Sygn. akt:KIO 1970/25
WYROK
Warszawa, dnia 12 czerwca 2025 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący:Mateusz Paczkowski
Protokolant:
Oskar Oksiński
po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 maja 2025 r.
przez wykonawcę Eurovia Polska S.A. z siedzibą w Bielanach Wrocławskich w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Województwo Zachodniopomorskie - Zachodniopomorski Zarząd Dróg Wojewódzkich z siedzibą
w Koszalinie
przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy E.K. sp. z o.o. z siedzibą w Stargardzie
orzeka:
uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu nr 2 i nakazuje zamawiającemu Województwo Zachodniopomorskie Zachodniopomorski Zarząd Dróg Wojewódzkich z siedzibą w Koszalinie dokonanie czynności: unieważnienia wyboru
oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenia badania i oceny ofert, w tym odrzucenia oferty wykonawcy E.K. sp. z o.o.
z siedzibą w Stargardzie,
w pozostałym zakresie oddala odwołanie,
kosztami postępowania obciąża zamawiającego Województwo Zachodniopomorskie - Zachodniopomorski Zarząd Dróg
Wojewódzkich z siedzibą w Koszalinie i:
3.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (dziesięć tysięcy złotych zero groszy)
uiszczoną przez wykonawcę Eurovia Polska S.A. z siedzibą w Bielanach Wrocławskich tytułem wpisu od odwołania,
3.2zasądza od zamawiającego Województwo Zachodniopomorskie - Zachodniopomorski Zarząd Dróg Wojewódzkich z
siedzibą w Koszalinie na rzecz wykonawcy Eurovia Polska S.A. z siedzibą w Bielanach Wrocławskichkwotę 10 000 zł
00 gr (dziesięć tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu
od odwołania.
Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych.
Przewodniczący:…………………………..
Sygn. akt:KIO 1970/25
UZASADNIENIE
Województwo Zachodniopomorskie - Zachodniopomorski Zarząd Dróg Wojewódzkich z siedzibą w Koszalinie (dalej:
„Zamawiający”), prowadzi z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm. dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
podstawowym pn.: „Przebudowa DW 120 odc. Glinna – Stare Czarnowo” (znak postępowania: ZZDW6.3810.19.2025.8.3.2). Wartość szacunkowa zamówienia jest poniżej progów unijnych. Ogłoszenie o zamówieniu
zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 21 marca 2025 r. pod numerem 2025/BZP
00157522/01.
W dniu 19 maja 2025 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, w przedmiotowym postępowaniu złożył
wykonawca Eurovia Polska S.A. z siedzibą w Bielanach Wrocławskich (dalej: „Odwołujący”).
Odwołanie złożono wobec niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności polegającej na wyborze jako
najkorzystniejszej w Postępowaniu oferty złożonej przez EMULEX Kalinowski Sp. z o.o. z siedzibą w Stargardzie (dalej:
„EMULEX”).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty EMULEX,
pomimo że oferta EMULEX przewidywała realizację zamówienia w sposób niezgodny z warunkami zamówienia, tj. przy
zastosowaniu materiałów, których nie przewidział Zamawiający w treści Specyfikacji Warunków Zamówienia
obowiązującej w Postępowaniu („SW Z”) lub Zamawiający wprost nie dopuścił ich do użycia, co zostało potwierdzone w
ramach późniejszych ogólnikowych i lakonicznych wyjaśnień EMULEX (Wyjaśnienia II), które ograniczyły się do
niepopartego dowodami twierdzenia o zgodności oferty z SW Z a mimo to zostały błędnie uznane przez Zamawiającego
za wystarczające do potwierdzenia zgodności oferty EMULEX z warunkami zamówienia,
2. art. 224 ust. 6 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty EMULEX, pomimo,
że złożone przez EMULEX wyjaśnienia do oferty nie uzasadniają podanej w niej ceny, co zostało potwierdzone w ramach
późniejszych ogólnikowych i lakonicznych wyjaśnień EMULEX (Wyjaśnienia II) i skutkowało tym, że złożone wcześniej
oferty podwykonawców potwierdzające rynkowość zaoferowanej ceny (załączone do Wyjaśnień I) utraciły walor
dowodowy i nie mogły być uznane za wystarczające dla uzasadnienia ceny oferty EMULEX,
3. art. 233 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) ustawy Pzp, pomimo że w
wyniku złożonego uszczegółowienia uprzednio złożonych wyjaśnień EMULEX zmienił wcześniej przedstawione – i
szczegółowo udokumentowane – założenia wyceny oferty (przedstawione w Wyjaśnieniach I), przedstawiając
Wyjaśnienia II bez jakichkolwiek dowodów czy dokumentów i ograniczył się wyłącznie do ogólnego zapewnienia o
zgodności oferty z wymaganiami SW Z (czyli: potwierdzenie okoliczności, które były przedmiotem Wezwania II), co nosiło
znamiona prowadzonych z Zamawiającym niedopuszczalnych negocjacji treści oferty.
Odwołujący wniósł o:
1. merytoryczne rozpatrzenie odwołania i jego uwzględnienie w całości,
2. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentacji Postępowania oraz tych opisanych szczegółowo w treści
niniejszego odwołania, a także dowodów, które zostaną przedstawione na rozprawie,
3. w odniesieniu do ww. zarzutów - nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
w Postępowaniu, ponowienia badania i oceny ofert oraz nakazanie Zamawiającemu odrzucenie oferty EMULEX,
4. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów
doradztwa prawnego, według norm przepisanych i zgodnie z fakturą przedstawioną przez Odwołującego na rozprawie.
Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania, gdyż Odwołujący posiada interes w uzyskaniu
zamówienia, gdyż w wyniku naruszenia przez Zamawiającego wyżej wskazanych przepisów PZP interes Odwołującego
jako zainteresowanego uzyskaniem przedmiotowego zamówienia doznaje uszczerbku. Uzasadnieniem dla powyższego
pozostaje fakt, że w związku ze zidentyfikowaniem przez Odwołującego wadliwości w procesie badania oferty
zwycięskiej, Odwołujący narażony jest na ryzyko poniesienia szkody w postaci nieuzyskania przedmiotowego
zamówienia. Gdyby bowiem Zamawiający przeprowadził proces badania i oceny ofert w sposób zgodny z PZP,
odrzuciłby ofertę EMULEX, jako niezgodną z warunkami zamówienia lub z uwagi na okoliczność, że złożone przez
EMULEX wyjaśnienia do oferty nie uzasadniają podanej w niej ceny. Uwzględnienie niniejszego odwołania oraz
powtórzenie czynności badania i oceny ofert w Postępowaniu istotnie zwiększy szanse Odwołującego na uzyskanie
zamówienia a w konsekwencji pozwoli Odwołującemu na zrealizowanie zakładanego w wyniku jego realizacji zysku,
bowiem oferta Odwołującego została sklasyfikowana jako druga najkorzystniejsza oferta w rankingu ofert.
Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu określonego w art. 515 ust. 1 pkt 2) lit. a) ustawy Pzp.
Informację stanowiącą podstawę dla wniesienia odwołania Odwołujący uzyskał w dniu 12 maja 2025 r. (zawiadomienie o
wyborze najkorzystniejszej oferty). W związku z powyższym odwołanie wniesione w dniu 19 maja 2025 r. należy uznać
za wniesione w wymaganym zgodnie z ustawą Pzp terminie.
Wpis od odwołania w kwocie 10 000,00 złotych został uiszczony przelewem na rachunek bankowy Urzędu Zamówień
Publicznych. Odwołujący prawidłowo przekazał kopię odwołania Zamawiającemu oraz załączył potwierdzenie
przekazania odwołania Zamawiającemu.
Pismem datowanym na dzień 22 maja 2025 r., stanowiącym zgłoszenie przystąpienia po stronie Zamawiającego,
EMULEX wniósł o nadto o oddalenie odwołania, zamieszczając argumentację merytoryczną względem zarzutów
podniesionych w odwołaniu.
Zamawiający pismem z dnia 5 czerwca 2025 r. złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o oddalenie odwołania w
całości.
Po przeprowadzeniu rozprawy, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz
oświadczeń, a także stanowisk, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że w zakresie zarzutów podniesionych w odwołaniu nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane
merytorycznie.
Izba ustaliła ponadto, że Odwołujący jest uprawniony do skorzystania ze środków ochrony prawnej zgodnie z art. 505 ust.
1 ustawy Pzp.
Przystąpienie do postępowania odwoławczego w ustawowym terminie po stronie Zamawiającego zgłosił EMULEX.
Strony nie zgłosiły zastrzeżeń co do skuteczności przystąpienia ani opozycji przeciw przystąpieniu do postępowania
odwoławczego, w związku z czym Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego
zgłoszonego przez EMULEX po stronie Zamawiającego.
Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, dowody przedłożone przez EMULEX
(załączone do pisma procesowego i przedłożony na posiedzeniu).
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Biorąc pod uwagę stanowiska stron, uczestnika postępowania odwoławczego oraz zgromadzony materiał dowodowy,
Izba uznała, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie w zakresie zarzutu nr 2, a podlegało oddaleniu w pozostałym
zakresie, tj. względem zarzutów nr 1 i nr 3.
Izba uznała powielanie stanu faktycznego za zbędne, poprzestając na przywoływaniu jego fragmentów w treści
uzasadnienia, gdy było to konieczne. Podkreślić bowiem należy, że strony i uczestnik w sposób wyczerpujący opisali
okoliczności faktyczne sprawy oraz to, że nie były one sporne – w szczególności nie były sporne wyrażone w treści SW Z
(w tym w treści Szczegółowej Specyfikacji Technicznej) wymagania Zamawiającego co do warunków technicznych
wykonania przedmiotu zamówienia, jak i treść wezwań Zamawiającego kierowanych do EMULEX oraz treść wyjaśnień
EMULEX.
Izba uwzględniła zarzut nr 2, tj. zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 224 ust. 6 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1)
ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty EMULEX, pomimo, że złożone przez EMULEX wyjaśnienia do oferty nie
uzasadniają podanej w niej ceny, co zostało potwierdzone w ramach późniejszych ogólnikowych i lakonicznych
wyjaśnień EMULEX (Wyjaśnienia II) i skutkowało tym, że złożone wcześniej oferty podwykonawców potwierdzające
rynkowość zaoferowanej ceny (załączone do Wyjaśnień I) utraciły walor dowodowy i nie mogły być uznane za
wystarczające dla uzasadnienia ceny oferty EMULEX.
Jak stanowi art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta
wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie
uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.
Na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt
w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Zgodnie z art. 16 pkt 1) ustawy Pzp, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia
w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.
Istota zarzutu sprowadzała się do zakwestionowania dokonanej przez Zamawiającego oceny wyjaśnień EMULEX, które
w ocenie Odwołującego były niewystarczające celom uzasadnienia ceny ofertowej EMULEX, wobec czego oferta
EMULEX powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8) w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp.
Podkreślić trzeba, że to właśnie przez pryzmat wyjaśnień wykonawcy, zamawiający ocenia, czy cena oferty jest rażąco
niska, czy też nie. Koniecznym jest zatem, aby wykonawca pamiętał o dołożeniu należytej staranności przy ich
konstruowaniu, co należy rozumieć jako odniesienie się do wszystkich kwestii podanych w wątpliwość przez
zamawiającego.
Niemniej, okoliczności przeprowadzonej przez Zamawiającego procedury wyjaśniającej w zakresie zaoferowanej ceny
przez EMULEX ewidentnie wskazują, że złożone w tej procedurze wyjaśnienia nie powinny skutkować uznaniem, że
cena oferty EMULEX została uzasadniona.
Po pierwsze, treść wezwania Zamawiającego z dnia 24 marca 2025 r. literalnie obejmowała między innymi wezwanie do
wyjaśnień dotyczących czynników kształtujących ceny jednostkowe zawarte w Wycenionym Przedmiarze Robót załącznik nr 5 w pozycjach 43-47, gdyż zostały skalkulowane na szczególnie niskim poziomie w stosunku do kosztorysu
inwestorskiego oraz do średniej ceny jednostkowej pozostałych ofert. Zamawiający żądał odniesienia się do możliwości
zrealizowania robót dot. ww. pozycji kosztorysowych za oferowane kwoty, przede wszystkim podania szczegółowych
wyliczeń poszczególnych czynników kształtujących każdą z ww. cen jednostkowych oraz wykazania, że ceny przyjęte w
kalkulacji są realne i opierają się na aktualnych ofertach oraz mają swoje rynkowe uzasadnienie. Jednocześnie
Zamawiający poinformował, że odrzuci ofertę EMULEX jeżeli wykonawca nie udzieli wyjaśnień w wyznaczonym terminie,
lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadnią podanej w ofercie ceny.
Po drugie, udzielone w dniu 31 marca 2025 r. wyjaśnienia EMULEX, w zakresie wyliczeń dotyczących pozycji
kosztorysowych obejmujących wykonanie robót za pomocą betonu asfaltowego AC16W i mieszanki mineralnobitumicznej SMA8 (a więc pozycji 44, 45 i 47), oparte były na stawkach z załączonych do wyjaśnień dowodów – ofert firm
Strabag (beton asfaltowy AC16W) oraz Śląskie Kruszywa Naturalne Sp. z o.o. - produkcja na W MB Odra-Asfalt
(mieszanka mineralno-bitumiczna SMA8).
Po trzecie, w dniu 7 maja 2025 r. Zamawiający ponownie wezwał EMULEX do wyjaśnień na podstawie art. 224 ust. 1
ustawy Pzp (czego EMULEX nie zakwestionował), gdyż ustalił, że do ww. wyliczeń przyjęto ceny materiałów takie same
jak w ofertach handlowych załączonych do wyjaśnień, zawierających jednak wycenę materiału, który nie może zostać
użyty do realizacji przedmiotu zamówienia, albowiem nie spełnia wymagań określonych w SST:
„1) SST D-05.03.05b /warstwa wyrównawczo-wiążąca AC 16W/ - do produkcji masy bitumicznej AC 16W należy użyć
asfaltu drogowego 50/70 lub polimeroasfalt PMB 25/55-60;
2) SST D-05.03.13a /warstwa SMA8/ - do produkcji masy bitumicznej SMA8 należy użyć polimeroasfaltu PMB 45/80-55,
PMB 45/80-65”.
Co literalnie wynika z treści drugiego wezwania Zamawiającego - brak było wskazania, czy do wyceny przyjęto masę
bitumiczną AC16W wyprodukowaną przy użyciu asfaltu drogowego 50/70 lub polimeroasfalt PMB 25/55-60 oraz masę
bitumiczną SMA8 wyprodukowaną przy użyciu polimeroasfaltu PMB 45/80-55, PMB 45/80-65. Wobec czego
Zamawiający wezwał EMULEX do jednoznacznego określenia, czy w przedłożonej kalkulacji wyceniono masy bitumiczne
AC16W i SMA8 do produkcji których użyty zostanie asfalt zgodny z wymaganiami określonymi w SST, a z treści
złożonych wyjaśnień powinno bezspornie wynikać, że cena zaoferowana jest ceną wiarygodną, że została prawidłowo
skalkulowana oraz, że zostały ujęte wszystkie koszty, zakres i warunki realizacji, natomiast dodatkowe wyjaśnienia nie
mogą prowadzić do zmiany zaoferowanej w ofercie ceny, ani też do złożenia całkiem nowych wyjaśnień.
Wreszcie po czwarte, treść drugich wyjaśnień EMULEX z dnia 9 maja 2025 r. zawierała jedynie zapewnienie, że do
wyceny w przedłożonej kalkulacji przyjęto masy bitumiczne AC16W i SMA8 do produkcji których użyty zostanie asfalt
zgodny z wymaganiami określonymi w SST oraz oświadczenie, że cena zaoferowana jest ceną wiarygodną, że została
prawidłowo skalkulowana oraz, że zostały ujęte wszystkie koszty, zakres i warunki realizacji, a powyższe wyjaśnienia nie
prowadzą do zmiany zaoferowanej w ofercie ceny.
W ocenie Izby wyjaśnienia EMULEX z 31 marca oraz 9 maja 2025 r. nie były wystarczające dla wykazania, że oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny. Zdaniem Izby, EMULEX nie zachował należytej starannościprzy przedstawieniu kalkulacji w
zakresie kosztów, o które wprost pytał i których wykazania za pomocą dowodów żądał Zamawiający. Bezsprzecznie
pierwotne wyjaśnienia EMULEX były oparte na ofertach handlowych, które dotyczyły materiałów niezgodnych z
wymaganiami Zamawiającego. W tym stanie rzeczy pierwotne wyjaśnienia nie mogły się ostać jako wystarczające dla
obalenia domniemania rażąco niskiej ceny, skoro nie zostały poparte adekwatnymi dowodami. Natomiast pomimo
otrzymania od Zamawiającego drugiej szansy i skierowania ponownego wezwania, EMULEX w wyjaśnieniach z dnia 9
maja 2025 r. ograniczył się do gołosłownych zapewnień o uwzględnieniu wymagań Zamawiającego i prawidłowej
kalkulacji, pomimo wyraźnego żądania Zamawiającego zawartego w wezwaniu z dnia 7 maja 2025 r., aby z treści
złożonych wyjaśnień bezspornie wynikało, że cena zaoferowana jest ceną wiarygodną, że została prawidłowo
skalkulowana oraz, że zostały ujęte wszystkie koszty, zakres i warunki realizacji. Ewidentnie zatem brak jest dowodów
potwierdzających wycenę pozycji kosztowych, które obejmowały wykonanie robót za pomocą betonu asfaltowego
AC16W i mieszanki mineralno-bitumicznej SMA8.
W przepisie art. 224 ust. 5 ustawy Pzp, mowa jest o wykazaniu, czyli udowodnieniu, że cena nie jest rażąco niska.
Chodzi tu przede wszystkim o przedstawienie konkretnych informacji, pozwalających później zamawiającemu na realną
weryfikację wyceny. Dla wypełnienia obowiązku przez wykonawcę nie wystarczy zatem, aby ograniczył się on wyłącznie
do ogólnych stwierdzeń, że w zaoferowanej cenie wykona zamówienie. Przy czym zwrócić trzeba uwagę na to, że
wyjaśnienia powinny zostać poparte dowodami na potwierdzenie realności wyceny, na co wskazuje ustawa Pzp. Na
konieczność przedstawienia okoliczności potwierdzających wyliczenie ceny literalnie wskazywał też w swoich
wezwaniach Zamawiający. W zaistniałym stanie faktycznym uzasadnionym jest więc odrzucenie oferty EMULEX na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8) w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp.
Zarazem zastrzec trzeba, że postępowanie odwoławcze nie może służyć uzupełnianiu wyjaśnień czy dowodów, które
powinny zostać złożone razem z wyjaśnieniami. Izba rozstrzyga bowiem prawidłowość czynności Zamawiającego w
postaci analizy wyjaśnień i dowodów, którymi posługiwał się wykonawca w toku postępowania przetargowego. Natomiast
nowa argumentacja czy dowody, zawarte przez wykonawcę dopiero na etapie postępowania odwoławczego nie są
dopuszczalne. Stąd też Izba pominęła przedłożone przez EMULEX dowody (przy piśmie procesowym i na posiedzeniu) i
argumentację EMULEX w tym zakresie, gdyż okoliczności te nie były znane procedurze wyjaśniającej prowadzonej przez
Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Podsumowując powyższe, zarzut nr 2 zasługiwał na uwzględnienie, wobec czego Izba nakazała Zamawiającemu
dokonanie czynności: unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenia badania i oceny ofert, w tym
odrzucenia oferty wykonawcy EMULEX.
Natomiast za niezasadne Izba uznała pozostałe przedstawione w odwołaniu zarzuty, tj.:
- zarzut nr 1 - zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) ustawy
Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty EMULEX, pomimo że oferta EMULEX przewidywała realizację zamówienia w
sposób niezgodny z warunkami zamówienia, tj. przy zastosowaniu materiałów, których nie przewidział Zamawiający w
treści SW Z lub Zamawiający wprost nie dopuścił ich do użycia, co zostało potwierdzone w ramach późniejszych
ogólnikowych i lakonicznych wyjaśnień EMULEX (Wyjaśnienia II), które ograniczyły się do niepopartego dowodami
twierdzenia o zgodności oferty z SW Z a mimo to zostały błędnie uznane przez Zamawiającego za wystarczające
do potwierdzenia zgodności oferty EMULEX z warunkami zamówienia,
- zarzut nr 3 - zarzut naruszenia art. 233 ust. 1 [omyłka pisarska Odwołującego nie mająca znaczenia dla oceny zarzutu
– powinno być: „art. 223 ust. 1”] ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) ustawy Pzp,
pomimo że w wyniku złożonego uszczegółowienia uprzednio złożonych wyjaśnień EMULEX zmienił wcześniej
przedstawione – i szczegółowo udokumentowane – założenia wyceny oferty (przedstawione w Wyjaśnieniach I),
przedstawiając Wyjaśnienia II bez jakichkolwiek dowodów czy dokumentów i ograniczył się wyłącznie do ogólnego
zapewnienia o zgodności oferty z wymaganiami SW Z (czyli: potwierdzenie okoliczności, które były przedmiotem
Wezwania II), co nosiło znamiona prowadzonych z Zamawiającym niedopuszczalnych negocjacji treści oferty.
Na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami
zamówienia. Zaś na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest niezgodna z
przepisami ustawy.
Zgodnie z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień
dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub
oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej
oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
Nadto, według art. 16 pkt 1) ustawy Pzp, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie
zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.
Zasadności podniesionych zarzutów nr 1 i nr 3 Odwołujący upatrywał de facto w tej samej okoliczności faktycznej, co
przy zarzucie nr 2, tj. w przedstawieniu przez EMULEX w ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny kalkulacji opartych na
dowodach – ofertach handlowych, których założenia były niezgodne z wymogami Zamawiającego (z treści SST),
wywodząc dodatkowe negatywne skutki prawne względem oferty EMULEX.
Odnosząc się więc do zarzutu nr 1, warto za wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 maja 2022 r. (sygn. akt:
KIO 936/22) powtórzyć, że „jakkolwiek Izba dostrzega ścisły związek między procedurą wyjaśnień poziomu ceny a
treścią oferty wykonawcy, to jednak wywodzenie niezgodności oferty z warunkami zamówienia na podstawie wyjaśnień
ceny nie będzie każdorazowo miarodajne czy też w ogóle możliwe bez uzyskania od wykonawcy dalszych wyjaśnień.
Zauważyć należy, iż przesłanki odrzucenia oferty wykonawcy z uwagi na niezgodność z warunkami zamówienia oraz
jako zawierającej rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia zostały uregulowane w odrębnych
przepisach, a dla zaistnienia możliwości odrzucenia oferty na tych podstawach konieczne jest ziszczenie się innych
rodzajowo okoliczności. Nie jest jednak tak, że na podstawie wyjaśnień ceny oferty nie mogą ujawnić się podstawy do
odrzucenia oferty w oparciu o inne przepisy ustawy Pzp, w tym np. art. 226 ust. 1 pkt 5). Nie można również wykluczyć
sytuacji, w której zostaną spełnione łącznie przesłanki określone art. 226 ust. 1 pkt 5) oraz 8) ustawy Pzp. Powyższe
wymaga jednak szczegółowej analizy ad casum”.
W tym konkretnym przypadku Izba uznała więc, że uchybienie po stronie EMULEX, które w ramach zarzutu nr 2 Izba
zakwalifikowała jako wypełniające przesłanki do odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp w zw. z
art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, nie jest wystarczającym do stwierdzenia, że treść oferty EMULEX jest niezgodna z
warunkami zamówienia. Bezspornie, przedłożone przez EMULEX dowody – oferty handlowe do wyjaśnień wyliczenia
ceny, miały służyć tylko i wyłącznie potwierdzeniu, że oferowana cena w danej pozycji była wiarygodna. I choć dowody te
nie były w oczach Izby wystarczające dla spełnienia tychże celów, tym niemniej wyciąganie podwójnych negatywnych
konsekwencji i stwierdzenie, że treść oferty EMULEX bezsprzecznie jest niezgodna z warunkami zamówienia tylko na tej
podstawie, byłoby co najmniej przedwczesne. Nie można zapominać, że całokształt okoliczności faktycznych
sprowadzał się do procedury wyjaśniania ceny oferty, a nie jej treści. Zauważyć też trzeba, że pierwotne wątpliwości
Zamawiającego odnośnie pozycji 43-47 przedmiaru robót nie dotyczyły niezgodności z wymaganiami SST, a ich wyceny,
wobec czego trudno w ogóle mówić o niezgodności treści oferty (przedmiaru robót) sensu stricto z warunkami
zamówienia. Wreszcie, odmiennie niż w przypadku zarzutu nr 2, nie można pominąć stanowiska EMULEX i złożonych
przez niego dowodów, które wskazywały na omyłkowe przedstawienie ofert handlowych z założeniami niespełniającymi
wymagań Zamawiającego. Wyżej już stwierdzone niezachowanie należytej staranności przez EMULEX przy wyjaśnieniu
swojej ceny objawiające się w przedstawieniu przez wykonawcę w ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny kalkulacji
opartych na dowodach – ofertach handlowych, których założenia były niezgodne z wymogami Zamawiającego, nie może
więc automatycznie oznaczać, że treść oferty tego wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia, a tym samym
brak było dostatecznych podstaw do uwzględnienia zarzutu nr 1.
W konsekwencji niezasadnym jest zarzut nr 3, gdyż Zamawiający w ogóle nie wszczął procedury wyjaśnienia treści
oferty EMULEX, więc nie można mówić o ewentualnym naruszeniu zakazu negocjacji dotyczącej złożonej oferty z art.
223 ust. 1 ustawy Pzp. Należy mieć na uwadze, że chodzi o dwie oddzielne instytucje wyjaśniające i nie można patrzeć
na ewentualną nieprawidłowość czynności Zamawiającego działającego na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp przez
pryzmat wymagań dla innej czynności z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp. Stąd też za zbyt daleko idący należy uznać wniosek
Odwołującego, że w wyniku powtórnego skierowania wezwania do wyjaśnień ceny na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy
Pzp i ich udzielenia doszło do nieuprawnionych negocjacji pomiędzy Zamawiającym a EMULEX. Powyższa okoliczność
hipotetycznie mogłaby uzasadniać podniesienie wobec Zamawiającego zarzutu naruszenia art. 224 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez niezasadne powtórne wezwanie wykonawcy do wyjaśnień lub też art. 223 ust. 1 poprzez zaniechanie wezwania
wykonawcy do wyjaśnień treści oferty wobec powziętych wątpliwości co do możliwości realizacji zamówienia według
wymagań dokumentacji (czego jednak Odwołujący rzecz jasna nie uczynił, a i pamiętając o uwzględnieniu przez Izbę
zarzutu nr 2 – finalnie takie zarzuty nie miałyby wpływu na wynik postępowania).
Dlatego też w tych okolicznościach faktycznych w ocenie składu orzekającego zarzuty nr 1 i nr 3 nie mogły zostać
uwzględnione.
Jednakże biorąc pod uwagę rodzaj uwzględnionych zarzutów oraz ich wagę dla rozstrzygnięcia odwołania, jak i dla
samego Odwołującego, przy rozstrzyganiu o kosztach w niniejszej sprawie Izba odstąpiła od stosunkowego rozdzielenia
kosztów pomiędzy Odwołującym i Zamawiającym. Stosownie bowiem do § 7 ust. 5 Izba może w uzasadnionych
przypadkach odstąpić od rozdzielenia kosztów w sposób, o którym mowa w ust. 1 pkt 3 oraz ust. 2-4, w szczególności
jeżeli przemawia za tym rodzaj zarzutów uwzględnionych przez Izbę lub ich waga dla rozstrzygnięcia odwołania.
Izba w poczet kosztów postępowania odwoławczego zaliczyła wyłącznie koszty Odwołującego poniesione z tytułu wpisu
od odwołania, nie przychylając się do wniosku Odwołującego o zasądzenie kosztów tytułem wynagrodzenia
pełnomocnika. Wskazać bowiem należy, że zgodnie z art. 573 ustawy Pzp, do czasu zamknięcia rozprawy strona,
uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw lub ich pełnomocnicy mogą złożyć wniosek dotyczący
kosztów postępowania odwoławczego. Wniosek kosztowy może być więc złożony jedynie do czasu zamknięcia
rozprawy. Przy czym, poza formalnym wnioskiem, niezbędnym dla zasądzenia uzasadnionych kosztów postępowania (a
za taki postrzega się wynagrodzenie pełnomocnika) jest wykazanie wysokości tych kosztów poprzez złożenie rachunków
lub spisu kosztów do akt sprawy. W przypadku więc braku (lub niemożliwości przedłożenia takiego dowodu) skład
orzekający nie ma podstaw do ich zasądzenia. W niniejszym stanie faktycznym pełnomocnik Odwołującego wniósł
o zasądzenie kosztów tytułem wynagrodzenia pełnomocnika na rozprawie, niemniej nie przedstawił do czasu zamknięcia
rozprawy faktury VAT. Pełnomocnik Odwołującego razem z ww. wnioskiem powołał się na przekazaną do Izby fakturę
VAT. Jednakże jak ustaliła Izba, dokument ten wpłynął drogą elektroniczną do Izby w dniu 9 czerwca 2025 r. o godzinie
10:42, natomiast, co wprost wynika z protokołu posiedzenia i rozprawy, rozprawa została zamknięta w tym dniu o
godzinie 10:40:57. W tych okoliczność brak było podstaw do zasądzenia kosztów poniesionych przez Odwołującego
tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 557, 573, 574 i 575 ustawy Pzp oraz w
oparciu o przepisy § 5 pkt 1) oraz § 7 ust. 5 rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji.
Przewodniczący:…………………………..