Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 10 lutego 2023 r., sygn. KIO 196/23

Sygn. akt: KIO 196/23

WYROK

z dnia 10 lutego 2023 r.

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:

Przewodniczący: Aleksandra Kot

Członkowie:

Beata Konik

Piotr Kozłowski

Protokolant:

Klaudia Kwadrans

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 lutego 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej w dniu 23 stycznia 2023 r. przez wykonawcę Skanska S.A. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu

prowadzonym przez zamawiającego LimWot sp. z o.o. z siedzibą w Limanowej,

przy udziale wykonawcy Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania

odwoławczego po stronie odwołującego,

orzeka:

1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie:

1.1 wycofanych przez odwołującego zarzutów w odniesieniu do żądań: nr 2, nr 5, nr 8, nr 11, nr 13, nr 14,

nr 16, nr 18, nr 19, nr 20, nr 23, nr 32, nr 33, nr 34, nr 36, nr 39 i nr 40;

1.2 zarzutów uwzględnionych przez zamawiającego w odniesieniu do żądań: w całości (nr 26) lub w

części (nr 1, nr 15, nr 17, nr 21, nr 25, nr 27 i nr 38);

2. W pozostałym zakresie oddala odwołanie;

3. Kosztami postępowania obciąża odwołującego Skanska S.A. z siedzibą w Warszawie i:

3.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000,00 zł (słownie: dwadzieścia tysięcy

złotych 00/100) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania;

3.2 zasądza od odwołującego Skanska S.A. z siedzibą w Warszawie na rzecz zamawiającego LimWot sp. z o.o.

z siedzibą w Limanowej kwotę 3 938,30 zł (słownie: trzy tysiące dziewięćset trzydzieści osiem złotych 30/100)

stanowiącą uzasadnione koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego z tytułu:

wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3 600,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00/100) oraz kosztów

związanych z dojazdem na rozprawę w kwocie 338,30 zł (słownie: trzysta trzydzieści osiem złotych 30/100).

Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j.

Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za

pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ……………………………………….

Członkowie:

……………………………………….

Sygn. akt: KIO 196/23

Uzasadnienie

LimWot sp. z o.o. z siedzibą w Limanowej (dalej: „Zamawiający” oraz „LimWot”) prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11

września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm., dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie

o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu ograniczonego w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa pn.

„Budowa kompleksu wojskowego w mieście Limanowa dla potrzeb pododdziałów 11 Małopolskiej Brygady Obrony

Terytorialnej” (Numer referencyjny: ZP.2.2022, dalej: „Postępowanie”).

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 24 października 2022

r. pod numerem 2022/S 205-586238.

Wartość wskazanego zamówienia przekracza progi unijne.

23 stycznia 2023 r. wykonawca Skanska S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący” oraz „Skanska”) wniósł

odwołanie na czynności Zamawiającego podjęte w toku Postępowania polegające na ukształtowaniu postanowień

Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SWZ”), w tym umowy o udzielenie zamówienia publicznego, w sposób

naruszający przepisy ustawy Pzp.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:

1) art. 7 pkt 18, pkt 32 oraz pkt 36 lit. d) oraz art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 3531 ustawy z dnia 23 kwietnia

1964 r. Kodeks cywilny (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1360 ze zm., dalej: „k.c.” oraz „Kodeks cywilny”) oraz art. 393 k.c.

poprzez:

- przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w taki sposób, że jego końcowym

elementem nie będzie zawarcie umowy o udzielenie zamówienia publicznego, w razie nieziszczenia się warunku

ustanowionego przez Zamawiającego w załączniku *** do Umowy z Generalnym Wykonawcą Zobowiązania

Generalnego Wykonawcy i Spółki na rzecz Finansującego (tzw. „Porozumienie bezpośrednie”), w postaci złożenia

przez Finansującego podpisu pod oświadczeniem znajdującym się na końcu tego załącznika,

- ukształtowanie umowy o udzielenie zamówienia publicznego (zamówienia) z zastrzeżeniem warunku, z

pominięciem Zamawiającego (umowa o świadczenie na rzecz osoby trzeciej), w sposób wykraczający poza ramy

określone zasadą swobody umów;

2) art. 433 pkt 3 ustawy Pzp poprzez przerzucenie w umowie i załączniku *** do Umowy z Generalnym

Wykonawcą Zobowiązania Generalnego Wykonawcy i Spółki na rzecz Finansującego (tzw. „Porozumienie

bezpośrednie”) obowiązków, które są tylko i wyłącznie obowiązkami Zamawiającego wobec Finansującego i – co

za tym idzie, poprzez ustanowienie odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną

odpowiedzialność ponosi Zamawiający;

3) art. 99 ust. 1 ustawy Pzp poprzez nieprecyzyjny opis przedmiotu zamówienia bez uwzględnienia wszystkich

okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz przeniesienie odpowiedzialności na wykonawcę

za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi Zamawiający;

4) art. 103 ust. 1 ustawy Pzp poprzez nieprawidłowy (niepełny) opis przedmiotu zamówienia i niezałączenie do

dokumentacji projektowej projektów wykonawczych;

5) art. 16 i art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez ukształtowanie SWZ w sposób nieprzejrzysty (konstrukcja

podmiotowa umowy) i nieproporcjonalny (nadmierne wymagania w tym zakresie), wreszcie poprzez

doprowadzenie do udzielenia zamówienia wykonawcy w sposób niezgodny z ustawą Pzp;

6) art. 439 ustawy Pzp poprzez sformułowanie klauzuli waloryzacyjnej w sposób tylko pozornie zapewniający

możliwość bieżącego i adekwatnego dostosowania stosunku zobowiązaniowego do zmiany okoliczności, a także

poprzez zamieszczenie klauzuli waloryzacyjnej w § 21 umowy, który stanowi o możliwościach zmiany umowy, a

nie o jej obligatoryjnej zmianie, jak w przypadku klauzuli waloryzacyjnej.

W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie

Zamawiającemu (pisownia oryginalna):

1) Sprecyzowania opisu przedmiotu zamówienia w części dotyczącej braku obowiązku konserwacji po stronie

wykonawcy. Biorąc pod uwagę okres tego obowiązku i możliwe warianty, wykonawcy mogą ten zakres oszacować

odmiennie, przez co oferty będą w tej części nieporównywalne. Zamawiający powinien konkretnie, w odniesieniu do

poszczególnych elementów robót wskazać zakresy czynności do wykonania przez wykonawcę, ich standard i

częstotliwość. Konieczność uregulowania tego zakresu potwierdza choćby § 10 ust. 1 pkt 47 umowy, zgodnie z

którym wykonawca ma „zapewnić w okresie gwarancyjnym przeglądy i serwisowanie wyposażenia technicznego

budynku, wbudowanych urządzeń i osprzętu technicznego, mebli wbudowanych i ruchomych, systemów

(sanitarnych, elektrycznych, telekomunikacyjnych i elektrycznych nn.”. Paragraf 8 załącznika do umowy „Istotne

postanowienia gwarancyjne” nie precyzuje obowiązków w tym

zakresie. Odwołujący wnosi także o zawarcie w umowie zastrzeżenia, że wykonawca będzie realizował czynności

konserwacyjne i serwisowe z użyciem niezbędnych do tego celu materiałów, bez eksploatacji i wymiany materiałów

eksploatacyjnych, które nie były przedmiotem umowy.

2) Usunięcia z postanowienia: „Zamawiający powierza, a Wykonawca przyjmuje do realizacji wykonanie robót

budowlanych w formule „pod klucz”, stosownie do postanowień niniejszej umowy” (§ 1 ust. 1 umowy),

sformułowania „pod klucz”. Opisu przedmiotu zamówienia na roboty budowlane dokonuje się za pomocą

dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych, a nie za pomocą

pojęcia niezdefiniowanego ani w ustawie Pzp, ani w Kodeksie cywilnym, ani w Prawie budowlanym.

3) Sprecyzowania tego, o jakie konkretnie „inne regulacje wydane przez właściwe organy administracji lub inne

podmioty, których przestrzeganie jest niezbędne w czasie realizacji robót budowlanych” chodzi Zamawiającemu w

§ 1 ust. 4 umowy, zgodnie z którym: „Wykonawca zobowiązuje się do wykonania Przedmiotu Umowy zgodnie z

przepisami prawa, niniejszą umową, decyzją o pozwoleniu na budowę i/lub innymi regulacjami wydanymi przez

właściwe organy administracji lub inne podmioty, których przestrzeganie jest niezbędne w czasie realizacji robót

budowlanych, dokumentacją projektową, harmonogramem prac, w tym podziałem na fazy robót budowlanych

sztuką budowlaną i zasadami wiedzy technicznej”.

4) Doprecyzowania pojęcia „awaria” zawartego w § 2 ust. 1 pkt 9 umowy, albowiem zdaniem Odwołującego

definicja ta ma charakter zamknięty, zaś Zamawiający użył sformułowania „w szczególności”. Wykonawca

powinien wiedzieć jakie konkretnie sytuacje Zamawiający będzie uważał za „awarię” zgodnie z przyjętą przez

siebie definicją.

5) Zmiany postanowienia zawartego w § 3 ust. 6 umowy: „Najpóźniej na 40 dni przed upływem terminu

wskazanego w ust. 5 Wykonawca skompletuje dokumenty niezbędne do złożenia wraz ze zgłoszeniem

zakończenia budowy w PINB i przekaże je Inżynierowi Kontraktu celem weryfikacji. Wykonawca zobowiązany jest

do uzupełniania niezbędnych dokumentów w razie zgłoszenia takiej konieczności przez Inżyniera Kontraktu lub

Zamawiającego”. Odwołujący domaga się, aby dokumenty te miały być przekazane do Zamawiającego nie później

niż w dniu złożenia wniosku o wydanie decyzji o pozwolenia na użytkowanie.

6) Zamknięcia katalogu możliwości zgłaszania uwag do harmonogramu rzeczowo-finansowego (§ 5 ust. 8 w zw.

z ust. 2, 3 i 7 umowy).

7) Zrezygnowania z procedury „zatwierdzania” kosztorysu szczegółowego. Kosztorys ten będzie podstawą

sporządzenia przez wykonawcę oferty i zmiany w nim,

zatwierdzanie, weryfikowanie będzie stanowiło zmiany w ofercie. Wykonawca jest świadomy tego, jaką rolę w trakcie

realizacji inwestycji kosztorys ten będzie spełniał. Jednakże wynagrodzenie za realizację umowy ma charakter

ryczałtowy. „Zatwierdzanie” takie, jakie założył Zamawiający, będzie mogło stanowić pole do nieuzasadnionych i

nieuprawnionych dążeń do zmian w elementach cenotwórczych po stronie Zamawiającego, tym bardziej, że procedura

„zatwierdzania” może się przeciągać, w zależności od arbitralnej decyzji Zamawiającego (§ 3 ust. 3 umowy).

8) Usunięcia postanowienia sugerującego, że decyzja o pozwoleniu na budowę, mająca kluczowe znaczenie dla

realizacji inwestycji, nie ma charakteru ostatecznego, w związku ze sformułowaniem użytym w umowie:

„Wykonawca zobowiązany jest rozpocząć roboty nie później niż w terminie do 14 dni od dnia przekazania terenu

budowy, przy czym nie wcześniej niż przed datą, w której pozwolenie na budowę stanie się ostateczne” - § 3 ust. 2

umowy.

9) Zmiany i zamieszczenia postanowienia, zgodnie z którym o możliwości prowadzenia robót w okresie

zimowym będą decydowały obiektywne czynniki pogodowe, a nie Inżynier Kontraktu - § 3 ust. 5 umowy.

10) Wykreślenia z § 4 ust. 5 umowy następującego postanowienia: „Wykonawca

oświadcza, że gwarancja na wbudowane i zamontowane urządzenia nie będzie zawierać postanowień powodujących

utratę lub ograniczenie udzielonej gwarancji w przypadku udzielenia przez Zamawiającego zamówienia na świadczenie

usługi przeglądów technicznych i konserwacji urządzeń innemu Wykonawcy”. Wykonawca nie może zagwarantować

Zamawiającemu tak daleko idącego zobowiązania, które stanowi wolę podmiotów trzecich. Celem Zamawiającego

powinno być zapewnienie prawidłowego funkcjonowania wbudowanych i zamontowanych urządzeń, poprzez ich

przeglądy techniczne i konserwację, a nie to, by móc powierzać te usługi dowolnie wybranemu podmiotowi.

11) Usunięcia następującego postanowienia z § 4 ust. 6 umowy i analogicznego

postanowienia z punktu 11 karty gwarancyjnej: „Strony ustalają okres rękojmi za wady równy okresowi gwarancji jakości.

Przez powyższe rozumie się, że w przypadku zawieszenia lub przerwania któregokolwiek z ww. okresów,

analogicznemu wstrzymaniu lub przerwaniu ulega również drugi okres, a oba okresy kończą się w tym samym

momencie – zgodnie z najdłuższym z nich”. Stosownie do odpowiednich przepisów Kodeksu cywilnego, wykonanie

uprawnień z gwarancji zawiesza bieg terminów do wykonania uprawnień z tytułu rękojmi (art. 568 § 2-3 k.c.).

Zawieszenie nie działa w odwrotnym przypadku – wykonywania uprawnień z tytułu rękojmi.

12) Zawarcia postanowienia, że wykonawca ma obowiązek wykonać roboty zgodnie z polskimi normami, przy

czym polską normą staje się również norma europejska pod warunkiem, że została zharmonizowana - § 6 ust. 17

umowy i inne miejsca, w których umowa odsyła do norm europejskich.

13) Usunięcia z § 7 ust. 3 umowy fragmentu zaznaczonego poniżej pogrubioną kursywą: „Kwota wynagrodzenia

brutto, określonego w ust. 1 powyżej, obejmuje wszystkie koszty, narzuty i opusty związane z realizacją

Przedmiotu Umowy, wynikające z niniejszej Umowy, dokumentów zamówienia (w tym SWZ), dokumentacji

projektowej, opisu przedmiotu zamówienia, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót oraz inne nie ujęte

w tej dokumentacji, a niezbędne do wykonania Przedmiotu Umowy, co do których Wykonawca będący podmiotem

profesjonalnym, przy dołożeniu najwyższej staranności, powinien był przewidzieć konieczność ich wykonania”. Jak

orzekł Sąd Apelacyjny we Wrocławiu w wyroku z dnia 17 grudnia 2020 r., sygn. akt I ACa 232/20: „Sąd Apelacyjny

podziela pogląd wyrażony w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 maja 2012 r. (KIO 809/12), że

obciążające wykonawcę ryzyko nieprzewidzenia rozmiaru lub kosztów prac będące w świetle art. 632 § 1 k.c.

cechą wynagrodzenia ryczałtowego doznaje modyfikacji na gruncie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -Prawo

zamówień publicznych (t.j. Dz.U.2013.907 ze zm.). W uzasadnieniu tego

rozstrzygnięcia wskazano, że wykonawcy nie może bowiem obciążać ryzyko nieprzewidzenia rozmiaru prac czy ich

kosztów będące wynikiem opisu przedmiotu zamówienia naruszającego art. 29 i art. 31 ustawy. Należy również

pamiętać, że w świetle art. 140 ust. 3 ustawy umowa o udzielenie zamówienia publicznego podlega unieważnieniu w

części wykraczającej poza określenie przedmiotu zamówienia zawarte w specyfikacji istotnych warunków. Ryczałtowy

system wynagrodzenia nie wyłącza obowiązku zamawiającego opisania przedmiotu zamówienia w sposób

jednoznaczny i wyczerpujący, uwzględniający wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie

oferty (art. 29 ust. 1 cyt. ustawy - Prawo zamówień publicznych). Niedopuszczalne jest również przerzucenie na

wykonawcę skutków finansowych nieprecyzyjnego opisania przedmiotu zamówienia (por. wyrok SA w Warszawie z dnia

16 października 2019 r., I ACa 520/18, Lex)”.

14) Ustalenia jednego poziomu ograniczenia przez Zamawiającego przedmiotu umowy (np. w § 7 ust. 6 oraz § 9

ust. 3 umowy) – jednostronne ograniczenie występuje w umowie na różnym poziomie, sugerowany przez

Odwołującego poziom to 5%.

15) Wykreślenia z paragrafu zawierającego obowiązki wykonawcy tych obowiązków, które obciążają inwestora § 10 ust. 1 pkt 4-7 umowy. Zakresy te nie stanowią obowiązków nadzwyczajnych, niemożliwych do przewidzenia.

Zamawiający powinien

uzyskać wskazane w tych punktach pozwolenia, decyzje i informacje w ramach normalnego procesu przygotowania

zamówienia publicznego. Przerzucenie odpowiedzialności za te zakresy stanowi klauzulę abuzywną przewidzianą w

przepisie art. 433 pkt 3 ustawy Pzp.

16) Wykreślenia obowiązku ustanowionego dla wykonawcy, polegającego na „doprowadzeniu do zakończenia

budowy zgodnie z wymogami Rozdziału 5b uPrBud” - §10 ust. 1 pkt 40 umowy, jako obowiązku, który dotyczy

inwestora robót

budowlanych.

17) Wykreślenia obowiązku wykonawcy polegającego na „przygotowaniu w oparciu o przekazane przez

Zamawiającego wytyczne arkusz efektów gospodarczych stosownie do metodyki stosowanej przez Użytkownika” § 10 ust. 1 pkt 43 umowy. Jest to obowiązek niesprecyzowany, zależny od wymagań podmiotu trzeciego nie

będącego stroną umowy (użytkownik), niemożliwy do oszacowania na etapie sporządzania oferty.

18) Wykreślenia postanowienia zawartego w § 10 ust. 10 umowy: „Wszelkie działania konieczne do należytego

wykonania Przedmiotu Umowy, które nie zostały wyraźnie określone w niniejszej Umowie, są obowiązkami

Wykonawcy i są uwzględnione w kwocie wynagrodzenia określonej w § 7 ust. 1 Umowy”. Jest to kolejne

przekroczenie zasad dotyczących wynagrodzenia ryczałtowego, opisu przedmiotu zamówienia i zasad obowiązujących

w reżimie zamówień publicznych. Tak otwarty przedmiot umowy na roboty budowlane nie spełnia warunków wskazanych

w przepisie art. 99 ust. 1 ustawy Pzp.

19) Podkreślenia, iż „wszelkie uwagi odnośnie kompletności, spójności i sprzeczności zostały przez Wykonawcę

wyjaśnione za pomocą pytań do SWZ, na które Wykonawca otrzymał satysfakcjonujące go odpowiedzi, co

potwierdził składając ofertę w postępowaniu o udzielenie zamówienia”, przy czym dotyczy to takiego zakresu

staranności, jakiego należy wymagać od wykonawcy robót budowlanych, a nie od projektanta, a także wiedzy, którą

taki wykonawca jest w stanie posiadać na etapie przed podpisaniem umowy.

20) Wyjaśnienia, o jakie prawa autorskie, wobec jakiej dokumentacji chodzi Zmawiającemu w § 10 ust. 12 lit. c

umowy: „pełną odpowiedzialność za wszelkie naruszenia praw ochronnych, a w szczególności praw z patentów i

praw autorskich w związku z realizacją Przedmiotu Umowy oraz za szkody wynikłe w związku z tymi

naruszeniami”. Ponadto Odwołujący wnosi o potwierdzenie, że Zamawiający

dysponuje prawami ochronnymi, a w szczególności prawami z patentów i praw autorskich w takim stopniu, by

zagwarantować wykonawcy realizację umowy.

21) Ograniczenia odpowiedzialności opisanej w § 10 ust. 12 lit. d umowy do sytuacji, które powstaną z winy

wykonawcy.

22) Wykreślenia postanowienia zawartego w § 10 ust. 12 lit. e umowy, albowiem zawiera on odpowiedzialność

na zasadzie ryzyka za zdarzenia na terenie budowy, za które wykonawca robót budowlanych odpowiada na

zasadach ogólnych z k.c.: „ryzyko finansowe z tytułu uszkodzenia, zniszczenia obiektu budowlanego oraz

uszkodzenia, zniszczenia lub utraty wszelkich materiałów, urządzeń i wyposażenia znajdujących się na terenie

budowy, a także bezprawnego usunięcia drzew i krzewów oraz wszelkich innych szkód w mieniu znajdującym się

na terenie budowy oraz bezpośredniego sąsiedztwa terenu budowy, wystąpienie takich szkód nie zwalnia

Wykonawcy z obowiązku terminowego i należytego wykonania Przedmiotu Umowy”.

23) Wykreślenia § 12 ust. 6 lit. b umowy – „książek obmiarów”. Realizacja robót nastąpi na podstawie

wynagrodzenia ryczałtowego.

24) Wykreślenia postanowienia z § 10 ust. 1 pkt 17 umowy, zgodnie z którym wykonawca ma „strzec mienia

Zamawiającego znajdującego się na terenie budowy i chronić je przed zniszczeniem”. Takie zobowiązanie

powinno być uzależnione od zweryfikowania przez wykonawcę możliwości zapewnienia bezpieczeństwa dla

mienia Zamawiającego, z uwzględnieniem wartości mienia Zamawiającego.

25) Wykreślenia następującego postanowienia: „Wszystkie aspekty formalno-

administracyjne, w tym uzyskanie wszelkich pozwoleń, decyzji i uzgodnień związanych z realizacją Przedmiotu Umowy

leżą po stronie Wykonawcy, którego w okresie realizacji Przedmiotu Umowy obciążają również koszty z tym związane.

Zamawiający udzieli Wykonawcy pełnomocnictw do pozyskiwania pozwoleń, decyzji i uzgodnień w jego imieniu (za

wyjątkiem zaciągania zobowiązań finansowych, do których Wykonawca nie jest uprawniony - w takim przypadku,

Wykonawca przygotuje niezbędne wnioski i dokumenty oraz przedstawi je Inżynierowi Kontraktu do akceptacji, a po jej

uzyskaniu - Zamawiającemu do podpisu; Zamawiający uprawniony jest do odmowy podpisu podając uzasadnienie). Na

każdym etapie pozyskiwania niezbędnych dokumentów Wykonawca powinien konsultować się z Inżynierem Kontraktu

oraz sukcesywnie przedstawiać, a docelowo przekazać Zamawiającemu całą prowadzoną dokumentację formalno administracyjną” – § 12 ust. 7 umowy. Wykonawca ma wykonać roboty budowlane na podstawie decyzji i pozwoleń,

które uzyskał Zamawiający. Decyzją, którą wykonawca ma uzyskać, jest pozwolenie na użytkowanie. Wykonawca wnosi

o wyczerpujące wyliczenie i dostarczenie wykonawcy, w terminie umożliwiającym uwzględnienie tego przy sporządzaniu

oferty, listy pozwoleń, uzgodnień, warunków wszelkich decyzji

administracyjnych, w których posiadaniu jest Zamawiający oraz oświadczenia o dacie ich aktualności.

26) Potwierdzenia, że roboty dodatkowe lub zamienne będą obowiązujące dla wykonawcy tylko w razie zawarcia

przez strony umowy stosownego aneksu. W związku z tym Odwołujący wnosi o wykreślenie następującego

postanowienia z § 13 ust. 1 umowy: „Wykonawca zobowiązany jest wykonać roboty zamienne lub roboty

dodatkowe na żądanie Zamawiającego zgłoszone w formie pisemnej pod rygorem nieważności”, także

postanowienia z § 21 ust. 23 lit. d umowy: „Wykonawca nie może odmówić wykonania robót dodatkowych lub robót

/ prac wykraczających poza zakres Przedmiotu Umowy, w sytuacji, gdy Zamawiający zleci Wykonawcy ich

wykonanie”.

27) Wykreślenia postanowień zawartych w § 14 ust. 8 i 9 umowy, jako stanowiących bezpodstawną i

nieuzasadnioną próbę przerzucenia na wykonawcę obowiązków Zamawiającego i projektanta: „Wykonawca na

własny koszt we współpracy z Projektantem w ramach nadzoru autorskiego zobowiązany jest do aktualizacji

zezwoleń, uzgodnień, decyzji, warunków przyłączeniowych itp., których termin ważności upłynął, a są niezbędne

do prawidłowej realizacji Przedmiotu Umowy. Wykonawca, w tych przypadkach będzie działał w ramach

pełnomocnictwa

wystawionego przez Zamawiającego (za wyjątkiem zaciągania zobowiązań

finansowych, do których Wykonawca nie jest uprawniony - w takim przypadku Wykonawca przygotuje niezbędne wnioski

i dokumenty oraz przedstawi je Zamawiającemu do podpisu. Zamawiający uprawniony jest do odmowy podpisu podając

uzasadnienie). Wykonawca na własny koszt zobowiązany jest do zawarcia umów w przypadku konieczności usunięcia

lub przebudowy „obiektów" (np. sieci, studzienki) kolidujących z realizowanym Przedmiotem Umowy, zgodnie z

dokumentacją projektową”.

28) Usunięcia terminów „braki” i „usterki”, o których mowa w umowie, choćby przy okazji odbiorów (§ 17 ust. 5

umowy). Odwołujący jest zdania, że jedynie termin wada i wada istotna w rozumieniu Kodeksu cywilnego powinny

wyznaczać uprawnienia Zamawiającego w tym zakresie.

29) Doprecyzowania terminów i warunków odbiorów częściowych. Zamawiający stwierdza, że będą one

„przeprowadzane na bieżąco i w miarę potrzeb” (§ 17 ust. 1 lit. b umowy). Należy ustalić bardziej precyzyjne

warunki dokonywania tych odbiorów.

30) W § 17 ust. 6 po lit. h umowy Zamawiający stwierdza, że „brak dołączenia ww. dokumentów może

spowodować odmowę dokonania odbioru”. Wnosimy o zmianę postanowienia w tym zakresie, że odmowa

dokonania odbioru będzie uzasadniona tylko i wyłącznie wystąpieniem w robotach wad istotnych w rozumieniu

Kodeksu cywilnego.

31) Precyzyjnego opisania na czym polegać ma sprawdzenie „prawidłowości złożonych przez wykonawcę

dokumentów do odbioru, zgodnie z § 17 ust. 14 umowy:

„Zamawiający, po dokonaniu weryfikacji, tj. sprawdzenia kompletności i prawidłowości złożonych dokumentów oraz ich

zatwierdzeniu”. Wnosimy też o zamieszczenie postanowienia, że wykonawca nie będzie ponosił odpowiedzialności za

działanie czy też zaniechanie w tym zakresie Zamawiającego (zgodnie z przepisem art. 433 pkt 3 ustawy Pzp).

32) Podobnie jeśli chodzi o następujące zdanie z tej samej jednostki tekstu umowy: „pod warunkiem, iż

dokumentacja powykonawcza jest kompletna i prawidłowa oraz Inżynier Kontraktu zaakceptuje gotowość do

Odbioru końcowego”. Wykonawca nie może ponosić konsekwencji zachowania, które jest zachowaniem

Zamawiającego (zgodnie z przepisem art. 433 pkt 3 ustawy Pzp). Wnosimy o zapisanie, iż wykonawca nie będzie

ponosił konsekwencji działania lub zaniechania Inżyniera Kontraktu w tym przedmiocie.

33) Usunięcia postanowienia zawartego w § 2 ust. 7 załącznika „Istotne postanowienia gwarancyjne”, zgodnie z

którym „Wykonawca oświadcza, że postanowienia gwarancyjne zostaną utrzymane i nie będą podlegały

ograniczeniom w związku z koniecznością wdrożenia/zainstalowania/wykonania robót budowlanych/dostaw/ usług

przez Użytkownika w budynku”. Wykonawca nie zna zakresu takiej przyszłej i ewentualnej ingerencji. Nie może

zatem z góry uznać, że będzie gwarantem zmienionych bez swojego udziału zakresów robót. Ewentualnie

Odwołujący wnosi, by przed takimi robotami, dostawami, usługami Użytkownik miał obowiązek poinformować

wykonawcę o zakresie ingerencji w przedmiot umowy i uwzględnić zastrzeżenia wykonawcy do tych świadczeń,

warunkujące możliwość utrzymania gwarancji.

34) Usunięcia następującego postanowienia z załącznika „Istotne postanowienia gwarancyjne”: „W razie

wypowiedzenia, rozwiązania czy odstąpienia od Umowy na wykonanie robót, niniejsza Gwarancja obowiązuje w

zakresie wykonanych robót, a Wykonawca nie może się uwolnić od odpowiedzialności gwarancyjnej powołując się

na ingerencję podmiotów trzecich w wykonane przez niego roboty”. Wykonawca nie może gwarantować jakości

robót, jeśli nastąpiła w tych robotach ingerencja podmiotów trzecich.

35) Usunięcia następujących rodzajów wad z załącznika „Istotne postanowienia gwarancyjne” (§ 4 ust. 1):

„zmniejszenie wartości wyrobu lub robót budowlano-montażowych, obniżenie stopnia użyteczności wyrobu lub

robót budowlano-montażowych, obniżenie walorów estetycznych wyrobu lub robót budowlano-montażowych,

obniżenie jakości lub inną szkodę w Wyrobie lub robotach budowlanomontażowych”. Są to wady, których stwierdzenie jest wysoce utrudnione, o ile w ogóle obiektywnie możliwe, z uwagi na

nieostrą, uznaniową definicję.

36) Usunięcia następującego fragmentu z załącznika „Istotne postanowienia gwarancyjne”: „W przypadku

wystąpienia wad uniemożliwiających użytkowanie Przedmiotu Umowy zgodnie z jego przeznaczeniem Użytkownik

może żądać wykonania tego przedmiotu po raz drugi wyznaczając Wykonawcy odpowiedni termin, zachowując

jednocześnie prawo domagania się od Wykonawcy naprawienia szkody wynikłej z opóźnienia” – § 4 ust. 6. Żądanie

wykonania umowy po raz drugi przez użytkownika, w sytuacji zobowiązania tak złożonego jak niniejsza robota

budowlana, jest oczekiwaniem nieuzasadnionym, którego uwzględnienie w oszacowaniu oferty może zwielokrotnić

jej wartość.

37) Usunięcia z § 6 ust. 3 załącznika „Istotne postanowienia gwarancyjne” fragmentu zaznaczonego poniżej

pogrubioną kursywą: „W przypadku wystąpienia w okresie gwarancji trzykrotnie wady lub Awarii tego samego

elementu danego urządzenia lub materiału lub części Przedmiotu Umowy, Wykonawca zobowiązuje się wymienić

urządzenie lub materiał lub część Przedmiotu Umowy na nowe w terminie do 7 dni roboczych lub w innym terminie

uzgodnionym z Użytkownikiem. Wymiana wskazana powyżej nie dotyczy dźwigów osobowych. Wykonawca nie

jest zobowiązany do wymiany, jeśli Użytkownik zdecyduje, że wystarczająca będzie kolejna naprawa”. Pojęcie

„część Przedmiotu Umowy” jest nieostre i pozostawia zbyt dużą dowolność interpretacyjną, przez co

zobowiązanie wykonawcy nie jest opisane w taki sposób, jaki nakazują to przepisy ustawy Pzp.

38) Zastąpienia następującego punktu z karty gwarancyjnej (pkt 10.3): „Okres gwarancji biegnie od nowa w

przypadku wymiany urządzenia lub materiału lub części Przedmiotu Umowy na nowy, wolny od wad a także w

przypadku dokonania trzykrotnej naprawy elementu” uregulowaniem z Kodeksu cywilnego (art. 581).

39) Skrócenia terminu zawartego w postanowieniu „Zamawiający powinien zakończyć czynności odbioru

najpóźniej w ciągu 60 dni od daty rozpoczęcia czynności odbioru, co zostanie potwierdzone protokołem Odbioru

końcowego” (§ 17 ust. 17 umowy) do 14 dni, a także zamiany terminu „powinien” sformułowaniem bardziej

kategorycznym, czyli „zakończy”. Tak długi termin na zakończenie czynności odbioru jest niczym nieuzasadniony

tym bardziej w takim ujęciu, że nie jest to obowiązek dla Zamawiającego, a jedynie sugestia „powinności”.

Obowiązek Zamawiającego musi być opisany jednoznacznie także z uwagi na kryterium oceny ofert polegającego

na skróceniu terminu realizacji zamówienia.

40) Usunięcia następującego postanowienia z karty gwarancyjnej: „Czas trwania gwarancji za wady jakościowe,

licząc od daty odbioru końcowego obiektu, wynika z

okresu niezbędnego do ujawnienia się lub wykrycia wady, nie określa natomiast trwałości obiektu i jego elementów” – pkt

10.4 jako niezrozumiałego.

41) W branży instalacyjnej w dokumencie STWiOR jest zapis jak niżej. Wykonawca wnosi o jego wykreślenie,

jako niezgodnego z przyjętą przez Zamawiającego formułą realizacji zamówienia („zbuduj”):

„1.3.2. Dokumentacja Projektowa

Jeżeli w trakcie wykonywania robót okaże się koniecznym uzupełnienie Dokumentacji Projektowej przekazanej przez

Zamawiającego, Wykonawca sporządzi brakujące rysunki i STWiO na własny koszt w 4 egzemplarzach i przedłoży je

Inspektorowi Nadzoru do zatwierdzenia”.

W uzasadnieniu odwołania wykonawca Skanska następująco przedstawił okoliczności faktyczne i prawne jako

dodatkowe sprecyzowanie tych spośród powyższych zarzutów, które do zamknięcia rozprawy ostały się do rozpatrzenia

przez Izbę.

{zarzut dotyczący nieprecyzyjnego opisania przedmiotu zamówienia}

Odwołujący wskazał, że na podstawie zarzutu nieprecyzyjnego opisu przedmiotu zamówienia, a także na podstawie

zarzutu polegającego na naruszeniu przez Zamawiającego zasad udzielania zamówień określonych w przepisie art. 16 i

17 ustawy Pzp, postanowił zakwestionować poszczególne postanowienia SWZ, w tym postanowienia projektu umowy,

który stanowi część SWZ.

{zarzut dotyczący zawarcia umowy o udzielenie zamówienia publicznego niezgodnie z przepisem art. 7 pkt 18, pkt 32

oraz pkt 36 lit. d) oraz ar. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw.

z przepisem art. 3531 Kodeksu cywilnego oraz przepisem art. 393 Kodeksu cywilnego

i przepisem art. 433 pkt 3 ustawy Pzp}

Odwołujący podniósł, że umowa, którą do zaproszenia do składania ofert załączył Zamawiający jest umową o roboty

budowlane zdefiniowaną w ustawie Pzp. Nie oznacza to, że LimWot, chcąc przeprowadzić proces inwestycyjny, będzie

zwolniony z dokonania czynności z zakresu Prawa budowlanego, o ile przepisy tej ustawy wymagają od inwestora

podjęcia określonych czynności. Skanska podkreślił, że umowa w niniejszym postępowaniu, to stosunek dwóch

podmiotów, Zamawiającego i wykonawcy, którzy na jej podstawie są zobowiązani do wykonania konkretnych czynności,

a czynnościom tym odpowiadają określone uprawnienia. Wykonawca ma obowiązek podstawowy – wykonać roboty

budowlane. Zamawiający zaś, czyli – przechodząc na grunt Prawa budowlanego, Inwestor –

ma obowiązek wykonane roboty odebrać i zapłacić umówione wynagrodzenie. Tym podstawowym, wzajemnym

zobowiązaniom i uprawnieniom towarzyszą inne, przypisane do roli – odpowiednio – kierownika budowy (wykonawca) i

inwestora (Zamawiający). Stroną umowy dla wykonawcy jest LimWot sp. z o.o. z siedzibą w Limanowej. W związku z

tym Odwołujący podniósł, że jego zdumienie budzi takie ukształtowanie zobowiązania w umowie, które do umowy

wprowadza dodatkową, trzecią stronę. Od działania i zaniechania tej trzeciej strony, Zamawiający i wykonawca będą

całkowicie uzależnieni w wykonywaniu swych zobowiązań i uprawnień. Nie jest to przy tym, strona wymieniona w

komparycji umowy, która ma umowę o udzielenie zamówienia publicznego zawrzeć przez podpisanie jej przez osobę

uprawnioną do reprezentacji. Wykonawca Skanska wskazał, że takiej konstrukcji, jak przyjęta przez LimWot, nie

przewiduje reżim ustawy Pzp. Tymczasem w § 23 umowy Zamawiający zobowiązał wykonawcę do podpisania umowy z

Finansującym, o treści otwartej, bo jedynie „zasadniczo zgodnej z załącznikiem do niniejszej umowy”. W ocenie

Odwołującego już choćby z powodu tego otwartego charakteru zacytowanego zobowiązania wykonawca nie może go

przyjąć na siebie. Przedmiot zamówienia opisuje się bowiem w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą

dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na

sporządzenie oferty. Wykonawca nie może natomiast „blankietowo” wyrazić zgody na wszelkie zobowiązania,

nieokreślone w trakcie postępowania o udzielenie zmówienia publicznego. Skanska podkreślił, że opis przedmiotu

niniejszego zamówienia, za którego prawidłowość i rzetelność odpowiada LimWot jest niejednoznaczny, gdyż nie

uwzględnia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, co stanowi naruszenie

przez Zamawiającego ww. przepisów ustawy Pzp. W niniejszym postępowaniu wykonawca pozostaje w niepewności co

do tego, jakie prace, obowiązki i czynności trzeba będzie wycenić i wykonać. Skoro bowiem ma obowiązek zawrzeć z

Finansującym umowę, której treść jest jedynie „zasadniczo zgodna” z załącznikiem ***, to katalog możliwych

postanowień w tej przyszłej umowie jest zupełnie otwarty. Z uwagi na tą niepewność co do oferowanego zakresu

świadczenia wykonawcy nie mogą poprawnie skalkulować swojej oferty. Zdaniem Odwołującego takie wskazanie

powoduje, iż każdy z wykonawców może zupełnie inaczej rozumieć swoje obowiązki, co doprowadzi w istocie do

nieporównywalności ofert. Nadto Skanska zaznaczył, że wynikający z treści SWZ zakres zobowiązania wykonawcy z

tytułu realizacji zamówienia, za wykonanie którego przysługiwać mu będzie wynagrodzenie narusza także zasadę

ekwiwalentności świadczeń stron wynikających z umowy wzajemnej. Trudno bowiem mówić o ekwiwalentności

świadczeń w sytuacji, w której wykonawca kalkulując cenę swojej oferty, nie jest w stanie odnieść jej do dającego się

przewidzieć zakresu usług. Innymi słowy wykonawcy nie mogą ponosić ryzyk, w tym kosztów

i odpowiedzialności, związanych z brakiem jednoznacznego opisu przez Zamawiającego przedmiotu zamówienia.

Ponadto Odwołujący wskazał, że co również istotne, zawarte w załączniku (bez numeru, oznaczonego ***) konkretne

postanowienia, stanowią istotną modyfikację umowy pomiędzy wykonawcą a Zamawiającym. Tryb wprowadzania zmian

do umowy został opisany w § 21, jednak żadne postanowienie tego paragrafu nie przewiduje uczestniczenia w tym

procesie podmiotu trzeciego. Skanska podniósł, że trudno zatem stwierdzić, jaką rolę ma pełnić w procesie zmiany

umowy Finansujący, skoro zgodnie z przywołanym załącznikiem: „Generalny Wykonawca i Spółka zobowiązują się do

niedokonywania następujących czynności bez uprzedniej pisemnej zgody Finansującego:

6.1 zmiana Umowy z Generalnym Wykonawcą;

6.2 zrzeczenie się przez Spółkę roszczenia wobec Generalnego Wykonawcy wynikającego z Umowy z

Generalnym Wykonawcą;

6.3 dokonania jakiegokolwiek Działania Rozwiązującego w odniesieniu do Umowy z Generalnym Wykonawcą,

chyba że takie Działanie Rozwiązujące jest dokonywane przez Generalnego Wykonawcę i zostanie

przeprowadzone zgodnie z procedurą wynikającą z Punktu 7 poniżej.” Odwołujący podkreślił, że rola

Finansującego jest decydująca także w kontekście tak istotnych uprawnień stron umowy, jak odstąpienie od

umowy, zawieszenie jej wykonywania itp., skoro zgodnie z wyżej wymienionym załącznikiem: „Generalny

Wykonawca i Spółka zobowiązują się do informowania Finansującego (niezwłocznie, nie później jednak niż w

terminie 5 (pięciu) Dni Roboczych od zaistnienia któregokolwiek z powyższych zdarzeń) o: zamiarze dokonania

którejkolwiek z następujących czynności: wypowiedzenie, rozwiązanie, odstąpienie od Umowy z Generalnym

Wykonawcą, zawieszenie wykonywania obowiązków z niej wynikających, stwierdzenie jej nieważności,

wystąpienie o jej unieważnienie albo o stwierdzenie nieważności lub zakwestionowanie obowiązywania w dowolnej

części lub spowodowanie jej wygaśnięcie w inny sposób (każda z tych czynności zwana jest dalej „Działaniem

Rozwiązującym”) oraz „Na co najmniej [90 (dziewięćdziesiąt) dni] przed podjęciem przez Generalnego

Wykonawcę Działania Rozwiązującego w odniesieniu do Umowy z Generalnym Wykonawcą („Okres

Przejściowy”), Generalny Wykonawca zawiadomi Finansującego oraz Spółkę o tym zamiarze na piśmie

(„Zawiadomienie o Zamiarze Podjęcia Działania Rozwiązującego”), a ponadto „W Okresie Przejściowym: (a)

Generalny Wykonawca nie może podejmować Działania Rozwiązującego ani czynności służącej dochodzeniu lub

zabezpieczeniu jego wierzytelności wobec Spółki (…)”.

Wykonawca Skanska podniósł również, że konstrukcja, jaką w niniejszym postępowaniu przyjął Zamawiający, czyni

zawarcie umowy o realizację zamówienia publicznego umową obarczoną zastrzeżeniem warunku. Zgodnie bowiem z

punktem 13

Załącznika ***, zwanego też „porozumieniem bezpośrednim”: „Umowa z Generalnym Wykonawcą wchodzi w życie, o ile

Finansujący złoży podpis pod oświadczeniem znajdującym się na końcu niniejszego załącznika”. Przy czym, jak

zaznaczył Zamawiający w przypisie do tego postanowienia: „Niniejszy punkt jest zbędny, jeżeli Umowa będzie zawierać

w innym miejscu odpowiedni zapis potwierdzający, że wchodzi w życie po podpisaniu przez Strony oraz po złożeniu

oświadczenia Finansującego dotyczącego niniejszego Załącznika (art. 393 § 2 k.c.)”. Odwołujący podkreślił, że

przytoczone postanowienia modyfikują, w sposób nieznany ustawie Pzp, tryb przeprowadzania postępowania o

udzielenie zamówienia publicznego. W niniejszym przypadku bowiem, faktycznie, postępowanie to nie kończy się ani

unieważnieniem postępowania, ani zawarciem umowy o udzielenie zamówienia publicznego, skoro zawarcie takiej

umowy (udzielenie zamówienia) jest uzależnione od decyzji podmiotu trzeciego.

Nadto Skanska zwrócił uwagę na brzmienie pkt 11 i 12 Załącznika ***, zgodnie z którym: „Postanowienia niniejszego

Załącznika stanowią umowę o świadczenie na rzecz osoby trzeciej w rozumieniu art. 393 Kodeksu cywilnego.

Finansujący może żądać bezpośrednio od Generalnego Wykonawcy i od Spółki wykonania ich zobowiązań

wymienionych w niniejszym Załączniku. Niniejszy Załącznik stanowi integralną część Umowy z Generalnym

Wykonawcą”. Odwołujący zaznaczył, że jak stanowi doktryna i orzecznictwo, umowa o świadczenie na rzecz osoby

trzeciej jest umową, której celem jest „skrócenie drogi świadczenia i przez to usprawnienie obrotu. Świadczenie

przechodzi bezpośrednio od przyrzekającego do osoby trzeciej, z pominięciem zastrzegającego” (art. 393 KC red.

Załucki 2023, wyd. 3/Salamonowicz).

Odwołujący podniósł, że LimWot, formułując zobowiązanie umowne w ten, a nie inny sposób, de facto uzależnił

możliwość dokonywania przez strony umowy (Zamawiającego i wykonawcę) zawartej w reżimie zamówień publicznych

zmian w takiej umowie od decyzji podmiotu trzeciego. Nawet pomimo zaistnienia możliwości, które uprawniają

Zamawiającego i wykonawcę do zmian umowy, przewidzianych w § 21, strony nie będą mogły zawrzeć stosownego

aneksu zmieniającego umowę, bez uprzedniej, pisemnej zgody na tę zmianę wyrażonej przez Finansującego.

Faktycznie bowiem każda zmiana umowy będzie wymagała zgody Finansującego. W ocenie wykonawcy Skanska takie

ukształtowanie węzła obligacyjnego w umowie o realizację zamówienia publicznego stanowi klauzulę abuzywną

przewidzianą w przepisie art. 433 ustawy Pzp, zgodnie z którym „projektowane postanowienia umowy nie mogą

przewidywać odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający”.

Odwołujący podkreślił, że zobowiązania wobec Finansującego są bowiem tylko i wyłącznie zobowiązaniami

Zamawiającego i wykonawca nie może być zmuszony do po pierwsze zawarcia umowy z tym podmiotem, a po drugie

do ponoszenia konsekwencji braku

wypełniania przez Zamawiającego jego zobowiązań wobec Finansującego. Jeśli Zamawiający zamierza skutecznie

zobowiązać do czegokolwiek wykonawcę, wierzycielem tych zobowiązań może być tylko i wyłącznie sam Zamawiający,

który postanowienia umowy powinien sformułować tak, by móc skutecznie wypełniać swoje zobowiązania wobec

Finansującego. Zdaniem Skanska takie uregulowanie umowy, jak obecnie, jest rozwiązaniem wykraczającym poza

zasadę swobody umów, o której mowa w art. 3531 Kodeksu cywilnego. Jak podniósł Odwołujący, faktycznie bowiem

wprowadza ono do umowy o realizację zamówienia publicznego, poprzez § 23 i aneks dołączony do umowy, którego

konsekwencją ma być zawarcie przez wykonawcę umowy z Finansującym, dodatkowego „zamawiającego”. Dołączony

do umowy aneks dotyczy zobowiązań i uprawnień stron umowy o udzielenie zamówienia publicznego. Sprowadza się to

zatem do wprowadzenia nieznanego ustawie trybu zmiany umowy o realizację zamówienia publicznego. Zdaniem

Odwołującego jeśli LimWot uznaje treść umowy z Finansującym z załącznika *** za obligatoryjną, rozwiązaniem może

być tylko i wyłącznie przyznanie Finansującemu statusu „współzamawiającego” w niniejszym postępowaniu. Takiej

konstrukcji jednak nie przewiduje ustawa Pzp.

{zarzut nieprawidłowego ukształtowania klauzuli waloryzacyjnej}

Odwołujący wskazał, że Zamawiający w § 21 ust. 25 umowy przewidział waloryzację po upływie 12 miesięcy realizacji

umowy od jej zawarcia.

W związku z powyższym wykonawca Skanska wniósł o modyfikację postanowień umowy w następujący sposób:

wzrost wskaźnika cen produkcji budowlano-montażowej robót budowlanych specjalistycznych ogłaszanego w

komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego za ostatni miesiąc poprzedzający wniosek o waloryzację

ma wynosić co najmniej 3 % w stosunku do wysokości tego wskaźnika w miesiącu zawarcia Umowy, a nie 8 %;

•

zmiana wynagrodzenia dokonana może zostać po upływie pierwszych 6 miesięcy realizacji Umowy, a nie 12

miesięcy;

•

łączna zmiana wysokości wynagrodzenia Wykonawcy z tytułu waloryzacji nie może przekroczyć 25% ceny

podanej w ofercie Wykonawcy, a nie 5 %.

•

Odwołujący podniósł, że ratio legis wprowadzenia do ustawy Pzp obowiązku stosowania klauzul waloryzacyjnych w

umowach w sprawie zamówienia publicznego wynika z konieczności zachowania równowagi ekonomicznej stron umowy

w stosunku do stanu na dzień złożenia oferty przez wykonawcę. Skanska zaznaczyła, że w pełni podziela poglądy 15

doktryny, zgodnie z którymi: „Waloryzacja wynagrodzenia umożliwia niezbędną elastyczność kształtowania kosztów

związanych z realizacją zamówienia w dłuższym okresie, zapewniającą możliwość bieżącego i adekwatnego

dostosowania stosunku zobowiązaniowego do zmiany okoliczności. Zapobiega obciążaniu wykonawców obowiązkiem

zadeklarowania w ofercie niezmiennej ceny i tym samym ponoszeniu jednostronnego ryzyka zmiany stosunków

gospodarczych. Co może mniej oczywiste – stosowanie klauzul waloryzacyjnych jest również korzystne dla

zamawiających, pozwala bowiem na ponoszenie rzeczywistych kosztów wykonania zamówienia, nieobarczonych

narzutem związanym z koniecznością ujęcia w cenie ryzyka ich wzrostu. Stosowanie klauzul waloryzacyjnych zapobiega

również powstawaniu sytuacji, kiedy wykonanie zamówienia przestaje być opłacalne, a tym samym sprzyja trwałości

stosunku umownego, co niewątpliwie jest korzystne dla obu stron umowy” (Prawo zamówień publicznych. Komentarz,

red. Marzena Jaworska, Dorota Grześkowiak-Stojek, Julia Jarnicka, Agnieszka Matusiak, wyd. 2021). W ocenie

Odwołującego postanowienia klauzuli waloryzacyjnej nie mogą więc jedynie formalnie spełniać wymogi ustawy Pzp, lecz

powinny zostać skonstruowane w sposób umożliwiający rzeczywiste zastosowanie waloryzacji wynagrodzenia podczas

realizacji zamówienia.

2 lutego 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła odpowiedź na odwołanie, w której Zamawiający

oświadczył, że:

1) uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu nr 4 w całości i wskazał, że przekazał wykonawcom biorącym

udział w Postępowaniu projekty wykonawcze;

2) uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów 1 - 3 i 5 w części i wskazał, że dokonał modyfikacji zapisów

projektu umowy stanowiącego załącznik do SWZ w następujący sposób:

•

z treści § 1 ust. 1 umowy usunięto określenie „pod klucz";

§ 3 ust. 2 umowy nadano brzmienie: „Wykonawca zobowiązany jest rozpocząć roboty nie później niż w terminie

do 14 dni od dnia przekazania terenu budowy”;

•

w § 4 ust. 6 zdaniu drugiemu umowy oraz zdaniu drugiemu w pkt 11 karty gwarancyjnej nadano brzmienie:

„Wykonanie uprawnień z gwarancji zawiesza bieg terminów do wykonania uprawnień z tytułu rękojmi";

•

• § 3 ust. 6 zdanie pierwsze umowy nadano brzmienie: „Najpóźniej na 15 dni przed

upływem terminu wskazanego w ust. 5 Wykonawca skompletuje dokumenty niezbędne do złożenia wraz ze zgłoszeniem

zakończenia budowy w PINB i przekaże je Inżynierowi Kontraktu celem weryfikacji";

• § 7 ust. 3 umowy otrzymuje brzmienie: „Kwota wynagrodzenia brutto, określonego

w ust. 1 powyżej, obejmuje wszystkie koszty, narzuty i opusty związane z realizacją Przedmiotu Umowy, wynikające z

niniejszej Umowy, dokumentów zamówienia (w tym SWZ), dokumentacji projektowej, opisu przedmiotu zamówienia,

specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót niezbędne do wykonania Przedmiotu Umowy";

•

w § 7 ust. 6 „5%" zmieniono na „10%";

w § 8 ust. 7 „Istotnych postanowień gwarancyjnych” po dotychczasowej treści dodano zdanie drugie:

„Wykonawca będzie realizował czynności konserwacyjne i serwisowe z użyciem niezbędnych do tego celu

materiałów, bez eksploatacji i wymiany materiałów eksploatacyjnych, które nie były przedmiotem umowy";

•

• § 10 ust. 1 pkt 4 umowy nadano brzmienie; „Uzyskać pozwolenia gestorów mediów

na wszelkie roboty związane z tymi mediami, w tym na usuwanie kolizji itp. przed przystąpieniem do realizacji tych

części robót, których to pozwolenie dotyczy, jeżeliby w toku realizacji robót wystąpiła sytuacja inna niż wskazana w

pozwoleniach uzyskanych przez Zamawiającego i przekazanych Wykonawcy";

w § 10 ust. 1 pkt 40 umowy usunięto frazę „i doprowadzić do zakończenia budowy zgodnie z wymogami

Rozdziału 5b uPrBud";

•

• § 10 ust. 1 pkt 43 umowy nadano brzmienie: „Przygotować w oparciu o przekazane

przez Zamawiającego wytyczne arkusz efektów gospodarczych";

•

w § 10 umowy skreślono ust. 10;

w § 10 ust. 11 lit. b umowy skreślono: „Wszelkie uwagi odnośnie kompletności, spójności i sprzeczności

zostały przez Wykonawcę wyjaśnione za pomocą pytań do SWZ, na które Wykonawca otrzymał satysfakcjonujące

go odpowiedzi, co potwierdził składając ofertę w postępowaniu o udzielenie zamówienia”;

•

w § 10 ust 12 lit. d umowy nadano brzmienie: „pełną odpowiedzialność, włącznie z pokryciem kar umownych,

odszkodowań i bonifikat, które zobowiązany będzie pokryć Zamawiający, w tym wynikających z porozumień,

warunków, umów, które zawarł Zamawiający w celu realizacji i wykonania Przedmiotu Umowy, w szczególności z

•

gestorami sieci, jeśli kary umowne, odszkodowania lub bonifikaty zostały naliczone w związku z działaniem lub

zaniechaniem, za które odpowiedzialność ponosi Wykonawca";

•

w § 12 ust. 6 umowy usunięto lit. b;

• § 12 ust. 7 umowy nadano brzmienie: „Jeżeli w toku realizacji umowy zajdzie

obowiązek uzyskania stanowiska, decyzji lub pozwolenia odpowiedniego organu

p ublicznego Zamawiający udzieli Wykonawcy odpowiedniego pełnomocnictwa celem działania przez Wykonawcę

w ramach przygotowanych przez niego wniosków”;

w § 13 ust. 1 umowy skreślono zdanie „Wykonawca zobowiązany jest wykonać roboty zamienne lub roboty

dodatkowe na żądanie Zamawiającego zgłoszone w formie pisemnej pod rygorem nieważności";

•

w § 14 ust. 8 umowy po treści zdania pierwszego dodano frazę „o ile konieczność ich uzyskania będzie

wynikała z działań lub zaniechań Wykonawcy";

•

w § 14 ust. 9 umowy po jego dotychczasowej treści dodano frazę: „o ile konieczność ich uzyskania będzie

wynikała z działań lub zaniechań Wykonawcy";

•

• § 17 ust. 17 umowy nadano brzmienie: „Zamawiający przeprowadzi odbiór w ciągu 30

dni od daty rozpoczęcia czynności odbioru, co zostanie potwierdzone protokołem Odbioru końcowego”;

•

w § 17 ust. 14 umowy usunięto frazę: „oraz Inżynier Kontraktu zaakceptuje gotowość do Odbioru końcowego";

•

w § 21 ust. 23 umowy skreślono lit. d;

w § 2 ust. 7 „Istotnych postanowień gwarancyjnych” po jego dotychczasowej treści dodano zdanie: „przed

takimi robotami, dostawami, usługami Użytkownik poinformuje Wykonawcę o zakresie ingerencji w przedmiot

umowy i uwzględni zastrzeżenia wykonawcy do tych świadczeń, warunkujące możliwość utrzymania gwarancji";

•

• § 2 ust. 8 „Istotnych postanowień gwarancyjnych” nadano brzmienie: „W razie

wypowiedzenia, rozwiązania czy odstąpienia od Umowy na wykonanie robót, niniejsza Gwarancja obowiązuje w zakresie

wykonanych robót";

• § 4 ust. 6 „Istotnych postanowień gwarancyjnych” nadano brzmienie: „W przypadku

wystąpienia wad uniemożliwiających użytkowanie Przedmiotu Umowy zgodnie z jego przeznaczeniem Użytkownik może

żądać naprawy odpowiedniej części lub jego wymiany wyznaczając Wykonawcy odpowiedni termin, zachowując

jednocześnie prawo domagania się od Wykonawcy naprawienia szkody wynikłej ze zwłoki";

pkt 10.3 zdanie pierwsze karty gwarancyjnej nadano brzmienie: „Okres gwarancji biegnie od nowa w przypadku

dokonania trzykrotnej naprawy elementu";

•

•

w karcie gwarancyjnej w pkt 10 usunięto ppkt 4);

•

Załącznikowi „Porozumienie bezpośrednie" nadano nowe brzmienie.

W pozostałym zakresie Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania i zasądzenie kosztów postępowania, w tym

związanych z udziałem fachowego pełnomocnika oraz kosztów dojazdu.

Na posiedzeniu z udziałem stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego 6 lutego 2023 r., w związku z treścią

odpowiedzi na odwołanie, a przede wszystkim zmianami SWZ wprowadzonymi 1 lutego 2023 r., Odwołujący wycofał

odwołanie w odniesieniu do żądań: nr 2, nr 5, nr 8, nr 11, nr 13, nr 14, nr 16, nr 18, nr 19, nr 20, nr 23, nr 32, nr 33, nr 34,

nr 36, nr 39 i nr 40, natomiast podtrzymał odwołanie odnośnie pozostałych żądań w zakresie nieuwzględnionym przez

Zamawiającego.

Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z

przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przekazaną przez Zamawiającego, stanowiska

stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, a także

przedłożone dowody, ustaliła, co następuje.

Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp.

Izba stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością

poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1

ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania.

Do niniejszego postępowania odwoławczego skuteczne przystąpienie po stronie Odwołującego zgłosił wykonawca

Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Przystępujący”).

Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555 ustawy Pzp) z uwzględnieniem zasady

kontradyktoryjności postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba miała na

uwadze treść akt postępowania (§8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie

postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą).

Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne:

Poniżej Izba zacytuje wybrane postawienia Załącznika nr 6 do SWZ „Projektowane postanowienia umowy” (dalej: „wzór

umowy”), Załącznika do umowy „Istotne postanowienia gwarancyjne” (dalej: „IPG”), „Karty gwarancyjnej określającej

uprawnienia Zamawiającego z tytułu Gwarancji jakości” (dalej: „Karta gwarancyjna”) oraz Specyfikacji Technicznej

Wykonania i Odbioru Robót TOM I Z III (dalej: „STWiOR”), kwestionowane przez Odwołującego, a także postanowienia,

na które skład orzekający powołuje się w dalszej części uzasadnienia niniejszego wyroku, w brzmieniu obowiązującym

na dzień orzekania.

Zgodnie z § 1 ust. 1, 2 i 4 wzoru umowy:

„1. Na podstawie ogłoszonego wyniku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na zadanie pod nazwą:

„Budowa kompleksu wojskowego w mieście Limanowa dla potrzeb pododdziałów 11 Małopolskiej Brygady Obrony

Terytorialnej” przeprowadzonego w trybie przetargu ograniczonego, znak ZP.2.2022, Zamawiający powierza, a

Wykonawca przyjmuje do realizacji wykonanie robót budowlanych w formule, stosownie do postanowień niniejszej

umowy.

2. Szczegółowy zakres robót budowlanych objętych Umową określony jest:

1) dokumentacją projektową i specyfikacjami technicznymi wykonania i odbioru robót oraz dokumentami

formalnoprawnymi przekazanymi przez Zamawiającego - Załącznik nr 1 do umowy,

2) specyfikacją warunków zamówienia - Załącznik nr 2 do umowy,

3) ofertą złożoną przez Wykonawcę - Załącznik nr 3 do umowy,

4) kosztorysem szczegółowym sporządzonym przez Wykonawcę - Załącznik nr 4 do Umowy,

5) Harmonogramem rzeczowo-finansowym sporządzonym przez Wykonawcę -Załącznik nr 5 do Umowy.

(…)

4. Wykonawca zobowiązuje się do wykonania Przedmiotu Umowy zgodnie z przepisami prawa, niniejszą

umową, decyzją o pozwoleniu na budowę i/lub innymi regulacjami wydanymi przez właściwe organy administracji

lub inne podmioty, których przestrzeganie jest niezbędne w czasie realizacji robót budowlanych, dokumentacją

projektową, harmonogramem prac, w tym podziałem na fazy robót budowlanych sztuką budowlaną i zasadami

wiedzy technicznej”.

W myśl § 2 ust. 1 pkt 9 wzoru umowy: „1. Przez pojęcia użyte w umowie należy rozumieć: (…) Awaria - rozumie się

przez to w szczególności stan niesprawności obiektu, budynku, urządzeń lub ich elementów lub systemu urządzeń,

powodujący przerwę w ich używaniu, uniemożliwiający ich funkcjonowanie, powodujący ich niewłaściwe działanie lub

całkowite unieruchomienie, a także okoliczność, w której zagrożone jest życie lub zdrowie ludzi, następuje zakłócenie

funkcjonowania Zamawiającego lub Użytkownika obiektu, występuje zagrożenie dla warunków bytowych ludności i gdzie

konieczne jest podjęcie

natychmiastowej akcji ratunkowej i wszelkich innych prac dla zminimalizowania strat materialnych”.

Stosownie do brzmienia § 3 ust. 3 i 5 wzoru umowy: „3. W terminie do 7 dni od dnia podpisania Umowy Wykonawca

przekaże Zamawiającemu do zatwierdzenia Kosztorys szczegółowy w formie pisemnej, w 3 egzemplarzach, oraz w

wersji elektronicznej w formatach edytowalnych .ath, .xlsx oraz w formacie .pdf. Zamawiający zgłosi Wykonawcy uwagi

do Kosztorysu szczegółowego na piśmie lub za pośrednictwem poczty elektronicznej w terminie do 14 dni od jego

otrzymania lub dokona w tym terminie zatwierdzenia Kosztorysu. Zatwierdzeniu podlegać będą tylko kompletne

Kosztorysy, z zastrzeżeniem iż nie mogą one prowadzić do zmiany charakteru wynagrodzenia ryczałtowego.

Wykonawca uwzględni zgłoszone uwagi w terminie do 7 dni od dnia ich przekazania przez Zamawiającego i w tym

terminie przekaże Zamawiającemu poprawioną wersję Kosztorysu szczegółowego w ilości i formie wskazanej w zdaniu

pierwszym. W przypadku wystąpienia dalszych uwag ze strony Zamawiającego, procedura przekazania i sprawdzenia

kosztorysu we wskazanych terminach rozpoczyna się od nowa. Wykonawca może powoływać się na Kosztorys

szczegółowy zatwierdzony (na piśmie) przez Zamawiającego. (…) 5. Termin wykonania Przedmiotu Umowy ustala się

do ……. miesięcy od daty zawarcia Umowy (przez termin zakończenia rozumie się termin Odbioru końcowego

potwierdzony protokołem Odbioru końcowego po uzyskaniu przez Wykonawcę ostatecznego pozwolenia na

użytkowanie). Do tego okresu nie wlicza się przerwy zimowej od dnia 16 grudnia do 15 marca, przy czym Inżynier

Kontraktu może wyrazić w tym okresie zgodę na prowadzenie robót”.

§ 4 ust. 5 wzoru umowy stanowi: „W sytuacji, gdy gwarancja udzielana przez producenta lub dostawcę

wystawiana jest na dłuższy okres niż wskazany w ust. 2 lub 4, wówczas Wykonawca udziela Zamawiającemu

gwarancji jakości na okres gwarancji udzielanej przez producenta lub dostawcę. Wykonawca oświadcza, że

gwarancja na wbudowane i zamontowane urządzenia nie będzie zawierać postanowień powodujących utratę lub

ograniczenie udzielonej gwarancji w przypadku udzielenia przez Zamawiającego zamówienia na świadczenie

usługi przeglądów technicznych i konserwacji urządzeń innemu Wykonawcy. Bieg terminu rękojmi za wady i

gwarancji jakości rozpoczyna się od dnia dokonania Odbioru końcowego potwierdzonego podpisanym przez obie

Strony Umowy, przy udziale Inżyniera Kontraktu i Inżyniera Konsultanta, protokołem Odbioru końcowego. Wraz z

protokołem Odbioru końcowego Wykonawca podpisuje Kartę gwarancyjną”.

Zgodnie z § 5 ust. 1, 2, 3, 7 i 8 wzoru umowy:

„1 . Wykonawca zobowiązany jest w terminie do 7 dni od daty zatwierdzenia Kosztorysu szczegółowego przez

Zamawiającego do przedstawienia Zamawiającemu do zatwierdzenia Harmonogramu rzeczowo-finansowego

sporządzonego w oparciu o zatwierdzony Kosztorys szczegółowy stanowiący załącznik nr 4 do Umowy oraz

wytyczne wskazane przez Zamawiającego. Harmonogram rzeczowo-finansowy Wykonawca zobowiązany jest

przedłożyć Zamawiającemu w formie pisemnej w 3 egzemplarzach podpisanych przez Wykonawcę oraz w wersji

elektronicznej przesłanej na adres wskazany przez Zamawiającego.

2. Harmonogram rzeczowo-finansowy należy sporządzić w sposób zapewniający zgodność elementów robót i

ich wartości z zatwierdzonym przez Zamawiającego Kosztorysem szczegółowym, w okresach kwartalnych.

3. Harmonogram rzeczowo-finansowy winien uwzględniać w szczególności:

a) ………-miesięczny okres realizacji Przedmiotu Umowy,.

b) Podział realizacji przedmiotu umowy na 8 faz podlegającym odbiorom częściowym i rozliczeniu (fakturowaniu

częściowemu),

c) kolejność – w szczegółowości miesięcznej – realizowanych robót, realizacji dostaw i usług, technologie

realizacji, czas realizacji i terminy wykonania zakresu wszystkich etapów robót objętych zobowiązaniem

Wykonawcy, podlegających Odbiorom częściowym, Odbiorowi końcowemu, przygotowane w sposób

zapewniający Wykonawcy terminową realizację Przedmiotu Umowy, a Zamawiającemu umożliwiające bieżącą

weryfikację postępu realizacji Przedmiotu Umowy, procentowy układ wykonania robót poszczególnych etapów w

realizacji całego Przedmiotu Umowy,

d) przewidywany – w szczegółowości miesięcznej - czas rozpoczęcia, trwania i zakończenia poszczególnych

etapów robót, dostaw i usług,

e) koszty realizacji robót uwzględniające realizację poszczególnych etapów robót budowlanych, dostaw i usług,

udział podwykonawców i dalszych podwykonawców w realizacji Przedmiotu Umowy (wskazanie zakresu oraz

wartości robót wykonywanych przez podwykonawców oraz dalszych podwykonawców jak również ich nazw/firm jeśli są znane na tym etapie),

f) płatności i ich wysokość – zgodna z podziałem wskazanym pod lit b), przy czym suma płatności częściowych

nie może przekroczyć 90 % wartości wynagrodzenia określonego w § 7 ust. 1,

(…)

7. Zgodnie z opracowanym przez Wykonawcę i zatwierdzonym przez Zamawiającego Harmonogramem

rzeczowo-finansowym będą dokonywane płatności faktur wystawianych na podstawie wystawionych przez

Zamawiającego świadectw płatności z zastrzeżeniem, że płatności będą regulowane w wysokościach

wskazanych w Harmonogramie rzeczowofinansowym wyłącznie w przypadkach realizacji Przedmiotu Umowy w całości zgodnie z Harmonogramem rzeczowofinansowym.

8. Zamawiający zastrzega sobie możliwość wniesienia uwag do przedstawionego przez Wykonawcę

Harmonogramu rzeczowo-finansowego, gdy:

a) będzie zakładał niemożliwe z punktu widzenia technologii przewidzianej w dokumentacji projektowej, zasad

sztuki budowlanej oraz zasad aktualnej wiedzy technicznej, terminy realizacji prac,

b) nie będzie spełniał wymogów określonych w ust. 2 i ust. 3, ust. 7.

c) nie będzie uwzględniał możliwości prowadzania prac wykończeniowych, co najmniej na 4 miesiące przed

terminem wykonania Przedmiotu Umowy, o którym mowa w § 3 ust. 5.

W myśl § 6 ust. 17 wzoru umowy: „W przypadku powierzenia wykonania części prac lub robót podwykonawcom,

Wykonawca ponosi pełną odpowiedzialność za ich należyte wykonanie zgodnie z niniejszą Umową, dokumentacją

projektową, polskimi i europejskimi normami i obowiązującymi przepisami, jak również zasadami wiedzy technicznej.

Wykonawca nie może polecić podwykonawcy realizacji przedmiotu Umowy o podwykonawstwo w przypadku braku

akceptacji umowy z podwykonawcą przez Zamawiającego, przez które rozumie się zarówno wyrażenie zastrzeżeń lub

sprzeciwu, co do przedłożonej kopii Umowy o podwykonawstwo, jak również niewyrażenie sprzeciwu w sytuacji gdy

okres na wyrażenie sprzeciwu jeszcze nie upłynął”.

Stosownie do treści § 10 ust. 1 pkt 4-7, 17 i 43 oraz ust. 12 lit. d i e wzoru umowy:

„1. Wykonawca zobowiązany jest:

(…)

4) Uzyskać pozwolenia gestorów mediów na wszelkie roboty związane z tymi mediami, w tym na usuwanie

kolizji itp. przed przystąpieniem do realizacji tych części robót, których to pozwolenie dotyczy, jeżeliby w toku

realizacji robót wystąpiła sytuacja inna niż wskazana w pozwoleniach uzyskanych przez Zamawiającego i

przekazanych Wykonawcy.

5) Uzyskać w razie konieczności decyzję zatwierdzającą program gospodarki odpadami niebezpiecznymi.

6) Sporządzić informację o wytwarzanych odpadach oraz o sposobach gospodarowania wytworzonymi

odpadami i złożyć ją do właściwego organu ochrony środowiska wraz z ewentualnym uzyskaniem niezbędnej

decyzji na 2 miesiące przed rozpoczęciem robót powodujących powstanie odpadów niebezpiecznych.

7) Uzyskać uzgodnienia od władz lokalnych i właścicieli innych urządzeń uzbrojenia terenu w szczególności

odnośnie terminów włączenia i wyłączenia oraz wszelkich innych warunków dotyczących prowadzenia robót.

(…)

17) Strzec mienia Zamawiającego znajdującego się na terenie budowy i chronić je przed zniszczeniem.

(…)

43) Przygotować w oparciu o przekazane przez Zamawiającego wytyczne arkusz efektów gospodarczych.

(…)

12. Wykonawca ponosi w szczególności:

(…)

d) pełną odpowiedzialność, włącznie z pokryciem kar umownych, odszkodowań i bonifikat, które zobowiązany

będzie pokryć Zamawiający, w tym wynikających z porozumień, warunków, umów, które zawarł Zamawiający w

celu realizacji i wykonania Przedmiotu Umowy, w szczególności z gestorami sieci, jeśli kary umowne,

odszkodowania lub bonifikaty zostały naliczone w związku z działaniem lub zaniechaniem, za które

odpowiedzialność ponosi Wykonawca,

e) ryzyko finansowe z tytułu uszkodzenia, zniszczenia obiektu budowlanego oraz uszkodzenia, zniszczenia lub

utraty wszelkich materiałów, urządzeń i wyposażenia znajdujących się na terenie budowy, a także bezprawnego

usunięcia drzew i krzewów oraz wszelkich innych szkód w mieniu znajdującym się na terenie budowy oraz

bezpośredniego sąsiedztwa terenu budowy, wystąpienie takich szkód nie zwalnia Wykonawcy z obowiązku

terminowego i należytego wykonania Przedmiotu Umowy”.

Zgodnie z § 12 ust. 7 wzoru umowy „Jeżeli w toku realizacji umowy zajdzie

obowiązek uzyskania stanowiska, decyzji lub pozwolenia odpowiedniego organu publicznego Zamawiający udzieli

Wykonawcy odpowiedniego pełnomocnictwa celem działania przez Wykonawcę w ramach przygotowanych przez niego

wniosków”.

§ 13 ust. 1 wzoru umowy stanowi: „Wykonawca jest zobowiązany do niezwłocznego informowania w formie

pisemnej lub drogą elektroniczną (e-mail) Zamawiającego o okolicznościach wskazujących na konieczność

wykonania robót zamiennych lub dodatkowych przed podjęciem jakichkolwiek działań. Do informacji o konieczności

wykonania robót zamiennych lub dodatkowych, Wykonawca złoży na wezwanie Zamawiającego kosztorys

różnicowy lub kosztorys dodatkowy - zgodnie z żądaniem Zamawiającego, w terminie określonym Zamawiającego.

Decyzję o konieczności wykonania

tych robót podejmuje Zamawiający w formie pisemnej pod rygorem nieważności. W przypadku wykonania przez

Wykonawcę robót zamiennych lub dodatkowych bez pisemnej decyzji Zamawiającego w sprawie konieczności ich

wykonania, Wykonawca nie może domagać się zwiększenia wynagrodzenia lub wydłużenia terminu wykonania

przedmiotu Umowy, o którym mowa w § 3 ust. 5, a Zamawiający może polecić usunięcie ww. robót lub ich pozostawienie

na koszt i ryzyko Wykonawcy”.

W myśl § 14 ust. 8 i 9 wzoru umowy:

„8. Wykonawca na własny koszt we współpracy z Projektantem w ramach nadzoru autorskiego zobowiązany jest

do aktualizacji zezwoleń, uzgodnień, decyzji, warunków przyłączeniowych itp., których termin ważności upłynął, a

są niezbędne do prawidłowej realizacji Przedmiotu Umowy, o ile konieczność ich uzyskania będzie wynikała z

działań lub zaniechań Wykonawcy. Wykonawca, w tych przypadkach będzie działał w ramach pełnomocnictwa

wystawionego przez Zamawiającego (za wyjątkiem zaciągania zobowiązań finansowych, do których Wykonawca

nie jest uprawniony - w takim przypadku Wykonawca przygotuje niezbędne wnioski i dokumenty oraz przedstawi je

Zamawiającemu do podpisu. Zamawiający uprawniony jest do odmowy podpisu podając uzasadnienie).

9. W ykonawca na własny koszt zobowiązany jest do zawarcia umów w przypadku konieczności usunięcia lub

przebudowy „obiektów" (np. sieci, studzienki) kolidujących z realizowanym Przedmiotem Umowy zgodnie z

dokumentacją projektową, o ile konieczność ich uzyskania będzie wynikała z działań lub zaniechań Wykonawcy”.

§ 17 ust. 1 lit. b, ust. 5, ust. 6 lit. h i ust. 14 wzoru umowy stanowi:

„1. Przewiduje się następujące rodzaje odbiorów:

(…)

b) odbiory częściowe – przeprowadzane po zakończeniu każdego z etapów robót określonych w harmonogramie

rzeczowo – finansowym, w tym także ostatniego, w terminie do 14 dni od daty zgłoszenia gotowości do odbioru

oraz przekazania dokumentów, o których mowa w ust. 6, przeprowadzane na bieżąco i w miarę potrzeb, przy

czym na żądanie Zamawiającego data odbioru częściowego może być przesunięta o kolejne 7 dni,

(…)

5. W czasie trwania Umowy po zakończeniu każdego etapu wskazanego przez Wykonawcę w Harmonogramie

rzeczowo-finansowym, jak również w każdej sytuacji, gdy Inżynier Kontraktu lub Zamawiający uzna odbiór

częściowy za konieczny lub zasadny, będą przeprowadzane Odbiory częściowe robót i prac. Odbiór częściowy

nie oznacza przekazania Zamawiającemu prac objętych tym odbiorem, ani nie ogranicza prawa Zamawiającego

i podmiotów działających na jego zlecenie do wniesienia uwag lub zgłoszenia braków, wad lub usterek do zakresów prac

objętych jakimkolwiek wcześniejszym odbiorem częściowym.

6. Częściowych odbiorów będzie dokonywał Inżynier Kontraktu przy udziale Koordynatora Zamawiającego. Z

czynności odbiorów częściowych będą sporządzane protokoły Odbioru częściowego. Wykonawca zgłosi

gotowość do odbioru, dołączając do zgłoszenia dokumenty pozwalające na wykazanie wykonania części

Przedmiotu Umowy podlegającego odbiorowi zgodnie z Umową, w szczególności:

a) zbiór atestów, certyfikatów i deklaracji zgodności / właściwości użytkowych, dokumentacji technicznoruchowych dotyczących zabudowanych materiałów i urządzeń wchodzących w skład elementu będącego

przedmiotem częściowego odbioru,

b) zestawienie wszystkich podwykonawców i dalszych podwykonawców biorących udział w realizacji danego

etapu robót ze wskazaniem robót przez nich wykonywanych i przysługujących im należności oraz oświadczeniem

czy i w jakim zakresie są one kwestionowane i z jakiej przyczyny,

c) odpowiednie protokoły z uprzednich odbiorów częściowych prac oraz robót, przeprowadzonych pomiędzy

Wykonawcą i wszystkimi podwykonawcami, jak również pomiędzy podwykonawcami oraz dalszymi

podwykonawcami,

d) protokoły usunięcia wad i usterek zgłoszonych podczas poprzedniego odbioru częściowego,

e) dowody wykonania prób, badań, pomiarów, przeglądów, sprawdzeń, rozruchów (jeśli odnoszą się do części

Przedmiotu Umowy podlegającego odbiorowi częściowemu),

f) decyzje i pozwolenia, uzgodnienia i zgody, jak również inne dokumenty wystawione przez podmioty trzecie (w

tym organy administracyjne), jeśli odnoszą się do części Przedmiotu Umowy podlegającego odbiorowi

częściowemu,

g) dokumenty wykazujące właściwe zagospodarowanie odpadów, drewna, złomu, jeśli odnoszą się do części

Przedmiotu Umowy podlegającego odbiorowi częściowemu,

h) dokumentację fotograficzną, o której mowa w § 12 ust. 5.

Brak dołączenia ww. dokumentów może spowodować odmowę dokonania odbioru. W przypadku prawidłowego

zgłoszenia oraz potwierdzenia prawidłowości odbieranych prac i robót, przez które rozumie się nieistnienie w nich wad

istotnych uniemożliwiających użytkowanie lub korzystanie z części Przedmiotu Umowy podlegającego odbiorowi, Odbiór

częściowy zostanie dokonany w terminie do 14 dni od daty zgłoszenia gotowości do jego dokonania, przy czym na

żądanie Zamawiającego termin ten może być przesunięty o kolejne 7 dni. W przypadku ujawnienia w trakcie Odbioru

częściowego wad nieistotnych, w protokole wskazane zostaną te wady wraz z wyznaczonym terminem do ich usunięcia,

postanowienia ust. 18 stosuje się odpowiednio. W przypadku dokonania odbioru częściowego bez zastrzeżeń (z

możliwością wskazania drobnych usterek i wskazaniem terminu ich usunięcia)

Zamawiający w ciągu 7 dni wystawi Wykonawcy Świadectwo Zakończenia Fazy Robót Budowlanych, które upoważnia

Wykonawcę do wystawienia faktury częściowej.

(…)

14. Zamawiający, po dokonaniu weryfikacji, tj. sprawdzenia kompletności i prawidłowości złożonych dokumentów

oraz ich zatwierdzeniu, powoła komisję odbiorową i wyznaczy termin rozpoczęcia czynności Odbioru końcowego,

jednak nie później niż na 14 dni od daty dokonania zgłoszenia (z możliwością jego wydłużenia o kolejne 7 dni), pod

warunkiem, iż dokumentacja powykonawcza jest kompletna i prawidłowa. Zamawiający zastrzega sobie prawo do

wnoszenia uwag do dokumentacji powykonawczej. W przypadku wniesienia uwag do dokumentacji

powykonawczej przez Zamawiającego, Wykonawca ustosunkuje się do nich w terminie do 5 dni. W przypadku

konieczności naniesienia zmian w dokumentacji powykonawczej zmiany te zostaną przez Wykonawcę naniesione

w terminie do 5 dni roboczych. Dokumentacja powykonawcza z naniesionymi zmianami podlega ponownemu

sprawdzeniu w zakresie kompletności i prawidłowości złożonych dokumentów. Wady nieistotne dokumentacji

powykonawczej nie stanowią przeszkody w rozpoczęciu czynności Odbioru końcowego”.

W § 21 ust. 25 wzoru umowy Zamawiający wprowadził zapisy odnoszące się do klauzuli waloryzacyjnej o następującej

treści:

„Każda ze Stron uprawniona jest do żądania zmiany wysokości wynagrodzenia Wykonawcy, gdy wskaźnik cen produkcji

budowlano-montażowej robót budowlanych specjalistycznych ogłaszany w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu

Statystycznego za ostatni miesiąc poprzedzający wniosek o waloryzację wzrośnie lub spadnie o co najmniej 8 % w

stosunku do wysokości tego wskaźnika w miesiącu zawarcia Umowy, a jeżeli zawarcie Umowy nastąpiło po 180 dniach

od upływu terminu składania ofert, w stosunku do wysokości wskaźnika w miesiącu składania ofert. Zmiana może zostać

dokonana z zastrzeżeniem poniższych warunków:

a) zmiana wynagrodzenia dokonana może zostać po upływie pierwszych 12 miesięcy realizacji Umowy,

b) waloryzacja nie dotyczy wynagrodzenia za roboty oraz usługi wykonane przed datą złożenia wniosku lub które

zgodnie z Umową miały być wykonane przed datą złożenia wniosku, chyba że opóźnienie wynika z przyczyn

zależnych wyłącznie od Zamawiającego, Strona zainteresowana waloryzacją składa drugiej Stronie wniosek o

dokonanie waloryzacji wynagrodzenia wraz z uzasadnieniem wskazującym wysokość wskaźnika oraz przedmiot i

wartość robót oraz usług podlegających waloryzacji (niewykonanych do dnia złożenia wniosku, które nie miały

zostać wykonane do dnia złożenia wniosku), przy czym jeżeli

z wnioskiem występuje Wykonawca, kopia tego wniosku złożona winna zostać Inżynierowi Kontraktu do akceptacji,

c) w przypadku wzrostu lub spadku wskaźnika, o którym mowa w ust. 25, w wysokości tam wskazanej,

waloryzacja będzie polegała na wzroście lub obniżeniu wynagrodzenia za prace wykonane po dniu złożenia

wniosku o wartość zwiększenia lub zmniejszenia wskaźnika, przy czym łączna zmiana wysokości wynagrodzenia

Wykonawcy z tytułu waloryzacji nie może przekroczyć 5% ceny podanej w ofercie Wykonawcy,

d) Wykonawca, którego wynagrodzenie zostało zmienione zgodnie z waloryzacją opisaną w niniejszym punkcie

zobowiązany jest do zmiany wynagrodzenia przysługującego podwykonawcy, z którym zawarł umowę, w zakresie

odpowiadającym zmianom cen i kosztów, dotyczących zobowiązań tego podwykonawcy, jeśli łącznie spełnione są

następujące warunki:

i. przedmiotem umowy są usługi lub roboty budowlane

ii. okres obowiązywania umowy przekracza 6 miesięcy

iii. zmiana dotyczyć będzie usług lub robót budowlanych realizowanych przez podwykonawcę w okresie, którego

dotyczyć będzie waloryzacja dokonana w Umowie,

e) w przypadku niedokonania zmiany, o której mowa w lit. d Wykonawca zobowiązany będzie do zapłaty na

rzecz Zamawiającego kary umownej w wysokości 5% wartości umowy z tym podwykonawcą za każdy przypadek

niedokonania zmiany”.

W myśl § 23 wzoru umowy „Strony umowy będą zobowiązane zawrzeć z

Finansującym umowę regulującą uprawnienia Finansującego i obowiązki stron wobec Finansującego o treści zasadniczo

zgodnej z załącznikiem do niniejszej umowy”.

Ponadto Izba ustaliła, że Zamawiający w związku z modyfikacją treści SWZ z dnia 1 lutego 2023 r. usunął lit. d z § 21 ust.

23 wzoru umowy.

Zgodnie z § 2 ust. 6 IPG „Nie podlegają uprawnieniom z tytułu gwarancji wady powstałe na skutek:

a) siły wyższej, pod pojęciem, której rozumie się każdą okoliczność, która zachodzi po podpisaniu Umowy i jest

niezależna od woli Stron, uniemożliwia wykonywanie zobowiązań umownych oraz skutków,której nie można

uniknąć albo też, której działanie zapoczątkowane jest przez anormalne, nieodwracalne zdarzenia, które nie mogą

być przewidziane, a jeśli mogą być przewidziane; to są nieuniknione. Za wypadki siły wyższej Strony uznają w

szczególności: pożary, powodzie i inne klęski żywiołowe, strajki oraz wojny. Wystąpienie okoliczności siły wyższej

należy stosownie udokumentować,

b) normalnego zużycia Przedmiotu Umowy lub jego części zgodnie z Instrukcją użytkowania budynku, w

terminach przewidzianych w tym dokumencie lub w dokumentach wystawionych przez producentów,

c) szkód wynikłych z winy Użytkownika, a szczególnie konserwacji i użytkowania Przedmiotu Umowy w sposób

niezgodny z Instrukcją użytkowania budynku lub zasadami eksploatacji i użytkowania wskazanymi w Instrukcji

użytkowania budynku,

d) uszkodzeń mechanicznych (chyba, że powstały w wyniku wady Przedmiotu Umowy, za którą odpowiada

Wykonawca) lub aktów wandalizmu”.

Stosownie do brzmienia § 4 ust. 1 lit. c-f IPG: „Za wadę uznaje się, w szczególności: (…) c) zmniejszenie wartości

wyrobu lub robót budowlano-montażowych, d) obniżenie stopnia użyteczności wyrobu lub robót budowlanomontażowych, e) obniżenie walorów estetycznych wyrobu lub robót budowlano-montażowych, f) obniżenie jakości lub

inną szkodę w Wyrobie lub robotach budowlano – montażowych (…)”.

W myśl § 6 ust. 3 IPG: „W przypadku wystąpienia w okresie gwarancji trzykrotnie wady lub Awarii tego samego elementu

danego urządzenia lub materiału lub części Przedmiotu Umowy, Wykonawca zobowiązuje się wymienić urządzenie lub

materiał lub część Przedmiotu Umowy na nowe w terminie do 7 dni roboczych lub w innym terminie uzgodnionym z

Użytkownikiem. Wymiana wskazana powyżej nie dotyczy dźwigów osobowych. Wykonawca nie jest zobowiązany do

wymiany, jeśli Użytkownik zdecyduje, że wystarczająca będzie kolejna naprawa”.

Pkt 10.1 Karty gwarancyjnej stanowi: „Nie podlegają gwarancji wady powstałe na skutek: a. siły wyższej, b. szkód

wynikłych z winy Użytkownika, a szczególnie konserwacji i użytkowania Przedmiotu Umowy w sposób niezgodny z

Instrukcją użytkowania budynku lub zasadami eksploatacji i użytkowania wskazanymi w Instrukcji użytkowania budynku,

c. szkód wynikłych ze zwłoki w zgłoszeniu wady Wykonawcy, d. uszkodzeń mechanicznych (chyba, że powstały w

wyniku wady Przedmiotu Umowy, za którą odpowiada Wykonawca) lub aktów wandalizmu”.

Z kolei zgodnie z pkt 10.3 Karty gwarancyjnej „Okres gwarancji biegnie od nowa w przypadku dokonania trzykrotnej

naprawy elementu. Wymiana wskazana powyżej nie dotyczy dźwigów osobowych”.

W STWiOR znajduje się następujące postanowienie: „1.3.2. Dokumentacja Projektowa

Jeżeli w trakcie wykonywania robót okaże się koniecznym uzupełnienie Dokumentacji Projektowej przekazanej przez

Zamawiającego, Wykonawca sporządzi brakujące rysunki i STWiO na własny koszt w 4 egzemplarzach i przedłoży je

Inspektorowi Nadzoru do zatwierdzenia”.

Biorąc pod uwagę poczynione ustalenia Izba zważyła, co następuje:

Zgodnie z art. 520 ustawy Pzp „1. Odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy. 2. Cofnięte

odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby”.

Z kolei art. 522 ust. 4 ustawy Pzp stanowi, że „W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów

przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze w części dotyczącej tych zarzutów, pod

warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca

albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia tych zarzutów.

W takim przypadku Izba rozpoznaje pozostałe zarzuty odwołania. Zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia

czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie

uwzględnionych zarzutów”.

Wreszcie stosownie do art. 568 ustawy Pzp „Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w

przypadku: 1) cofnięcia odwołania; 2) stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub

niedopuszczalne; 3) o którym mowa w art. 522”.

Reasumując, z przywołanych przepisów wynika w szczególności, że w zakresie zarzutów wniesionego odwołania, które

następnie zostały wycofane przez Odwołującego, bądź uwzględnione przez Zamawiającego, przy braku przystępujących

po jego stronie lub co najmniej przy braku z ich strony sprzeciwu co do tej czynności, Izba zobowiązana jest do

umorzenia w tym zakresie postępowania odwoławczego.

Stąd Izba w ustalonych powyżej okolicznościach – działając na podstawie art. 568 pkt 1 i 3 ustawy Pzp – orzekła

odpowiednio, jak w ppkt 1.1 i 1.2 sentencji orzeczenia kończącego postępowanie odwoławcze w rozpoznawanej sprawie.

Skład orzekający uznał natomiast, że odwołanie w pozostałym zakresie podlegało oddaleniu.

W ocenie Izby w okolicznościach przedmiotowej sprawy zasadnym jest

przedstawienie uwag natury ogólnej, odnoszących się do wymogów formalnych odwołania określonych przepisami

ustawy Pzp.

Izba wskazuje, że stosownie do treści art. 516 ust. 1 pkt 7-10 ustawy Pzp „Odwołanie zawiera: (…) 7) wskazanie

czynności lub zaniechania czynności zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, lub

wskazanie zaniechania przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia lub zorganizowania konkursu na

podstawie ustawy; 8) zwięzłe przedstawienie zarzutów; 9) żądanie co do sposobu rozstrzygnięcia odwołania; 10)

wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania oraz dowodów na poparcie

przytoczonych okoliczności; (...)”.

Tym samym należy podkreślić, że właśnie określone w wyżej wymienionym przepisie wymogi konstrukcyjne odwołania

przesądzają, że treść zarzutu nie jest ograniczona wyłącznie do twierdzeń zawartych we wstępnej części odwołania

(petitum), a dotyczy również okoliczności faktycznych i prawnych zawartych w sformułowanej przez odwołującego

argumentacji. Odwołanie powinno wyrażać zastrzeżenia wobec dokonanych przez zamawiającego czynności lub

zaniechań, co oznacza obowiązek zaprezentowania przez odwołującego nie tylko podstawy prawnej takich zastrzeżeń,

ale przede wszystkim argumentacji odnoszącej się do postulowanej oceny. Oznacza to zatem konieczność odniesienia

się do wszystkich elementów stanu faktycznego, jak również podjętych czynności lub zaniechań zamawiającego w taki

sposób, który pozwoli na uznanie, że podniesione zostały konkretne zarzuty wobec tych czynności lub zaniechań

przypisanych zamawiającemu (tak Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 3 czerwca 2020 r. o sygn. akt: KIO

401/20, KIO 403/20).

Podsumowując powyższe Izba stwierdza, że to na wykonawcy, będącym profesjonalistą, spoczywa ciężar

przedstawienia w treści odwołania jasnych i szczegółowych zarzutów zbudowanych z dwóch warstw, tj. prawnej i

faktycznej, które wyznaczają granice rozstrzygnięcia Izby. Zgodnie bowiem z art. 555 ustawy Pzp „Izba nie może

orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu”. Stąd niezależnie od wskazanego w odwołaniu przepisu,

którego naruszenie jest zarzucane zamawiającemu, Izba jest uprawniona do oceny prawidłowości zachowania

zamawiającego (podjętych lub zaniechanych czynności) jedynie przez pryzmat sprecyzowanych w odwołaniu dla

uzasadnienia jego wniesienia okoliczności faktycznych i prawnych. Mają one decydujące znaczenie dla ustalenia granic

kognicji Izby przy rozpoznaniu sprawy, gdyż konstytuują zarzut podlegający rozpoznaniu (zob.: wyrok Krajowej Izby

Odwoławczej z dnia 24 sierpnia 2022 r. o sygn. akt: KIO 1889/22, KIO 1891/22, KIO 1904/22).

Przywołana regulacja ma o tyle znaczenie dla zarzutów odwołania, które ostały się do merytorycznego rozstrzygnięcia, o

ile dynamika postępowania odwoławczego, w tym zmiany i wyjaśnienia treści SWZ wprowadzone przez Zamawiającego,

dała Odwołującemu asumpt

do podnoszenia ustnie do protokołu zupełnie nowych okoliczności, pod pretekstem konieczności odniesienia się do treści

odpowiedzi na odwołanie i zmian treści skarżonych postanowień. Stąd przed przystąpieniem do omawiania

poszczególnych zarzutów konieczne stało się zaznaczenie, że mogły one zostać rozpoznane w granicach

przysługującej Izbie kognicji, gdyż rozszerzenie na etapie rozprawy przez Odwołującego zarzutów zawartych w

odwołaniu o nowe podstawy faktyczne powoduje de facto podniesienie nowych zarzutów (por. wyrok Krajowej Izby

Odwoławczej z dnia 29 kwietnia 2022 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 1027/22). Konkretne przypadki wykroczenia przez

Skanska poza te granice, wyznaczone przez okoliczności zawarte we wniesionym odwołaniu, zostały poniżej co

najwyżej zasygnalizowane, bez merytorycznego odnoszenia się do tych nowych zarzutów.

Nadto skład orzekający wskazuje, że wykonawca, który kwestionuje w ramach środków ochrony prawnej treść

postanowień SWZ, w tym umowy o udzielenie zamówienia publicznego, powinien również w sposób precyzyjny i

staranny określić swoje żądania, bowiem ocena zarzutów podniesionych w ramach odwołania dokonywana jest z

uwzględnieniem żądań wykonawcy co do nowych postanowień SWZ. Izba podziela ugruntowane w doktrynie i

orzecznictwie stanowisko, że odwołujący formułując swoje żądania, wskazuje, jakie rozstrzygnięcie czyni zadość jego

interesom. Żądania odwołania są bowiem pewną reasumpcją podniesionych zarzutów, postulatami kierowanymi do

podmiotu uprawnionego do rozstrzygnięcia w przedmiocie odwołania, ukształtowania kwestionowanych czynności lub

zaniechań w sposób czyniący zadość interesowi odwołującego w kontekście postawionych zarzutów. Należy podkreślić,

że Izba dokonuje kontroli czynności lub też zaniechań czynności zamawiającego, natomiast nie jest władna formułować

konkretną treść zapisów w dokumentach zamówienia. W sprawie, której przedmiotem jest brzmienie SWZ oraz

postanowień umownych nie bez znaczenia pozostaje treść żądań Oowołującego w zakresie zmiany tych dokumentów,

gdyż wyznaczają one zakres dokonywanego rozstrzygnięcia. W przypadku odwołania dotyczącego postanowień SWZ

oraz treści umowy, ocena zarzutu podniesionego w ramach środka ochrony prawnej dokonywana jest z uwzględnieniem

formułowanych żądań co do jego nowej treści. Stąd tak istotne są żądania stawiane w konkretnym postępowaniu

odwoławczym - ich czytelne przedstawienie oraz wskazanie związku ze stawianymi zarzutami. To żądania bowiem

wyznaczają zakres dokonywanej ewentualnie modyfikacji postanowień SWZ lub postanowień umownych (por.: wyrok

Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 sierpnia 2021 r. o sygn. akt: KIO 1987/21 oraz wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z

dnia 3 czerwca 2020 r. o sygn. akt: KIO 401/20, KIO 403/20).

Przenosząc powyższe rozważania na kanwę niniejszej sprawy zasadnym jest podkreślenie, że wbrew twierdzeniom

wykonawcy Skanska o kompletności wniesionego

odwołania jako zawierającego wszystkie elementy wymagane ustawą Pzp, Izba dla większości stawianych żądań nie

dopatrzyła się uzasadnienia w postaci zarzutów obejmujących wskazanie wszystkich okoliczności faktycznych i

prawnych, co było główną przyczyną ich oddalenia. Odwołanie de facto w przeważającej mierze wskazuje żądania (pkt II

ppkt 1-41 petitum odwołania), które zresztą w wielu przypadkach nie zostały dostatecznie sprecyzowane tj. miały

charakter ogólnych oczekiwań, niestanowiących propozycji konkretnych zapisów, co uniemożliwiało Izbie ich

uwzględnienie, gdyż w ramach uzasadnienia odwołania odniesiono się jedynie do zarzutów dotyczących Załącznika ***

do Umowy z Generalnym Wykonawcą Zobowiązania Generalnego Wykonawcy i Spółki na rzecz Finansującego (tzw.

„Porozumienie bezpośrednie”) (dalej: „Porozumienie bezpośrednie”) oraz nieprawidłowego ukształtowania klauzuli

waloryzacyjnej. W ocenie Izby w istocie uzasadnienie odwołania koncentruje się na zarzutach związanych z treścią

Porozumienia bezpośredniego, co do których Izba wypowie się w dalszej części uzasadnienia niniejszego wyroku.

Przechodząc jednak w pierwszej kolejności do rozpoznawanych zarzutów i powiązanych z nimi przez Odwołującego

żądań z pkt II petitum odwołania, skład orzekający uzupełniająco wskazuje, co następuje:

{zarzut nr 3 w zw. z żądaniem nr 1}

Skanska domaga się sprecyzowania opisu przedmiotu zamówienia w zakresie przeglądów konserwacyjnych i

serwisowych, podnosząc, że konieczność uregulowania tej kwestii wynika chociażby z § 10 ust. 1 pkt 47 wzoru umowy,

a ponadto, iż § 8 IPG nie uszczegóławia obowiązków w tym zakresie. Odwołujący nie precyzuje jednak postawionego

żądania tj. nie opisuje, jakie konkretnie, w jego ocenie, zakresy czynności w odniesieniu do poszczególnych elementów

robót, miałyby być wykonywane przez wykonawcę, o jakim standardzie, a także nie określa częstotliwości dokonywania

rzeczonych przeglądów konserwacyjnych i serwisowych. Odwołujący nie przedstawił w zakresie omawianego żądania

sposobu wprowadzenia zmian do wzoru umowy, nie podał jakiejkolwiek propozycji zapisów, a zatem nie wskazał, jakie

rozstrzygnięcie czyni zadość jego interesom. Niezależnie od powyższego skład orzekający zauważa, że LimWot

zarówno w IPG (§ 2 ust. 6) jak i w Karcie gwarancyjnej (pkt 10.1) wskazał, jakie wady nie podlegają uprawnieniom z tytułu

gwarancji, a Odwołujący nie wykazał, że mimo takiego sformułowania Karty gwarancyjnej nie jest możliwym określenie

obowiązków wykonawcy wynikających z udzielonej gwarancji jakości. W świetle wyżej wymienionych okoliczności

zdaniem Izby brak było podstaw do uwzględnienia omawianego zarzutu.

{zarzut nr 3 w zw. z żądaniem nr 3}

Izba wskazuje, że zarzut ten podlegał oddaleniu jako nieuzasadniony i niesprecyzowany. Należy podkreślić, że

Odwołujący nie wykazał zasadności podnoszonego żądania, podczas gdy Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie

wyjaśnił, iż w trakcie robót szereg podmiotów uprawnionych na podstawie przepisów prawa, w tym organów publicznych

ma prawo do wydawania wiążących strony procesu budowlanego poleceń. W konsekwencji – jak zaznaczył LimWot –

tego rodzaju postanowienie umowne (§ 1 ust. 4) ma charakter uzasadniony i nie nakłada na wykonawcę żadnych

dodatkowych obowiązków, innych niż te, które wynikają z charakteru świadczenia wykonawcy, jego odpowiedzialności

jako podmiotu realizującego roboty i dysponującego terenem budowy.

{zarzut nr 3 w zw. z żądaniem nr 4}

Odwołujący domaga się doprecyzowania pojęcia „awaria” zawartego w § 2 ust. 1 pkt 9 wzoru umowy, albowiem jego

zdaniem definicja ta ma charakter zamknięty, natomiast Zamawiający użył sformułowania „w szczególności”. Mając na

uwadze uzasadnienie omawianego zarzutu należy uznać, że Skanska skarży jedynie słowo „w szczególności”, nie

kwestionując jednocześnie reszty definicji pojęcia „awaria”, która w ocenie Izby jest szeroka. Wobec ograniczenia

uzasadnienia zarzutu wyłącznie do przytoczonej okoliczności faktycznej zarzut ten podlega oddaleniu jako bezzasadny.

{zarzut nr 3 w zw. z żądaniem nr 6}

W zakresie omawianego zarzutu wykonawca Skanska sformułował de facto tylko żądanie dotyczące „Zamknięcia

katalogu możliwości zgłaszania uwag do harmonogramu rzeczowo- finansowego (§ 5 ust. 8 w zw. z ust. 2, 3 i 7

umowy)”. Odwołując się do argumentacji przedstawionej we wstępnej części uzasadnienia niniejszego wyroku,

zasadnym jest przypomnienie, że postawienie żądania w sposób ogólnych oczekiwań, uniemożliwia Izbie przychylenie

się do podniesionego zarzutu. Wobec przedstawionych okoliczności zarzut podlegał oddaleniu jako nieuzasadniony i

niesprecyzowany.

{zarzut nr 1 w zw. z żądaniem nr 7}

Odwołujący domaga się zrezygnowania z procedury „zatwierdzania” kosztorysu szczegółowego argumentując, iż

„zatwierdzanie”, jakie założył LimWot, będzie mogło

stanowić pole do nieuzasadnionych i nieuprawnionych dążeń do zmian w elementach cenotwórczych po stronie

Zamawiającego (§ 3 ust. 3 wzoru umowy). Należy zauważyć, że Skanska nie wytłumaczył, z których fragmentów

skarżonego paragrafu wywodzi takie wnioski, które – w ocenie Izby – stanowią oczywistą nadinterpretację postanowień

wzoru umowy. Zdaniem składu orzekającego mając na uwadze brzmienie § 3 ust. 3 wzoru umowy zasadnym jest

przyjęcie, że rzeczone postanowienie odnosi się jedynie do zatwierdzania kosztorysu szczegółowego w zakresie jego

kompletności. Zamawiający w treści komentowanego postanowienia wzoru umowy wskazał bowiem, że „(…)

Zatwierdzeniu podlegać będą tylko kompletne Kosztorysy, z zastrzeżeniem iż nie mogą prowadzić do zmiany charakteru

wynagrodzenia ryczałtowego (…)”. Nadto Izba wskazuje, że podczas rozprawy Odwołujący przywołał nowe okoliczności

faktyczne tj. odwołał się do wyjaśnień treści SWZ z dnia 1 lutego 2023 r., które zostały opublikowane już po wniesieniu

odwołania, co – jak to zostało omówione we wstępnej części uzasadnienia wyroku – stanowi podniesienie nowego

zarzutu.

{zarzut nr 1 w zw. z żądaniem nr 9}

Wykonawca Skanska odwołując się do § 3 ust. 5 wzoru umowy, wniósł o dokonanie zmiany i zamieszczenie

postanowienia, zgodnie z którym o możliwości prowadzenia robót w okresie zimowym będą decydowały obiektywne

czynniki pogodowe, a nie Inżynier Kontraktu. Należy podkreślić, że przedmiotowy zarzut opiera się na błędnej interpretacji

wyżej wymienionego postanowienia umowy, którą Odwołujący de facto przedstawił dopiero podczas rozprawy. Jak

bowiem słusznie podniósł Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, postanowienia umowne w zakresie okresu

zimowego jednoznacznie wskazują, iż inicjatywa w tym względzie należy do wykonawcy. W istocie zatem § 3 ust. 5

wzory umowy powinien być rozumiany w ten sposób, że to do wykonawcy należy decyzja odnośnie realizacji prac w

okresie od dnia 16 grudnia do dnia 15 marca, jeśli w jego ocenie czynniki pogodowe będą na to pozwalały, natomiast rola

Inżyniera Kontraktu sprowadza się wyłącznie do możliwości wyrażenia zgody na prowadzenie tych robót w wyżej

wymienionym okresie.

{zarzut nr 1 w zw. z żądaniem nr 10}

Przedmiotowy zarzut podlegał oddaleniu jako nieuzasadniony, niepoparty należycie okolicznościami faktycznymi i oceną

prawną. Wobec powyższego koniecznym było przyjęcie, że Odwołujący nie wykazał zasadności żądania wykreślenia z §

4 ust. 5 wzoru umowy fragmentu wskazanego w odwołaniu.

{zarzut nr 3 w zw. z żądaniem nr 12}

Izba wskazuje, że zarzut ten podlegał oddaleniu jako nieuzasadniony i niesprecyzowany. Należy podkreślić, że

Odwołujący formułując przedmiotowy zarzut, a właściwie wyłącznie żądanie, domaga się wprowadzenia postanowienia,

w myśl którego wykonawca ma obowiązek wykonać roboty zgodnie z polskimi normami, przy czym polską normą staje

się również norma europejska pod warunkiem, że została zharmonizowana. Skanska przywołał § 6 ust. 17 wzoru umowy

„i inne miejsca, w których umowa odsyła do norm europejskich”. Izba zauważa, że Odwołujący wskazał żądanie w

sposób enigmatyczny, wszczególności nie odwołał się do konkretnych norm zawartych w dokumentach zamówienia, jak

również do treści przepisu art. 101 pkt 2 ustawy Pzp, który reguluje sposób dokonywania opisu przedmiotu zamówienia

zgodnie z wymaganiami wynikającymi z norm i innych przedmiotowych dokumentów odniesienia, uszeregowanych tam

według określonej hierarchii.

{zarzut nr 3 i nr 4 w zw. z żądaniem nr 15}

Główną przyczyną oddalenia przedmiotowego zarzutu był brak jego szczegółowego uzasadnienia. Dodatkowo skład

orzekający, rozpoznając zarzut w zakresie podtrzymanym przez Odwołującego, podzielił stanowisko Zamawiającego

wyrażone w odpowiedzi na odwołanie oraz skonkretyzowane podczas rozprawy, zgodnie z którym obowiązki określone

w § 10 ust. 1 pkt 5-7 wzoru umowy w żaden sposób nie wykraczają ponad standardowy zakres obowiązków wykonawcy

przy realizacji skomplikowanego zamierzenia budowlanego i wynikają z faktu, iż wykonawca jest gospodarzem terenu

budowy. Słusznie bowiem podniósł LimWot, że kwestionowane obwiązki nie powinny być przerzucone na

Zamawiającego m in. z tego powodu, iż to wykonawca jest posiadaczem odpadów wytworzonych na placu budowy, a

zatem zasadnym jest uznanie, że w razie konieczności winien uzyskać decyzję zatwierdzającą program gospodarki

odpadami niebezpiecznymi (pkt 5) bądź sporządzić informację o wytwarzanych odpadach oraz o sposobach

gospodarowania odpadami (pkt 6). Ponadto również czynności, o których mowa w § 10 ust. 1 pkt 7, stanowią zwykłe

obowiązki o charakterze techniczno-organizacyjnym, które na każdej budowie obciążają wykonawcę robót budowlanych.

Niezależnie od powyższego koniecznym jest wskazanie, że Skanska na etapie rozprawy rozszerzył podniesiony zarzut o

nowe podstawy faktyczne poprzez odwoływanie się do wyjaśnień treści SWZ z dnia 1 lutego 2023 r.

{zarzut nr 3 w zw. z żądaniem nr 17}

Przedmiotowy zarzut w zakresie podtrzymanym przez Odwołującego podlegał oddaleniu. Należy zauważyć, że

Odwołujący domagał się wykreślenia obowiązku wykonawcy polegającego na przygotowaniu, w oparciu o przekazane

Zamawiającego wytyczne, arkusza efektów gospodarczych, stosownie do metodyki stosowanej przez użytkownika.

Uzasadniając wyżej wymieniony zarzut Skanska podniósł jedynie w sposób ogólnikowy, że jest to obowiązek

niesprecyzowany, zależny od wymagań podmiotu trzeciego niebędącego stroną umowy (użytkownika), niemożliwy do

oszacowania na etapie sporządzenia oferty. Zważywszy na powyższe, LimWot dokonał zmiany treści § 10 ust. 1 pkt 43

wzoru umowy, zgodnie z którą obowiązek wykonawcy sprowadza się do przygotowania arkusza efektów gospodarczych

w oparciu o przekazane przez Zamawiającego wytyczne. LimWot wykreślił zatem fragment odnoszący się do

przygotowania arkusza stosownie do metodyki stosowanej przez użytkownika, czyli według wymagań podmiotu

trzeciego, co – jak wynika z treści uzasadnienia omawianego zarzutu – było właśnie kwestionowane przez wykonawcę

Skanska. W świetle przedstawionych okoliczności zasadnym jest zatem uznanie, ze rozpoznawany zarzut jest

bezzasadny i nieaktualny.

{zarzut nr 1 w zw. z żądaniem nr 21}

Izba uznała, że zarzut w zakresie podtrzymanym przez Odwołującego podlegał oddaleniu jako nieuzasadniony i

niesprecyzowany. W zakresie omawianego zarzutu wykonawca Skanska sformułował de facto wyłącznie

nieskonkretyzowane żądanie dotyczące „Ograniczenia odpowiedzialności opisanej w § 10 ust. 12 pkt d umowy do

sytuacji, które powstaną z winy wykonawcy”, co uniemożliwiło składowi orzekającemu uwzględnienie zarzutu.

{zarzut nr 1 w zw. z żądaniem nr 22}

Przedmiotowy zarzut podlegał oddaleniu jako nieuzasadniony, niepoparty dostatecznie okolicznościami faktycznymi i

oceną prawną. Odwołujący nie wykazał zasadności postawionego żądania tj.. iż kwestionowane postanowienie § 10 ust.

12 lit. e wzoru umowy narusza przepisy ustawy Pzp oraz Kodeksu cywilnego.

{zarzut nr 3 i 4 w zw. z żądaniem nr 24}

W ocenie składu orzekającego żądanie dotyczące wykreślenia zobowiązania wykonawcy do strzeżenia mienia

Zamawiającego znajdującego się na terenie budowy jest bezzasadne. Należy podkreślić, że obowiązek, o którym mowa

w § 10 ust. 1 pkt 17 wzoru

umowy, stanowi zwykłe zadanie należące do wykonawcy zarządzającego terenem budowy podczas realizacji inwestycji.

Izba podzieliła stanowisko wyrażone przez Zamawiającego w zakresie rozpoznawanego zarzutu, zgodnie z którym

kwestionowanego postanowienia nie można uznać za normę obciążającą wykonawcę w sposób nieuprawniony.

{zarzut nr 3 i 4 w zw. z żądaniem nr 25}

Izba zauważa, że wobec modyfikacji treści § 12 ust. 7 wzoru umowy dokonanej przez LimWot, zgodnie z którą

wykonawca zobowiązany będzie do uzyskania stanowiska, decyzji lub pozwolenia odpowiedniego organu na podstawie

udzielonego mu przez Zamawiającego pełnomocnictwa wyłącznie wtedy, jeżeli w toku realizacji umowy zajdzie taka

potrzeba, oraz uwzględniając fakt, że LimWot przekazał wykonawcom zaproszonym do złożenia oferty listę decyzji i

pozwoleń, które uzyskał na dzień 1 lutego 2023 r., przedmiotowy zarzut jest bezzasadny i nieaktualny w świetle treści

SWZ w brzmieniu obowiązującym na dzień orzekania.

{zarzut nr 3 i 4 w zw. z żądaniem nr 27}

Mając na uwadze zmianę treści SWZ z dnia 1 lutego 2023 r., zgodnie z którą LimWot w § 14 ust. 8 i 9 wzoru umowy

dodał frazę „o ile konieczność ich uzyskania będzie wynikała z działań lub zaniechań Wykonawcy”, przedmiotowy zarzut

jest niezasadny i nieaktualny. W świetle nowego brzmienia wyżej wymienionych postanowień nie można bowiem przyjąć,

że naruszają one przepisy ustawy Pzp, w szczególności, iż stanowią – jak podniósł Odwołujący w odwołaniu –

„bezpodstawną i nieuzasadnioną próbę przerzucenia na wykonawcę obowiązków Zamawiającego i projektanta”.

Aktualnie bowiem obowiązki określone w przytoczonych paragrafach obciążają wykonawcę wyłącznie w sytuacji, gdy

konieczność ich wykonania będzie wynikała z działań lub zaniechań wykonawcy.

{zarzut nr 3 w zw. z żądaniem nr 28}

Izba wskazuje, że przedmiotowy zarzut podlegał oddaleniu jako nieuzasadniony. Odwołujący nie wykazał zasadności

postawionego żądania w zakresie usunięcia terminów „braki” i „usterki”.

{zarzut nr 3 w zw. z żądaniem nr 29}

Należy wskazać, że Odwołujący nie sprecyzował ani zarzutu, ani postawionego żądania, które sprowadza się wyłącznie

do wniosku o „doprecyzowanie terminów i warunków odbiorów częściowych”, co uniemożliwiło składowi orzekającemu

merytoryczną ocenę rozpoznawanego zarzutu. Wymaga bowiem przypomnienia, że to żądania wyznaczają zakres

ewentualnej modyfikacji postanowień umownych. Ponadto Izba podziela stanowisko Zamawiającego zawarte w

odpowiedzi na odwołanie, zgodnie z którym odbiory częściowe będą dokonywane stosownie do harmonogramu

rzeczowo-finansowego, natomiast umowa przewiduje, że podlegał on będzie uzgodnieniu między stronami na wstępnym

etapie realizacji umowy. Zgodnie bowiem z § 17 ust. 1 lit. b wzoru umowy odbiory częściowe przeprowadzane będą po

zakończeniu każdego z etapów robót określonych w harmonogramie rzeczowo-finansowym, w tym także ostatniego, w

terminie do 14 dni od daty zgłoszenia gotowości do odbioru oraz przekazania dokumentów wymaganych przez

Zamawiającego, z kolei regulacje dotyczące zatwierdzenia harmonogramu rzeczowo-finansowego zostały zawarte w § 5

wzoru umowy. Mając na uwadze powyższe okoliczności przedmiotowy zarzut również z tych powodów podlegał

oddaleniu jako bezzasadny.

{zarzut nr 3 w zw. z żądaniem nr 30}

Skład orzekający wskazuje, że zarzut ten podlegał oddaleniu jako nieuzasadniony. Dodatkowo – jak słusznie podniósł

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie – w § 17 ust. 6 wzoru umowy przewidziano standardowy katalog dokumentów,

które wykonawca zobowiązany jest przedstawić w ramach procedur odbiorowych tj. „dokumenty pozwalające na

wykazanie wykonania części Przedmiotu Umowy podlegającego odbiorowi zgodnie z Umową”, co również czyni

rozpoznawany zarzut niezasadnym.

{zarzut nr 3 w zw. z żądaniem nr 31}

Przedmiotowy zarzut podlegał oddaleniu jako nieuzasadniony. Ponadto postawione żądanie ma charakter ogólnych

oczekiwań, nie odwołuje się do propozycji konkretnych zapisów, co uniemożliwiało Izbie uwzględnienie rozpoznawanego

zarzutu. Dodatkowo należy zauważyć, że Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wyjaśnił, że potwierdzenie

kompletności i prawidłowości dokumentów będzie miało charakter zatwierdzenia.

{zarzut nr 3 w zw. z żądaniem nr 35}

Mając na uwadze brak szczegółowego uzasadnienia zarzutu oraz związanego z nim żądania, skład orzekający uznał, że

nie zasługiwał on na uwzględnienie. Odwołujący domaga się usunięcia rodzajów wad określonych w § 4 ust. 1 lit. c-f IPG,

gdyż są to wady, których stwierdzenie jest wysoce utrudnione, o ile w ogóle obiektywnie możliwe, z uwagi na nieostrą,

uznaniową definicję. Należy zauważyć, że Skanska nie wytłumaczył, co rozumie pod pojęciem „nieostrej” i „uznaniowej”

definicji, a także dlaczego żąda wykreślenia kwestionowanych postanowień, a nie sprecyzowania zawartych definicji.

Niezależnie od powyższego zdaniem Izby definicje użyte przez LimWot są zrozumiałe i dostatecznie opisane, a zatem

nie powinny sprawiać profesjonalnemu wykonawcy trudności w ich interpretacji.

{zarzut nr 1 w zw. z żądaniem nr 37}

Argumentacja w zakresie przedmiotowego zarzutu jest analogiczna do stanowiska wyrażonego przez Izbę odnośnie

zarzutu nr 3 w zw. z żądaniem nr 35. Należy podkreślić, że w przypadku niniejszego zarzutu Odwołujący domaga się

usunięcia z § 6 ust. 3 IPG fragmentu „część Przedmiotu Umowy”. Skanska nie wytłumaczył jednak, co rozumie pod

pojęciem „nieostrej” definicji, a także dlaczego żąda wykreślenia kwestionowanych postanowień, a nie sprecyzowania

kwestionowanego pojęcia, jeśli w jego ocenie jest ono zbyt ogólne. Pomimo tego, że Odwołujący nie uzasadnił

postawionego żądania, koniecznym jest podkreślenie, że przedmiot umowy został zdefiniowany w § 1 wzoru umowy, a

zatem wykonawca ma świadomość tego, jakie zakresy robót budowlanych będzie zobowiązany zrealizować. Nadto, jak

słusznie podniósł Zamawiający podczas rozprawy, na etapie wzoru umowy trudno jest wskazać na konkretną część

przedmiotu umowy, której miałaby dotyczyć wada lub awaria, gdyż jest to zdarzenie przyszłe i niepewne. Wobec

powyższych okoliczności odwołanie się w kwestionowanych postanowieniu do pojęcia „części Przedmiotu Umowy”

należy uznać za uzasadnione.

{zarzut nr 1 w zw. z żądaniem nr 38}

Należy zauważyć, że niniejszy zarzut nie zawierał żadnego uzasadnienia, a wskazane przez Odwołującego żądanie

sprowadzało się wyłącznie do wniosku o zastąpienie pkt 10.3 Karty gwarancyjnej uregulowaniem z art. 581 k.c. Skanska

nie sprecyzował zatem żądania tj. nie wskazał na konkretną treść zapisów, które w jego ocenie czyniłyby zadość jego

interesom. Biorąc pod uwagę powyższe, a także zmiany treści SWZ dokonane przez Zamawiającego 1 lutego 2023 r.,

wprowadzające nowe brzmienie

kwestionowanego postanowienia Karty gwarancyjnej, zarzut ten podlegał oddaleniu jako bezzasadny i nieaktualny na

dzień orzekania.

{zarzut nr 3 i 4 w zw. z żądaniem nr 41}

Izba wskazuje, że zarzut ten podlegał oddaleniu jako nieuzasadniony. Odwołujący dokonał bowiem opisu

przedmiotowego zarzutu w sposób niezwykle powierzchowny, wskazując wyłącznie, iż kwestionowane przez niego

postanowienie STWiOR jest niezgodne z przyjętą przez Zamawiającego formułą realizacji zamówienia „zbuduj”. Należy

zaznaczyć, że LimWot słusznie podniósł w odpowiedzi na odwołanie, iż kwestionowany obowiązek wykonawcy

ograniczony do etapu realizacji robót budowlanych nie stanowi zmiany sposobu realizacji świadczenia. Dodatkowo

Zamawiający podczas rozprawy wyjaśnił, że kwestionowane postanowienie należy interpretować w taki sposób, iż

chodzi o nieistotne zmiany na gruncie Prawa budowlanego.

Odnosząc się z kolei do zarzutów dotyczących Porozumienia bezpośredniego należy wskazać, co następuje:

W pierwszej kolejności Izba podkreśla, że Zamawiający w dniu 1 lutego 2023 r. dokonał zmian treści SWZ, w tym

Porozumienia bezpośredniego, wobec czego przy rozpoznawaniu zarzutów podniesionych przez Odwołującego skład

orzekający wziął pod uwagę nowe brzmienie rzeczonego porozumienia. Tytułem wstępu zasadnym jest dostrzeżenie

roli, jaką pełni wyżej wymieniony dokument w kontekście przyszłej umowy w sprawie zamówienia publicznego, która ma

zostać zawarta pomiędzy wybranym wykonawcą a Zamawiającym. Porozumienie bezpośrednie, stanowiące załącznik

do umowy z Generalnym Wykonawcą i zarazem integralną część rzeczonej umowy, reguluje relacje pomiędzy

Generalnym Wykonawcą, LimWot oraz Finansującym tj. Funduszem Inwestycji Samorządowych Funduszem

Inwestycyjnym Zamkniętym Aktywów Niepublicznych z siedzibą w Warszawie, zarządzanym przez PFR Towarzystwo

Funduszy Inwestycyjnych S.A. z siedzibą w Warszawie, którego reprezentuje Polski Fundusz Rozwoju S.A. z siedzibą w

Warszawie. Zamawiający był bowiem zobowiązany do wprowadzenia do umowy z Generalnym Wykonawcą szeregu

konkretnych postanowień na podstawie Umowy o Partnerstwie Strategicznym z dnia 15 grudnia 2022 r. zawartej

pomiędzy Skarbem Państwa – Rejonowym Zarządem Infrastruktury w Krakowie a LimWot sp. z o.o. z siedzibą w

Limanowej, Miastem Limanowa (dalej: „Umowa o Partnerstwie Strategicznym”), co wynika z wyciągu z wyżej

wymienionej umowy, przedłożonego przez Zamawiającego wraz z odpowiedzią na odwołanie.

W ocenie Izby Porozumienie bezpośrednie w brzmieniu po modyfikacji jego treści nie narusza przepisów ustawy Pzp

oraz Kodeksu cywilnego, w szczególności nie zawiera klauzul abuzywnych, o których mowa w art. 433 pkt 3 ustawy Pzp.

Odnosząc się do postanowień Porozumienia bezpośredniego kwestionowanych przez Skanska w odwołaniu, należy

zauważyć przede wszystkim, że LimWot usunął z przedmiotowego porozumienia pkt 13, zgodnie z którym „Umowa z

Generalnym Wykonawcą wchodzi w życie, o ile Finansujący złożył podpis pod oświadczeniem znajdującym się na końcu

niniejszego załącznika”, w konsekwencji czego obecna treść Porozumienia bezpośredniego nie zawiera rzeczonego

oświadczenia. Wobec powyższego zarzut uzależnienia zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego od decyzji

podmiotu trzeciego, czyli ziszczenia się warunku w postaci złożenia przez Finansującego podpisu pod oświadczeniem

znajdującym się na końcu Porozumienia bezpośredniego, jest niezasadny, nieaktualny oraz bezprzedmiotowy w świetle

treści SWZ w brzmieniu na dzień orzekania. Ponadto z Porozumienia bezpośredniego został usunięty pkt 6, zgodnie z

którym „Generalny Wykonawca i Spółka zobowiązują się do zobowiązują się do niedokonywania następujących

czynności bez uprzedniej pisemnej zgody Finansującego: 6.1 zmiana Umowy z Generalnym Wykonawcą; 6.2

zrzeczenie się przez Spółkę roszczenia wobec Generalnego Wykonawcy wynikającego z Umowy z Generalnym

Wykonawcą; 6.3 dokonania jakiegokolwiek Działania Rozwiązującego w odniesieniu do Umowy z Generalnym

Wykonawcą, chyba że takie Działanie Rozwiązujące jest dokonywane przez Generalnego Wykonawcę i zostanie

przeprowadzone zgodnie z procedurą wynikającą z Punktu 7 poniżej”. Zważywszy na powyższe, twierdzenia

Odwołującego, iż zmiana umowy zawartej przez LimWot z Generalnym Wykonawcą, w sytuacji gdy zaistnieją przesłanki

przewidziane w § 21 wzoru umowy, będzie wymagała uprzedniej pisemnej zgody Finansującego, są całkowicie

bezzasadne, a zarzut w tym zakresie nieaktualny i bezprzedmiotowy.

Należy zauważyć, że zmodyfikowana treść Porozumienia bezpośredniego w istocie nakłada na wykonawcę wyłącznie

obowiązki informacyjne oraz techniczne, które nie mają wpływu na sposób wykonania zamówienia czy też na wycenę

jego oferty. Słusznie podniósł Zamawiający, że obecne brzmienie Porozumienia bezpośredniego nie może być uznane

za naruszające przepisy ustawy Pzp, w szczególności art. 433 pkt 3 ustawy Pzp, gdyż przedmiotowe porozumienie nie

zawiera żadnych bezpośrednich obowiązków wykonawcy wobec Finansującego. Obowiązki wykonawcy sprowadzają się

bowiem do poinformowania Finansującego o pewnych okolicznościach za pośrednictwem LimWot. Mając na uwadze

powyższe zasadnym jest przyjęcie, że treść Porozumienia bezpośredniego została ukształtowana w granicach zasady

swobody umów wyrażonej w art. 3531 k.c. i – wbrew twierdzeniom Odwołującego – nie modyfikuje treści umowy

pomiędzy Zamawiającym a wykonawcą.

Odnosząc się z kolei do postanowienia § 23 wzoru umowy Izba wskazuje, że nie należy jego treści interpretować w

sposób zaprezentowany przez Skanska w uzasadnieniu odwołania tj. iż Zamawiający zobowiązał wykonawcę do

podpisania umowy z Finansującym o treści otwartej, bo jedynie „zasadniczo zgodnej z załącznikiem do niniejszej

umowy”. Zdaniem składu orzekającego treść wyżej wymienionego paragrafu należy rozumieć w taki sposób, że istota

umowy, którą mają obowiązek zawrzeć strony z Finansującym, nie zmieni się tzn. że w przyszłej umowie będą zawarte

postanowienia określone w Porozumieniu bezpośrednim, a ewentualne modyfikacje mogą dotyczyć wyłącznie drobnych,

marginalnych zmian, niewpływających na uregulowane w rzeczonym porozumieniu zobowiązania Generalnego

Wykonawcy i LimWot na rzecz Finansującego. Obowiązki wykonawcy zostały zatem szczegółowo określone przez

Zamawiającego, a ponadto – jak to zostało wskazane powyżej – ograniczają się jedynie do obowiązków informacyjnych

oraz technicznych. Nie można więc przyjąć za Odwołującym, iż wykonawca pozostaje w niepewności co do tego, jakie

prace, obowiązki i czynności trzeba będzie wycenić i wykonać. Nadto aktualna treść Porozumienia bezpośredniego nie

ma również żadnego wpływu na kalkulację ceny oferty.

Dodatkowo podkreślenia wymaga, iż żądania powiązane z zarzutami nr 1 i 2 petitum odwołania w zakresie Porozumienia

bezpośredniego zostały sformułowane w sposób nieprecyzyjny, miały charakter ogólnych oczekiwań, które nie

odwoływały się do propozycji konkretnych zapisów, co w konsekwencji także pod tym względem uniemożliwiało Izbie

uwzględnienie przedmiotowych zarzutów.

Ustosunkowując się do zarzutu dotyczącego nieprawidłowego ukształtowania klauzuli waloryzacyjnej Izba wskazuje, że

podlegał on oddaleniu jako nieuzasadniony. Wykonawca nie sprostał bowiem ciężarowi przedstawienia w treści

odwołania jasnych i szczegółowych zarzutów zbudowanych z dwóch warstw, tj. prawnej i faktycznej. Należy zauważyć,

że Odwołujący zawarł wyłącznie ogólne wywody odnoszące się do ratio legis wprowadzenia do ustawy Pzp obowiązku

stosowania klauzul waloryzacyjnych w umowach oraz przywołał fragment komentarza do wyżej wymienionej ustawy.

Skanska nie wykazał jednak zasadności swoich żądań w zakresie modyfikacji treści klauzuli waloryzacyjnej, o której

mowa w § 21 ust. 25 wzoru umowy, tj. nie uzasadnił, dlaczego w jego ocenie zmiana wynagrodzenia miałaby zostać

dokonana po upływie pierwszych 6 miesięcy realizacji umowy czy też z jakich powodów łączna zmiana wysokości

wynagrodzenia z tytułu waloryzacji miałaby nie przekraczać 25% ceny podanej w ofercie wykonawcy. Co więcej,

Skanska nie uzasadnił swoich twierdzeń w zakresie zmiany wysokości wzrostu wskaźnika.

Reasumując rozważania w kontekście rozpoznawanych zarzutów odwołania istotnym jest również podkreślenie, że

Odwołujący nie sprostał obowiązkowi wynikającemu z art. 534 ust. 1 ustawy Pzp. Należy zaznaczyć, że zgodnie z

ogólną zasadą rozkładu ciężaru dowodu

wyrażoną w przywołanym powyżej przepisie wykonawca Skanska zobowiązany był wskazywać dowody dla stwierdzenia

faktów, z których wywodzi skutki prawne, gdyż nie zgadzał się z brzmieniem zapisów wzoru umowy zaproponowanych

przez Zamawiającego, i to jego rolą było wykazać, że postanowienia wzoru umowy ukształtowane przez LimWot

naruszają przepisy ustawy Pzp oraz Kodeksu cywilnego.

W myśl przepisu art. 534 ust. 1 ustawy Pzp strony są bowiem obowiązane wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów,

z których wywodzą skutki prawne. Ciężar dowodu rozumieć należy jako obarczenie strony procesu obowiązkiem

przekonania Krajowej Izby Odwoławczej za pomocą dowodów o słuszności swoich twierdzeń oraz konsekwencjami

zaniechania realizacji tego obowiązku, lub jego nieskuteczności. Postępowanie przed Izbą toczy się kontradyktoryjnie, a

w postępowaniu o charakterze spornym to strony obowiązane są przedstawiać dowody, natomiast organ orzekający nie

ma obowiązku zastępowania stron w jego wypełnianiu (tak: Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 25 października

2021 r. o sygn. akt KIO 2857/21).

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w

oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. a) i b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia

2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i

sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami

postępowania stronę przegrywającą, czyli Odwołującego.

Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji.

Przewodniczący: ……………………………………….

Członkowie: