 rozdziału XI SWZ). Zgodnie z punktem 2.1. rozdziału I SWZ usługami objęty jest sprzęt
zlokalizowany w dwóch siedzibach zamawiającego na terenie Warszawy oraz w 37 biurach
powiatowych na terenie województwa mazowieckiego. Lista wszystkich lokalizacji wraz
z dokładnymi adresami znajduje się w załączniku nr 1 do wzoru umowy, to samo wymaganie
zostało powtórzone w §2 ust. 1 wzoru umowy. I dalej, zgodnie z punktem 2.8. rozdziału
I SWZ: „Zamawiający ustala następujące wytyczne (podyktowane dyscypliną finansów
publicznych) odnośnie późniejszych rozliczeń wynikających z realizacji umowy przez
Wykonawcę, dotyczące „odległości dojazdu”:
a) Zamawiający wyznacza „punkt początkowy” dojazdu, tzn. każdy dojazd do
„miejsca zlecenia” będzie liczony od punktu początkowego oraz każdy powrót
z „miejsca zlecenia” będzie liczony do punktu początkowego.
b) Przez „punkt początkowy” należy rozumieć następującą lokalizację: Rondo
Dmowskiego w centrum miasta stołecznego Warszawa.
c) Przez „miejsce zlecenia” należy rozumieć lokalizację Zamawiającego, w tym biuro
powiatowe którego dotyczy zlecenie.
d) Przez „odległość dojazdu” należy rozumieć sumę kilometrów przejazdu
Wykonawcy z „punktu początkowego” do „miejsca zlecenia” i z powrotem do
„punktu początkowego”, podaną w wystawionej przez Wykonawcę fakturze VAT,
w odniesieniu do każdego konkretnego zlecenia usługi, z zastrzeżeniem lit.
h) niniejszego ustępu.
e) Odległości dojazdu, wykorzystywane do obliczenia należności w rozliczeniach
wynikających z realizacji umowy przez Wykonawcę, nie mogą być większe niż
odległości od punktu początkowego do miejsca zlecenia oraz od miejsca zlecenia
do punktu początkowego, z zastrzeżeniem lit. h) niniejszego ustępu.
f) Odległości pomiędzy punktem początkowym, a poszczególnymi lokalizacjami
Zamawiającego przedstawia Załącznik nr 1 do wzoru umowy.
g) Odległości wyszczególnione w Załączniku nr 1 do wzoru umowy zostały obliczone
na podstawie licznika odległości ze strony internetowejwww.google.pl/maps/.
Zgodnie z wytycznymi zamawiającego, każdy z wykonawców uczestniczących
w postępowaniu musiał przyjąć ten sam punkt początkowy, tj. Rondo Dmowskiego
w Warszawie. W załączniku nr 1 do wzoru umowy zamieszczono 39 lokalizacji (w tym
dwie lokalizacje w Warszawie). Spośród wskazanych biur powiatowych zamawiającego
objętych przedmiotem zamówienia piętnaście leży w odległości 100 km i więcej od punktu
początkowego (Ciechanów, Gostynin, Lipsko, Łosice, Mława, Ostrołęka, Płock,
Przasnysz, Przysucha, Radom, Sierpc, Sokołów Podlaski, Szydłowiec, Zwoleń
i Żuromin). Przy czym najdalej położone Gostynin, Żuromin oraz Sierpc, to odpowiednio
174 km, 144 km i 134 km od punktu początkowego.
Wykonawca Mitex w ofercie oświadczył, że oferowany termin reakcji na
zgłoszenie serwisowe zamawiającego to jedna godzina. W ocenie odwołującego w czasie
godziny nie jest możliwe dotarcie z Ronda Dmowskiego w Warszawie do Gostynina 174 km, Żuromina - 144 km czy Sierpca - 134 km. Oferując czas reakcji niemożliwy do
osiągnięcia, a jednocześnie stanowiący kryterium oceny ofert, wykonawca popełnił czyn
nieuczciwej konkurencji wskazany w art. 3 ust. 1 u.z.n.k., ponieważ zdaniem
odwołującego w przedmiotowej sytuacji mamy do czynienia ze stosowaniem „inżynierii
cenowej”, czyli manipulowaniem wskaźnikami stanowiącymi kryteria oceny ofert w celu
uzyskania wyższej punktacji w kryteriach oceny ofert, a przez to wypaczenia sensu
kryteriów oceny ofert i faktycznego wyeliminowania w ten sposób wykonawców należycie
sporządzających oferty, co spowodowało, że wykonawca Mitex zajął on pierwsze miejsce
w rankingu ofert, a jego oferta została wybrana jako oferta najkorzystniejsza.
Ponadto, według odwołującego ofercie wykonawcy Mitex należy zarzucić również,
że jest nieważna na podstawie innych przepisów, tj. art. 19 ust. 1 ustawy z dnia
20 czerwca 1997 r. Prawo o ruchu drogowym (Dz.U. z 2022 r. poz. 988), zgodnie
z którym kierujący pojazdem jest obowiązany jechać z prędkością zapewniającą
panowanie nad pojazdem, z uwzględnieniem warunków, w jakich ruch się odbywa,
a w szczególności: rzeźby terenu, stanu i widoczności drogi, stanu i ładunku pojazdu,
warunków atmosferycznych i natężenia ruchu oraz art. 20 ww. ustawy, który nakazuje
przestrzegać dopuszczalnej prędkości. Jak również oferta ta, jest niezgodna z warunkami
zamówienia, gdyż wykonawca nie uwzględnił wymagań zamawiającego określonych
w kryterium „czas reakcji na zgłoszenie”, co potwierdza zaoferowany przez wykonawcę
czas reakcji niemożliwy do dotrzymania.
Działając w imieniu i na rzecz zamawiającego odpowiedź na odwołanie w formie
pisemnej wniósł pełnomocnik strony wskazując, iż zamawiający wnosi o oddalenie odwołania
w całości, zgodnie z uzasadnieniem wskazanym w jego piśmie procesowym.
Krajowa Izba Odwoławcza - po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu
i odpowiedzi na odwołanie, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem
procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk złożonych ustnie do
protokołu w toku rozprawy - ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 p.z.p.
i podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 517 p.z.p. Izba stwierdziła również, że nie została
wypełniona żadna z przesłanek określonych w art. 528 p.z.p., których stwierdzenie
skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Ponadto
w ocenie składu orzekającego odwołujący wykazał, że posiada legitymację materialną do
wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 505 ust. 1 p.z.p.
Izba dokonała oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze art.
554 ust. 1 pkt 1 p.z.p., który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia. Uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy
przedłożony przez strony, po dokonaniu ustaleń na podstawie dokumentacji postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, w szczególności w oparciu o postanowienia
ogłoszenia o zamówieniu i SWZ, korespondencję prowadzoną w toku postępowania, mając
na względzie zakres sprawy zakreślony przez okoliczności podniesione w odwołaniu, Izba
stwierdziła, że sformułowane przez odwołującego zarzuty nie znajdują oparcia w ustalonym
stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie. W ocenie składu orzekającego wybór oferty najkorzystniejszej został
dokonany przez zamawiającego w sposób prawidłowy.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art.
224 ust. 6 p.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Mitex, który nie złożył
w przewidzianym przez zamawiającego terminie wyjaśnień dotyczących sposobu kalkulacji
ceny (zarzut nr 1 z petitum odwołania).
Skład orzekający ustalił, że zgodnie z materiałem procesowym, na wezwanie
zamawiającego w trybie art. 224 ust. 1 p.z.p. dotyczące złożenia wyjaśnień sposobu
kalkulacji ceny, wystosowane w dniu 14 lipca 2022 r. poprzez platformę elektroniczną,
wykonawca Mitex, również działając poprzez platformę, przesłał zamawiającemu wyjaśnienia
w dniu 18 lipca 2022 r. (tak wydruk wygenerowany z platformy zakupowej, print screen
otrzymanej przez zamawiającego wiadomości w postępowaniu). Wyjaśnienia przesłano
drogą elektroniczną, z e-maila wykonawcy Mitex wskazanego w ofercie (str. 1 pkt
5 formularza ofertowego Mitex). Pan B. K. przekazał zamawiającemu wyjaśnienia w
edytowalnym formacie Microsoft Office Word (doc.), które - co istotne - nie zostały przez tą
osobę podpisane.
Jak podnosił odwołujący, załącznik do wiadomości w postaci wyjaśnień wykonawcy
Mitex nie został podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym
lub podpisem osobistym, czego wymaga rozdział VIII pkt 2.1 SWZ, co jest zgodne
z postanowieniami rozdziału VII działu I p.z.p. (art. 61 i n.) dotyczącego komunikacji
zamawiającego z wykonawcami. W ocenie odwołującego takie wyjaśnienia nie mogą zostać
uznane za skutecznie złożone, więc oferta wykonawcy Mitex, który nie udzielił wyjaśnień
sposobu kalkulacji ceny w wyznaczonym terminie, powinna podlegać odrzuceniu (art.
224 ust. 6 p.z.p.).
Osią sporu było zweryfikowanie czy wyjaśnienia wykonawcy Mitex można ocenić jako
złożone w sposób prawidłowy. W tym zakresie Izba podzieliła w całości trafną argumentację
zamawiającego, że pisemne wyjaśniania zostały złożone w sposób skuteczny, zgodny
z normami p.z.p., zatem nie doszło do wypełnienia hipotezy art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art.
224 ust. 6 p.z.p. i zaniechania odrzucenia oferty Mitex.
Izba wskazuje, że na gruncie p.z.p. ustawodawca wprowadził wymóg pisemnego
prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia, z zastrzeżeniem wyjątków
przewidzianych w ustawie (art. 20 ust. 1 p.z.p.). W praktyce oznacza to, że co do zasady
czynności określone w p.z.p. dokonuje się pisemnie, chyba że dana czynność wymaga
wskazanej w ustawie formy szczególnej (np. art. 63 p.z.p.). Przy tym pisemność na kanwie
p.z.p. została zdefiniowana w art. 7 pkt 16 p.z.p., gdzie wskazano, że ilekroć w ustawie jest
mowa o pisemności należy przez to rozumieć sposób wyrażenia informacji przy użyciu
wyrazów, cyfr lub innych znaków pisarskich, które można odczytać i powielić, w tym
przekazywanych przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Definicja legalna
pisemności zawarta w p.z.p. jest spójna z definicją, którą posłuje się art. 2 ust. 1 pkt
18 dyrektywy klasycznej (dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia
26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE),
gdzie tożsamo uregulowano rozumienie określeń „pisemnie” lub „na piśmie”.
Określenie, że oświadczenie wykonawcy ma być "pisemne", nie oznacza więc, że
miałoby ono zostać opatrzone własnoręcznym podpisem lub jednym z podpisów
elektronicznych, ponieważ dla zachowania pisemności niezbędne jest jedynie utrwalenie
danego oświadczenia za pomocą pisma (liter, cyfr, znaków interpunkcyjnych) w taki sposób,
by można je było odczytać oraz aby można je było powielić (np. skopiować). Jak zasadnie
podnosi się w doktrynie „Na gruncie Prawa zamówień publicznych wymaga się, aby wyrazy,
cyfry lub inne znaki pisarskie były uzewnętrznione w widzialnej postaci (tekstowej) oraz
w sposób umożliwiający ich kopiowanie, np. w postaci papierowej lub elektronicznej.
Pisemność w tym rozumieniu zostanie zachowana m.in. w przypadku tekstu wpisanego
bezpośrednio do wiadomości przesyłanej przy użyciu poczty elektronicznej czy też
korespondencji złożonej z dokumentów elektronicznych przekazywanej za pomocą
elektronicznej skrzynki odbiorczej.” (tak A. G. B. [w:] E. W. , A. W. , P. W. , A. G. B. , Prawo
zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2022, art. 7).
Warto także zaznaczyć, że autonomiczne uregulowanie omawianych kwestii na
gruncie p.z.p. powoduje, że nie znajdzie tu zastosowania pisemna forma oświadczenia woli
wskazana art. 78 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz. U. z 2022 r. poz.
1360 ze zm.), zwanej dalej „k.c.”. Przepisy k.c. stosuje się wyłącznie wtedy, kiedy normy
p.z.p. nie stanowią inaczej, tzn. nie regulują samodzielnie określonych w p.z.p. kwestii (art.
8 ust. 1 p.z.p.). Dla celów zamówień publicznych ustawodawca przyjął inne rozumienie
pisemności, niż wynikające z norm k.c., co powoduje, że dopuszcza się formę o niższym
poziomie sformalizowania od formy pisemnej (z własnoręcznym podpisem) bądź formy
elektronicznej (z kwalifikowanym podpisem elektronicznym). W tym przypadku ustawodawca
nawiązał raczej do formy dokumentowej wskazanej w art. 772 k.c., z uwzględnieniem różnić
zawartych w ustawie p.z.p.
Nie ma tu także podnoszonej przez odwołującego sprzeczności z wymogiem
zachowania komunikacji z zamawiającym za pomocą środków komunikacji elektronicznej
(art. 61 ust. 1 p.z.p.) zdefiniowanych w art. 7 pkt 23 p.z.p., który odsyła do rozumienia
środków komunikacji elektronicznej zgodnie z ustawą z dnia 18 lipca 2002 r. o świadczeniu
usług drogą elektroniczną (Dz. U. z 2020 r. poz. 344), gdzie w art. 2 pkt 5 wskazano, że są to
rozwiązania techniczne, w tym urządzenia teleinformatyczne i współpracujące z nimi
narzędzia programowe, umożliwiające indywidualne porozumiewanie się na odległość przy
wykorzystaniu transmisji danych między systemami teleinformatycznymi, a w szczególności
poczta elektroniczna. Wykonawca może udzielić pisemnych wyjaśnień dotyczących sposobu
kalkulacji ceny tak, jak zrobił to wykonawca Mitex, który środkiem komunikacji elektronicznej
(poprzez platformę elektroniczną) przesłał wyjaśnienia dotyczące sposobu kalkulacji ceny
w postaci tekstowej, co jest zgodne z pojęciem pisemności wskazanym w p.z.p., które nie
wymaga podpisania oświadczenia podpisem własnoręcznym lub opatrzenia go podpisem
elektronicznym. W szczególności, że kwalifikowany podpis elektroniczny, podpis zaufany lub
elektroniczny podpis osobisty wymagany jest w stosunku do enumeratywnie określonych
w ustawie dokumentów i oświadczeń. Tutaj w związku z przetargiem, który jest prowadzony
w trybie krajowym, zostały one uregulowane w art. 63 ust. 2 p.z.p., zgodnie z którym
w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub konkursie o wartości mniejszej niż progi unijne
ofertę, wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub
w konkursie, oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, składa się, pod rygorem
nieważności, w formie elektronicznej lub w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem
zaufanym lub podpisem osobistym. Sporne wyjaśnienia sposobu kalkulacji ceny nie
zawierają się w zamkniętym katalogu czynności, które wymagają wskazanych podpisów
elektronicznych, co oznacza, że wykonawca Mitex złożył je w sposób prawidłowy, a zarzut
naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 p.z.p. podlega oddaleniu.
Ponadto, w zakresie argumentacji odwołującego, że przedmiotowe wyjaśnienia
sposobu kalkulacji ceny nie spełniają wymagań rozdziału VIII pkt 2 SWZ, Izba wskazuje, iż
omówione regulacje prawne nie maja charakteru ius dispositivum, zatem nawet gdyby
przyjąć, że zamawiający odmienne uregulował wymogi co do składania wyjaśnień, niż
wskazane w przywołanych normach p.z.p., to dokumentacja postępowania miałaby charakter
bezwzględnie nieważny (art. 58 § 1 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 p.z.p.), więc nie byłoby
możliwym odrzucenie oferty wykonawcy Mitex na tej podstawie.
W zakresie zarzutu nr 2 z petitum - naruszenia przez zamawiającego art. 226 ust.
1 pkt 7 p.z.p., ewentualnie art. 226 ust. 1 pkt 4 p.z.p. lub art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p. - poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Mitex, który w pozacenowym kryterium oceny
ofert pn. czas reakcji na zgłoszenie zaoferował zamawiającemu godzinę, Izba wskazuje co
następuje.
Zgodnie z materiałem procesowym, zamawiający w rozdziale XI pkt 1 ppkt 2 SWZ
ustanowił pozacenowe kryterium oceny ofert „czas reakcji na zgłoszenie” (T) o wadze 40%.
Zamawiający wskazał, że „Kryterium „czas reakcji na zgłoszenie” będzie liczone w pełnych
godzinach jako okres od momentu zgłoszenia serwisowego przez zamawiającego do
momentu podjęcia pierwszych czynności diagnostycznych przez wykonawcę. Czas reakcji
nie może być dłuższy niż 48 godzin. Wpisanie dłuższego okresu reakcji niż 48 godzin
spowoduje odrzucenie oferty”. Powyższe znalazło odzwierciedlenie w formularzu ofertowym,
gdzie wykonawcy wypełniali następującą treść: „Oferowany termin Reakcji na zgłoszenie
serwisowe Zamawiającego (termin nie może być dłuższy niż 48 godzin i powinien być
wyrażony w godzinach):
Na wstępie warto zauważyć, że użyte w kryterium oceny ofert sformułowanie czas
reakcji na zgłoszenie (zgodnie z wzorem umowy „zlecenie”, tak np. § 2 ust. 2, § 3 ust.
1 załącznika nr 8 do SWZ) zostało przez zamawiającego doprecyzowane jako okres od
zgłoszenia serwisowego do podjęcia pierwszych czynności diagnostycznych - które to
określenie nie zostało uregulowane w SWZ. Nie ma w dokumentacji postępowania
wyjaśnienia czym są czynności diagnostyczne. Zatem przy dokonywaniu rekonstrukcji
oświadczenia zamawiającego zawartego w SWZ należy posłużyć się definicjami ze słownika
języka polskiego, zgodnie z którymi diagnostyka to określanie stanu technicznego urządzeń
i ustalanie źródeł awarii, zaś reakcja to działanie lub zajęcie jakiegoś stanowiska jako
odpowiedź na coś (por. Słownik języka polskiego PWN). Wykładania językowa kryterium
wskazuje na przyznawanie punktów za czas reakcji będący momentem podjęcia przez
wykonawcę pierwszej czynności na zgłoszenie/zlecenie, która jest związana z określeniem
stanu technicznego serwisowanego urządzenia/ustaleniem źródła awarii urządzenia.
W ocenie Izby należy podzielić w tym zakresie słuszne stanowisko zamawiającego, że
będzie to początkowa faza procesu diagnostycznego, w której wykonawca ustala przyczynę
awarii drukarki lub urządzenia wielofunkcyjnego.
Niemniej zamawiający nie określił w dokumentacji postępowania co będzie uznane za
tę pierwszą, początkową czynność diagnostyczną, więc nie ma podstaw, aby przyjąć - tak
jak postulował odwołujący - że byłby to wyłącznie moment dotarcia do miejsca wykonywania
naprawy. Zgodnie z SWZ realizacja usługi rozpoczyna się od otrzymania przez wykonawcę
od zamawiającego zlecenia usługi „z określonym celem zlecenia/opisem awarii wraz ze
wskazaniem części do wymiany” (§ 3 ust. 1 wzoru umowy, tak też załącznik nr 3 do wzoru
umowy pt. zlecenie usługi/protokół wykonania usługi, gdzie wskazuje się m.in. „cel zlecenia
ze wstępnym opisem awarii/wskazaniem części do wymiany (wypełnia pracownik
zamawiającego)). Z doświadczenia życiowego i logiki wynika, że wykonawca, który
zawodowo serwisuje i naprawia drukarki, już po wstępnym opisie usterki będzie w stanie
dokonać pierwszych czynności identyfikujących stan techniczny urządzenia czy wstępnie
ustalić źródło awarii. Zamawiający serwisuje kilkanaście typów standardowych urządzeń
(rozdział I pkt 1 ppkt 1.1 SWZ, tożsamo § 1 ust. 1 wzoru umowy), czynności określone
w umowie są co do zasady czynnościami powtarzalnymi i profesjonalista już w momencie
otrzymania zlecenia, w którym pracownik jednostki zamawiającej opisuje usterkę, powinien
potrafić zidentyfikować czego dotyczy naprawa, jakich części i narzędzi będzie do niej
potrzebować oraz ocenić czynności niezbędne do jej wykonania. Dokonując zatem wykładni
SWZ z perspektywy punktu widzenia odbiorcy, który z należytą starannością wymaganą
w obrocie, z uwzględnieniem zawodowego charakteru działalności, dokonuje odtworzenia
oświadczenia zamawiającego (czyli jak powinien zrozumieć oświadczenie przedsiębiorca),
w ocenie Izby podjęcie pierwszego działania diagnostycznego w postaci ustalenia źródła
awarii urządzenia może nastąpić od momentu zapoznania się z treścią zlecenia usługi (por.
także wyrok Sądu Najwyższego z 31.05.2017 r. sygn. akt: V CKS 433/16, zgodnie z którym,
jeżeli okaże się, że strony nie przyjmowały tego samego znaczenia oświadczenia woli
konieczne jest przejście do wykładni obiektywnej, tj. ustalenia właściwego sensu
oświadczenia woli na podstawie przypisania normatywnego, czyli tak jak adresat
oświadczenia woli rozumiał lub powinien je rozumieć. Podobnie wyrok SN z 10.01.2020 r.
sygn. akt: I CSK 279/18).
Oczywistym przy tym jest, że mogą się zdarzyć sytuacje, kiedy po dokonaniu oględzin
danego urządzenia będą potrzebne części, których nie wskazano w zleceniu (co także
przewidział zamawiający we wzorze umowy jako sytuacje niestandardowe, wymagające
dodatkowej akceptacji) i naprawa może się wydłużyć. Jednak w SWZ wskazano kilkanaście
typów urządzeń i nie ma podstaw do przyjęcia, że profesjonalista za każdym razem wpierw
musi zobaczyć urządzenie, aby zdiagnozować przyczynę usterki. Wtedy też zgłoszenie
usługi, które zawiera opis awarii i wskazanie części do wymiany, byłoby zbędne. Po co
bowiem opis usterki dokonany przez pracownika zamawiającego, skoro pierwsze czynności
diagnostyczne miałby i tak zostać dokonane dopiero w lokalizacji zamawiającego, podczas
oględzin urządzenia przez serwisanta.
Zamawiający podnosił, iż w toku realizacji zamówienia reakcją wykonawcy na
zlecenie usługi (zgłoszenie awarii) jest kontakt telefoniczny lub mailowy celem ustalenia
i uszczegółowienia przyczyn usterki. Pracownik zamawiającego, w złożonym oświadczeniu
(vide oświadczenie z 11.08.2022 r.) podkreślał, że pracownicy korzystający z drukarek
i urządzeń wielofunkcyjnych nie są specjalistami, często nie są w stanie prawidłowo określić
awarii i części do wymiany. Stanowisko zamawiającego jest wiarygodne i logiczne, zaś
z doświadczenia życiowego każdej osoby, która miała do czynienia z serwisem tego typu
urządzeń, wynika, że część awarii można usunąć poprzez kontakt zdalny (jak wskazywał
pracownik zamawiającego - poprzez przekazanie instrukcji co należy zrobić, bez
konieczności przyjazdu serwisanta do lokalizacji zamawiającego). Natomiast obciążony
ciężarem dowodowym odwołujący nie wykazał, aby rozpoczęcie diagnostyki urządzenia,
czyli określeniem stanu technicznego serwisowanego urządzenia/ustalenie źródła awarii
urządzenia następowało wyłącznie w lokalizacji zamawiającego.
Należy dalej stwierdzić, że gdyby przyjąć stanowisko odwołującego, że kryterium
pozacenowe „czas reakcji na zgłoszenie”, to okres od otrzymania zlecenia do momentu
dotarcia do lokalizacji zamawiającego (38 lokalizacji wskazanych w załączniku nr 1 do wzoru
umowy), to kryterium to byłoby niemożliwe do zastosowania, ponieważ nie ma jednego
czasu dotarcia do każdej z tych lokalizacji. Zamawiający wymagał podania w formularzu
ofertowym jednej wartości, kiedy inny jest czas dojazdu z Ronda Dmowskiego w Warszawie
przykładowo do Gostynina (dojazd 174 km), a inny na Al. Jana Pawła II 70 w Warszawie
(dojazd ok. 4 km), więc wypełnienie formularza oferty byłoby niemożliwe. Zamawiający prosił
o jeden czas reakcji, a nie średni, najdłuższy czy najkrótszy czas dojazdu do jednej
lokalizacji albo do wszystkich. W dokumentacji postępowania nie ma żadnych danych, które
mogłyby doprecyzować w jaki sposób wybrać siedzibę, której rzekomo miałoby to dotyczyć.
Zatem mielibyśmy na kanwie wiążącej SWZ pozostawienie wyboru lokalizacji do oceny
w kryterium, jako arbitralną preferencję wykonawcy dotyczącą sposobu wyboru jakiejś
wartości w konfiguracji z ponad trzydziestoma lokalizacjami zamawiającego. W konsekwencji
dowolność ta powodowałaby, że oferty byłyby nieporównywalne.
Ponadto, tak rozumiane kryterium nic by w zasadzie nie wnosiło do oceny potencjału
wykonawcy. Zamawiający w sposób sztywny określił wykonawcom w jaki sposób liczyć
dojazd, tj. od miejsca początkowego - Rondo Dmowskiego w Warszawie do każdego
z podanych w SWZ adresów. Jest to więc ta sama odległość dla każdego wykonawcy, którą
narzucono w dokumentacji (nie liczy się czasu dojazdu od przykładowo siedziby wykonawcy,
co mogłoby wskazywać na potencjał podmiotowy przedsiębiorcy dotyczący posiadania
swojej lokalizacji pozwalającej na szybkie dotarcie do zamawiającego), a wykonawcy,
uwzględniając rozumienie kryterium zaproponowane przez odwołującego, mieliby de facto
konkurować najszybszym dojazdem na danej, ustalonej przez zamawiającego trasie.
Niezrozumiałym pozostaje jaki to miałoby mieć związek z przedmiotem zamówienia i w jaki
sposób miałoby powodować wybór najlepszego wykonawcy do świadczenia usługi serwisu
i remontu drukarek, co ocenia się w kryteriach oceny ofert.
Konkludując, ferowana przez odwołującego wykładania omawianego kryterium oceny
ofert jest nie do przyjęcia. Sposób obliczenia kilometrów dojazdu zawarty w SWZ dotyczy
wprost ustalenia podstaw do obliczenia ceny za koszty dojazdów w czasie trwania umowy
(rozdział I pkt 2 ppkt 2.8 SWZ), stąd stałe 38 lokalizacji dotyczące odległości, które w sposób
nieuprawniony próbowano przenieść do kryterium, powodując efekty nie do przyjęcia na
kanwie sposobu formułowania i weryfikacji kryteriów oceny ofert zgodnych z p.z.p. I jedynie
na marginesie można dodać, że nawet gdyby dojść do wniosku, że omawiana treść SWZ
mogłaby zostać zinterpretowana tak, jak podnosił odwołujący, a przy tym - jak wskazano we
wcześniejszej części uzasadnienia - uprawniona jest wykładania przedstawiona przez
zamawiającego, to przed odrzuceniem oferty wykonawcę Mitex chroniłaby ugruntowana
zasada, zgodnie z którą nie może rodzić negatywnych następstw dla wykonawcy
nieprecyzyjność albo niejednoznaczność treści SIWZ autorstwa zamawiającego (por. wyrok
Izby z 15.03.2021 r. sygn. akt: KIO 575/21, gdzie wskazano „Badanie i ocenę ofert powinien
zamawiający prowadzić z uwzględnieniem zasady, iż wszelkiego rodzaju niedopowiedzenia,
niejasności, niedoprecyzowania, zawarte w postanowieniach SIWZ należy interpretować na
korzyść wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia.”).
Izba stwierdziła, że nie doszło do naruszenia przez zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt
7 p.z.p. (w zw. z art. 3 ust. 1 u.z.n.k.) lub art. 226 ust. 1 pkt 4 p.z.p. lub art. 226 ust. 1 pkt
5 p.z.p., poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Mitex, ponieważ odwołujący nie
wykazał, aby ferowana przez niego w zarzucie nr 2 z petitum odwołania wykładania
kryterium oceny ofert była uzasadniona, a tym samym wykonawca nie był uprawniony do
zaoferowania w formularzu ofertowym jednogodzinnego czasu reakcji. W konsekwencji nie
udowodniono, że oferta Mitex została złożona w ramach czynu nieuczciwej konkurencji, była
nieważna na podstawie odrębnych przepisów albo sprzeczna z warunkami zamówienia,
zatem omawiany zarzut został przez skład orzekający oddalony.
Brak potwierdzenia zarzutów wskazanych w odwołaniu powoduje, iż
w przedmiotowym stanie faktycznym nie została wypełniona hipoteza art. 554 ust. 1 pkt
1 p.z.p., więc odwołanie zostało przez skład orzekający oddalone w całości.
Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji.
Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania wydano na podstawie art. 575 p.z.p.
obciążając strony kosztami zgodnie z zasadą odpowiedzialności za wynik postępowania
odwoławczego z uwzględnieniem § 8 ust. 2 zd. 1 w zw. z § 5 pkt 1 rozporządzenia z dnia
30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania
(Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Izba obciążyła odwołującego, którego odwołanie zostało
oddalone kosztami postępowania odwoławczego, na które złożył się uiszczony przez stronę
wpis od odwołania.
Przewodniczący: