Sygn. akt: KIO 1932/23
POSTANOWIENIE
z dnia 19 lipca 2023 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący:Agata Mikołajczyk
Protokolant: Tomasz Skowroński
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron w dniu 19 lipca 2023 r.
w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 4 lipca 2023 r. przez odwołującego:
Przedsiębiorstwo Drogowe KONTRAKT Sp. z o.o.z/s w Krośnie Odrzańskim (ul. Szosa Poznańska 17 66600
Krosno Odrzańskie) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Torzym (ul. Wojska Polskiego 32 66
235 Torzym),
postanawia:
1.Umarza postępowanie odwoławcze;
2.Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
odwołującego: Przedsiębiorstwo Drogowe KONTRAKT Sp. z o.o.z/s w Krośnie Odrzańskim (ul. Szosa
Poznańska 17 66600 Krosno Odrzańskie) kwoty 10.000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy),
stanowiącą kwotę uiszczonego wpisu od odwołania.
3.Nie uwzględnia wniosku odwołującego Przedsiębiorstwo Drogowe KONTRAKT Sp. z o.o.z/s w Krośnie
Odrzańskim (ul. Szosa Poznańska 17 66600 Krosno Odrzańskie) o zasądzenie na jego rzecz kwoty 4.743 zł 37 gr
(słownie: cztery tysiące siedemset czterdzieści trzy złote trzydzieści siedem groszy) tytułem: wynagrodzenia
pełnomocnika w kwocie 3.600 zł oraz kosztów: noclegu w kwocie 315 zł i dojazdu w kwocie 828 zł 37 gr.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U.
z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga
za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
………………..…………………..
Sygn. akt: KIO 1932/23
Uzasadnienie
Odwołanie zostało wniesione w dniu 4 lipca 2023 r. przez odwołującego: Przedsiębiorstwo Drogowe KONTRAKT Sp. z
o.o. z/s w Krośnie Odrzańskim (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Gmina Torzym na
podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022r. poz. 1710 ze zm.),
[ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP],w przedmiocie zamówienia publicznego na: „Przebudowę dróg gminnych w
Prześlicach" oraz "Przebudowa dróg nr 006233 i drogi osiedlowej w Boczowie”. Numer referencyjny: BGN.II.271.5.2023.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w BZP 2023/BZ 00233473.
Odwołujący podał, że wobec czynności polegających na:
(I)unieważnieniu Postępowania co do części nr 1 i części nr 2 bez podania uzasadnienia faktycznego w zawiadomieniu o
unieważnieniu Postępowania;
(II)unieważnieniu Postępowania co do części nr 1 i części nr 2 poprzez stwierdzenie, iż Postępowanie obarczone jest
niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego;
(III)unieważnieniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w Postępowaniu co do części nr 1 i części nr 2;
(IV)w następstwie czynności wskazanych w pkt (I) i (II) i (III) powyżej zaniechaniu wyboru oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej w Postepowaniu w części 1 i w części 2;
Zamawiający naruszył:
(1)art. 255 pkt 6 PZP (w zw. z art. 260 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 pkt 1,2 PZP)
poprzez niewłaściwe jego zastosowanie polegające na zaniechaniu wykazania i uzasadnienia w zawiadomienia o
unieważnieniu Postępowania w części nr 1 i części nr 2, iż wystąpiły przesłanki do unieważnienia Postępowania w
części nr 1 i części nr 2 polegające na obarczeniu Postępowania w części nr 1 i w części nr 2 niemożliwą do usunięcia
wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego;
(2)art. 255 pkt 6 PZP (w zw. z art. 457 ust. 1 PZP)
poprzez niewłaściwe jego zastosowanie i zaniechanie wskazania podstawy unieważnienia umowy w zakresie art. 457
ust. 1 PZP;
(3)art. 239 ust. 1 PZP (w zw. z art. 17 ust. 2 PZP)
poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie wyboru oferty Odwołującego w Postępowaniu część 1 i część 2 jako
najkorzystniejszej;
Wskazując na powyższe wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i:
‒nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia Postępowania co do części nr 1 i części nr 2 oraz
ponownego badania i oceny ofert złożonych w Postępowaniu, a w jej następstwie wyboru oferty Odwołującego, jako
oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu w części nr 1 i w części nr 2,
‒przeprowadzenie dowodów z dokumentów wskazanych w uzasadnieniu niniejszego pisma procesowego na
okoliczności tam wskazane,
‒zasądzenie
od
Zamawiającego
na
rzecz
Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego zgodnie ze spisem kosztów, który zostanie przedstawiony na rozprawie przed („KIO”).
Wykonawca podał, że: „Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia, gdyż złożył w Postępowaniu ofertę na
część nr 1 i cześć nr 2, która jest ofertą najkorzystniejszą w Postępowaniu w świetle kryteriów oceny ofert. Wadliwość
podjętych przez Zamawiającego czynności wskazanych w petitum Odwołania, uniemożliwia zatem Odwołującemu
uzyskanie zamówienia, skutkując poniesieniem przez Odwołującego uszczerbku, polegającego na nieudzieleniu mu
zamówienia, pomimo złożenia najkorzystniejszej oferty. Okoliczności wskazane w zdaniu poprzednim skutkują zatem
wyrządzeniem Odwołującemu szkody polegającej na nieuzyskaniu spodziewanego zysku”.
W uzasadnieniu stanowiska podał:
Zwięzłe przedstawienie stanu faktycznego
1.Zamawiający prowadzi Postępowanie w trybie art. 275 pkt 1 PZP (trybie podstawowym bez możliwości negocjacji)
właściwych dla postępowań o wartości zamówienia nieprzekraczającej progów unijnych dla postępowań o roboty
budowlane.
2.Przedmiotem zamówienia w Postępowaniu jest „Przebudowa dróg gminnych w podziale na następujące części: części nr 1 „Przebudowa dróg gminnych w Prześlicach” oraz „część nr 2 „Przebudowa dróg nr 006233F i drogi
osiedlowej w Boczowie”. Dowód: pkt IV SWZ (załącznik do Odwołania);
3.Oferty w Postępowaniu część nr 1 złożyło 2 wykonawców: (1) DROGOBUD Przedsiębiorstwo Robót Drogowych Sp. z
o.o. z siedzibą w Świebodzinie (2) Odwołujący.
4.Oferty w Postępowaniu część nr 2 złożyło 4 wykonawców: (1) DROGOBUD Przedsiębiorstwo Robót Drogowych Sp. z
o.o. z siedzibą w Świebodzinie (2) Odwołujący (3) Trans Oder-Plus S.C. P.O. P.O. (4) Sulbruk P.B..
Dowód: informacja z otwarcia ofert z dnia 20 czerwca 2023 r. (załącznik do Odwołania)
5.W dniu 22 czerwca 2023 r. Zamawiający powiadomił wykonawców o wyborze (jako oferty najkorzystniejszej w
Postępowaniu) w ramach części nr 1 oraz części nr 2 oferty złożonej przez Odwołującego.
Dowód: informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 22 czerwca 2023 r. (załącznik do Odwołania);
6.W dniu 29 czerwca 2023 r. Zamawiający poinformował wykonawców o unieważnieniu czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty oraz o unieważnieniu Postępowania.
Dowód: informacja o unieważnieniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz unieważnieniu Postępowania z dnia
29 czerwca 2023 r. (załącznik do Odwołania);
7.Zamawiający zamieścił także na stronie Postępowania ogłoszenie o wyniku Postępowania zawierające informację o
unieważnieniu Postępowania.
Dowód: ogłoszenie o wyniku Postępowania z dnia 29 czerwca 2023 r. (załącznik do Odwołania)
II.Uzasadnienie zarzutów
Zarzut naruszenia art. 255 pkt 6 Pzp (w zw. z art. 260 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1,2 Pzp)
8.Unieważniając czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz unieważniając Postępowanie w zakresie części nr 1 i
części nr 2 w oparciu o art. 255 ust. 6 PZP Zamawiający wskazał w uzasadnieniu, że Zamawiający po dokonaniu
czynności, polegającej na wyborze najkorzystniejszej oferty w przedmiotowym postępowaniu powziął informację, że
postepowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie umowy w sprawie zamówienia
publicznego. D owód: informacja o unieważnieniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz unieważnieniu
postępowania (załącznik do Odwołania)
9.Powyższe czynności Zamawiającego są w oczywisty sposób wadliwe prawnie.
10.W pierwszej kolejności wskazać należy, że aby możliwe było unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 6
PZP muszą łącznie wystąpić przesłanki: 1) postępowanie jest obarczone wadą 2) wada jest nieusuwalna 3) wada
uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
11.Tymczasem w przedmiotowym stanie faktycznym Zamawiający nie wykazał w zawiadomieniu o unieważnieniu by
wymienione przesłanki unieważnienia Postępowania w części nr 1 i w części nr 2 zaszły. Zamawiający nie wskazał w
uzasadnieniu informacji o unieważnieniu okoliczności jakie Zamawiający uznał za „wady postępowania”, Zamawiający nie
wskazał w uzasadnieniu żadnych okoliczności, które przemawiałyby za tym, że wada jest nieusuwalna jak i również brak
jest w uzasadnieniu unieważnienia Postępowania w części nr 1 i w części nr 2 wskazania jakichkolwiek okoliczności
uzasadniających przekonanie Zamawiającego, iż wada uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w
sprawie zamówienia publicznego.
12.Zamawiający nie ustalił również związku przyczynowo- skutkowego pomiędzy wystąpieniem wady Postępowania a
brakiem możliwości zawarcia umowy niepodlegającej unieważnieniu, co jak wskazuje KIO w wyroku z dnia 12 kwietnia
2023 r. (sygn. akt KIO 878/23) jest konieczne w takim przypadku: (…) konieczne jest ustalenie związku przyczynowo skutkowego pomiędzy wystąpieniem wady postępowania a brakiem możliwości zawarcia umowy niepodlegającej
unieważnieniu.
13.Ponadto należy zaznaczyć, iż na podstawie art. 260 ust. 1 PZP na Zamawiającego został nałożony obowiązek nie
tylko poinformowania wykonawców o czynności unieważnienia, ale także sporządzenia uzasadnienia faktycznego i
prawnego takiej czynności. Uzasadnieniem prawnym jest wskazanie przesłanek unieważnienia. Na uzasadnienie
faktyczne powinno składać się przytoczenie okoliczności (stanu, faktów, zdarzeń), które spowodowały zastosowanie
danej normy prawnej.
14.Takie rozumienie art. 260 ust. 1 PZP przyjmuje Krajowa Izba Odwoławcza („KIO”) w licznym orzecznictwie. I tak w
wyroku z dnia 17 kwietnia 2023 r. KIO zajęła stanowisko, że Izba chciałaby podkreślić, że Zamawiający ma obowiązek
podać wykonawcom uzasadnienie faktyczne podejmowanej czynności w taki sposób, aby było możliwe zweryfikowanie
jej prawidłowości, co oznacza, że uzasadnienie faktyczne wymaga wskazania okoliczności (opis faktów, zdarzeń,
stanu), które nakazują Zamawiającemu zastosowanie określonej normy prawnej, czego w ocenie Izby zabrakło w
niniejszym postępowaniu.
15.W wyroku KIO (...) (sygn. akt 3811/21) przyjęła: W tym kontekście należało zwrócić uwagę, że zgodnie z art. 260 ust.
1 ustawy Pzp, o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający zawiadamia równocześnie
wykonawców, którzy złożyli oferty lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub zostali zaproszeni do
negocjacji - podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Jak wynika z przywołanego przepisu Pzp, na zamawiającego
został nałożony obowiązek nie tylko poinformowania wykonawcy o czynności unieważnienia, ale także sporządzenia
uzasadnienia faktycznego i prawnego takiej czynności. Sporządzenie uzasadnienia faktycznego czynności
unieważniania ma doniosłe znacznie. To bowiem w oparciu o ten dokument wykonawcy dowiadują się o motywach, jakie
legły u podstaw czynności zamawiającego. Na podstawie argumentacji w nim zawartej wykonawcy podejmują decyzję o
skorzystaniu lub nie ze środków ochrony prawnej przysługujących im wobec tej czynności.
16.Również w wyroku KIO (...) (sygn. akt KIO 817/21) KIO zajęła następujące stanowisko: Zamawiający ma obowiązek
podać wykonawcom uzasadnienie faktyczne podejmowanej czynności w taki sposób, aby było możliwe zweryfikowanie
jej prawidłowości. Wykonawcy nie powinni być stawiani w sytuacji, że muszą się domyślać powodów, dla których
czynność została dokonana przez Zamawiającego.
17.Odwołujący zauważa, iż w uzasadnieniu czynności unieważnienia Postepowania w części 1 oraz w części 2 brak jest
uzasadnienia faktycznego polegającego na wskazaniu okoliczności (opisu faktów, zdarzeń, stanu), które nakazały
Zamawiającemu zastosowanie normy prawnej z art. 255 ust. 6 PZP. Wykonawcy zostali zatem postawieni w sytuacji, że
muszą się domyślać powodów, dla których czynności zostały dokonane przez Zamawiającego.
18. Ponadto Odwołujący zauważa, iż podanie podstaw unieważnienia Postępowania bez wyboru oferty wynika z potrzeby
zapewnienia przejrzystości w zamówieniach publicznych oraz zasady równego traktowania wykonawców. Zamawiający
nie podając tych podstaw, a w szczególności nie przedstawiając uzasadnienia faktycznego czynności unieważnienia
Postępowania naruszył również art. 16 pkt 1 i 2 PZP.
19. W takim stanie rzeczy w ocenie Odwołującego Zamawiający bezpodstawnie unieważnił Postępowanie w części 1 i
części 2.
Zarzut naruszenia art. 255 pkt 6 pzp (w zw. z art. 457 ust. 1 pzp)
20.Istotne w niniejszej sprawie jest również, iż przepis art. 255 pkt 6 PZP ogranicza katalog podstaw do unieważnienia
postępowania wyłącznie do podstaw wskazanych w treści art. 457 ust. 1 PZP.
21.Przepis art. 457 ust. 1 PZP zawiera zamknięty katalog przesłanek unieważnienia umowy w sprawie zamówienia
publicznego i stanowi on, że umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający: 1) z naruszeniem ustawy udzielił
zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w
Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego
postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany
miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert; 2) zawarł umowę z
naruszeniem art. 264 lub art. 308 ust. 2 lub 3 lub art. 421 ust. 1 lub 2 albo art. 577, jeżeli uniemożliwiło to Krajowej Izbie
Odwoławczej uwzględnienie odwołania przed zawarciem umowy; 3) zawarł umowę przed upływem terminu, o którym
mowa w art. 216 ust. 2; 4) z naruszeniem art. 314 ust. 1 pkt 3, ust. 3 i 4, art. 315 lub art. 422 ust. 2 lub 3 udzielił
zamówienia objętego umową ramową; 5) z naruszeniem art. 323, art. 324 lub art. 391 ust. 4 lub 5 udzielił zamówienia
objętego dynamicznym systemem zakupów.
22.Odwołujący zauważa, iż Zamawiający w Postępowaniu nie wskazał podstawy unieważnienia umowy w zakresie art.
457 ust. 1 PZP.
23.Podczas, gdy w ugruntowanym orzecznictwie KIO, w szczególności prezentowanym w wyroku z dnia 27 grudnia
2021 r. (sygn. akt KIO 3596/21) wynika: Ustalenie czy w danym postepowaniu wystąpiła wada uniemożliwiająca zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy, powinno być dokonywane przez odniesienie danego naruszenia przepisów
ustawy Pzp do przyczyn, z powodu których zawarta umowa podlega unieważnieniu, określonych w art. 457 ust. 1 ustawy
Pzp. W przepisach tych wymienione zostały bowiem wszystkie przypadki naruszenia ustawy powodujące konieczność
unieważnienia postępowania. Oznacza to, że wystąpienie innych wad w postępowaniu nie może być podstawą do
unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia.
24.Także w wyroku (...) (KIO 3134/21) KIO zajęła następujące stanowisko: Obecnie obowiązujące przepisy nowej ustawy
Pzp, jak słusznie podnosił Odwołujący, ograniczają katalog podstaw do unieważnienia postępowania wyłącznie do
podstaw wskazanych w treści art. 457 ust. 1 ustawy Pzp. Brak jest bowiem odpowiednika art. 146 ust. 6 uchylonej
ustawy Pzp (przepis ten przewidywał możliwość wystąpienia do sądu przez Prezesa UZP o unieważnienie umowy w
przypadku dokonania przez zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu
ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania). Tym samym ograniczona została możliwość
unieważnienia umowy wyłącznie do okoliczności wymienionych enumeratywnie w art. 457 ust. 1 ustawy Pzp.
25.Konkludując Odwołujący chciałby podkreślić, iż unieważnienie postępowania jest wyjątkiem i wszystkie określone
przesłanki unieważnienia w art. 255 pkt 6 PZP w zw. z art. 457 ust. 1 PZP powinny być poddane wykładni ścisłej, co
powoduje, iż Zamawiający bezpodstawnie unieważnił Postepowanie, nie podając w uzasadnieniu żadnej wady
uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy.
26. Zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 pzp (w zw. z art. 17 ust. 2 pzp)
27.Stosownie do treści art. 239 ust. 1 PZP Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny
ofert określonych w dokumentach zamówienia. Natomiast zgodni z art. 17 ust. 2 PZP zamówienia udziela się wykonawcy
wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.
28.Zamawiający unieważniając Postępowanie w części nr 1 i w części nr 2 zaniechał wyboru oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej, mimo, że Postępowanie z uwagi na powyższą argumentację nie powinno podlegać unieważnieniu.
29.Gdyby Zamawiający nie unieważnił Postępowania w części 1 i w części 2 Odwołujący uzyskałby zamówienie w
części 1 i w części 2, bowiem oferta Odwołującego zgodnie z przepisami PZP zostałaby uznana za najkorzystniejszą. W
związku z tym zasadne jest również sformułowane zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 239 ust. 1 PZP i art. 17
ust. 2 PZP.
(...)
PODSUMOWANIE I WNIOSEK KOŃCOWY
33. Całokształt wyżej podniesionych okoliczności faktycznych prowadzi do jednoznacznej konkluzji o zasadności
zarzutów podniesionych przez Odwołującego. (...)
34. W takim stanie rzecz Odwołanie jest konieczne i uzasadnione, a Odwołujący wnosi jak w petitum.
Do postępowania odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden z wykonawców. Termin na zgłoszenie takiego
przystąpienia upływał w dniu 13/07/23. Zgodnie z informacją podaną przez Zamawiającego w piśmie z dnia 11/07/23 (...)
kopia odwołania została przesłana 10.07.2023 r.”.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie w piśmie z dnia 17/07/23 wniósł o: (...)
1. oddalenie odwołania w całości;
2. obciążenie Wykonawcy kosztami niniejszego postępowania;
3. powołanie i przeprowadzenie dowodu z przesłuchania Zamawiającego oraz z dokumentów: dwie promesy wstępne z
dnia 03.08.2022 r. z potwierdzeniem ich otrzymania w dniu 03.08. 2022 r. na okoliczność, że inwestycje objęte
niniejszym postępowaniem mają być sfinansowane w 98% z Polskiego Ładu na podstawie uchwały Rady Ministrów Nr
84/2021 z 1.7.2021 r. w sprawie ustanowienia Rządowego Funduszu Polski Ład: Programu Inwestycji Strategicznych
(RM-06111-84-21).” W uzasadnieniu stanowiska w szczególności wskazał:
(...)
Udzielanie w/w zamówienia publicznego przez Zamawiającego miało nastąpić ze środków w 98% z Polskiego Ładu na
podstawie uchwały Rady Ministrów Nr 84/2021 z 1.7.2021 r. w sprawie ustanowienia Rządowego Funduszu Polski Ład:
Programu Inwestycji Strategicznych (RM-06111-84-21), zwana dalej uchwałą. Zamawiający otrzymał dwie promesy
wstępne z dnia 03.08.2022 r. odrębnie na dwie inwestycje „Przebudowa dróg gminnych w Prześlicach” oraz
„Przebudowa dróg nr 006233F i drogi osiedlowej w Boczowie” i powinien ogłosić dwa postępowania w trybie
podstawowym, a ogłosił wyłącznie jedno z podziałem na części. Ponadto, promesy wstępne ważne były przez okres 9
miesięcy od ich otrzymania przez Zamawiającego, czyli do dnia 3 maja 2023 r., a Zamawiający ogłosił przetarg w dniu
25.05.2023 r., czyli w dniu jego ogłoszenia promesy nie były ważne, co wyklucza zawarcie umów z Polskiego Ładu, tj.
otrzymania przez Zamawiającego 98% dofinansowania do inwestycji. Zamawiający ma napięty budżet i nie jest w stanie
wygospodarować środków na pokrycie inwestycji objętych niniejszym postępowaniem ze środków własnych. W dniu
04.07.2023 r. Zamawiający zwrócił się o wydanie kolejnych promes wstępnych na realizację zadań: „Przebudowa dróg
gminnych w Prześlicach” oraz „Przebudowa dróg nr 006233F i drogi osiedlowej w Boczowie”. „W interpretacjach (pytania
i odpowiedzi) na stronie BGK jest między innymi takie wyjaśnienie: "Promesa będzie udzielona tylko do jednego
przetargu" i kolejne wyjaśnienie "Jedną inwestycję może wykonywać kilku wykonawców ale muszą być wybrani w jednym
przetargu". Zamawiający złożył jeden wniosek i otrzymał jedną promesę - jednak przedmiot zamówienia jest taki, że
koniecznym jest przeprowadzić dwa postępowania.”1 Beneficjent, który otrzymał jedną promesę dofinansowania z
programu Polski Ład, jest zobowiązany przeprowadzić jedno postępowanie. Chodzi przy tym o zamówienie objęte
dofinansowaniem.
Zgodnie z § 7 ust. 1 załącznika do uchwały pn. „Szczegółowe zasady i tryb udzielania dofinansowania z Rządowego
Funduszu Polski Ład: Programu Inwestycji Strategicznych”, zwanego dalej załącznikiem postępowanie zakupowe,
mające na celu wyłonienie wykonawcy lub wykonawców inwestycji powinno zostać ogłoszone przez wnioskodawcę nie
później niż w terminie 6 miesięcy od dnia udostępnienia przez BGK wnioskodawcy wstępnej promesy w aplikacji do
obsługi Programu, o której mowa w Regulaminie określonym na podstawie § 11. Nierozpoczęcie postępowania
zakupowego w terminie, o którym mowa w ust. 1, jest równoznaczne z rezygnacją wnioskodawcy z dofinansowania
inwestycji z Programu, o czym BGK informuje Prezesa Rady Ministrów. Wnioskodawca zapewnia zgodność
postępowania zakupowego z obowiązującymi w tym zakresie przepisami prawa, w tym w szczególności z ustawą z dnia
11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (§ 7 ust. 3 i 4 załącznika). Po zakończeniu i rozstrzygnięciu
postępowania zakupowego, skutkującego wyborem wykonawcy lub wykonawców, wnioskodawca składa do BGK
wniosek o udzielenie promesy, o której mowa w art. 69a ust. 1 ustawy, zwanej dalej „promesą” (§ 8 ust. 1 załącznika).
Wypłata dofinansowania z Programu następuje po spełnieniu warunków wynikających z promesy i Regulaminu, o którym
mowa w § 11, oraz złożeniu przez wnioskodawcę wniosku o wypłatę (§ 9 ust. 1 załącznika).
Zgodnie z art. 44 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (...) wydatki publiczne mogą być
ponoszone na cele i w wysokościach ustalonych w uchwale budżetowej jednostki samorządu terytorialnego. Wójtowi
przysługuje wyłączne prawo zaciągania zobowiązań mających pokrycie w ustalonych w uchwale budżetowej kwotach
wydatków, w ramach upoważnień udzielonych przez radę gminy (art. 60 ust. 2 pkt 1 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o
samorządzie gminnym (...). „Po pierwsze, ustawa o finansach publicznych wymaga, aby zamawiający będący jednostką
sektora finansów publicznych zaciągał zobowiązania w zakresie przewidzianym w planie jednostki. Jeśli zatem
zamawiający będący jednostką sektora finansów publicznych zaciąga zobowiązanie wykraczając poza zakres wydatków
przewidzianych w planie finansowym stanowi to naruszenie dyscypliny finansów publicznych nawet w przypadku, gdy
plan zostanie w późniejszym terminie zmieniony, a także gdy umowa o zamówienie publiczne zostanie później
dostosowana do planu finansowego. Zgodnie z art. 35 ust. 1 u.f.p. wydatki publiczne mogą być ponoszone na cele i w
wysokości ustalonych w ustawie budżetowej, uchwale budżetowej jednostki samorządu terytorialnego i w planie
finansowym jednostki sektora finansów publicznych. Jednocześnie zgodnie z art. 36 ust. 1 u.f.p., jednostki sektora
finansów publicznych mogą zaciągać zobowiązania do sfinansowania w danym roku do wysokości wynikającej z planu
wydatków lub kosztów jednostki, pomniejszonej o wydatki na wynagrodzenia i uposażenia, składki na ubezpieczenie
społeczne i Fundusz Pracy, inne składki i opłaty obligatoryjne oraz płatności wynikające z zobowiązań zaciągniętych w
latach poprzednich.”
„Wykładnia celowościowa przepisu art. 255 pkt 6 p.z.p. prowadzi do wniosku, że konieczne jest wystąpienie
związku przyczynowego pomiędzy zaistniałą wadą, a niemożnością zawarcia umowy.” Mając powyższe na uwadze
umowa zawarta bez zabezpieczonych środków w budżecie byłaby nieważna na podstawie art. 8 ust. 1 p.z.p w związku z
art. 58 § 1 k.c. i art. 46 ust. 3 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (...). Zdaniem Zamawiającego bez
zabezpieczonych środków w budżecie nie można zawrzeć ważnej umowy. Na taką umowę Skarbnik Zamawiającego nie
ma prawa udzielić kontrasygnaty. Mając powyższe na uwadze, odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Postępowanie odwoławcze w przedmiocie wniesionego odwołania podlegało umorzeniu na podstawie art. 568 pkt
2 ustawy Pzp.
Zgodnie ze wskazanym ze wskazanym przepisem Pzp:
„Art. 568. Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku:
(…) 2) stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne; (…).
W niniejszej sprawie Odwołujący podnosząc zarzut naruszenia art. 255 pkt 6 ustawy Pzp w zw. z art. 16 tej
ustawy, z jednej strony wskazał na związane z tym naruszenie art. 260 ust.1 Pzp (Zarzut 1), a z drugiej – naruszenie art.
457 ust.1 Pzp (Zarzut 2). W konsekwencji wskazując na naruszenie art. 239 ust.1 Pzp w zw. z art. 17 ust.2 Pzp i jego
niezastosowanie zarzucił zamawiającemu zaniechanie wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy wnoszącego
odwołanie (Zarzut 3).
Analiza materiału wskazuje, że postępowanie odwoławcze w niniejszej sprawie stało się zbędne z uwagi na brak
– w okolicznościach faktycznych tej sprawy – brak substratu zaskarżenia.
Co do Zarzutu 1 wykonawca wobec czynności unieważnienia Postępowania zarówno w części nr 1 i części nr 2
wskazał na brak podania uzasadnienia faktycznego w zawiadomieniu o unieważnieniu Postępowania.
Izba rozważając argumentację dotyczącą braku podania uzasadnienia faktycznego w zawiadomieniu o
unieważnieniu uznała argumentację za słuszną.
Zamawiający w piśmie z dnia 26/06/23 podał (cyt.): „INFORMACJA O UNIEWAŻNIENIU CZYNNOŚCI
W YBORU NAJKORZYSTNIEJSZEJ OFERTY ORAZ O UNIEWAŻNIENIU POSTĘPOWANIA o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie pn.: „Przebudowa dróg gminnych w Prześlicach oraz „Przebudowa dróg nr 006233F i drogi osiedlowej
w Boczowie" z podziałem na części o udzielenie zamówienia publicznego w trybie pn.: „Przebudowa dróg gminnych w
Prześlicach oraz „Przebudowa dróg nr 006233F i drogi osiedlowej w Boczowie" z podziałem na części. Działając na
podstawie art. 16 i 17 oraz art. 255 ust. 6 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z
2022 r. poz. 1710), Zamawiający informuje, że unieważnia czynność wyboru najkorzystniejszej oferty i jednocześnie na
podstawie art. 255 ust. 6 unieważnia postępowanie.
Uzasadnienie: Zamawiający po dokonaniu czynności, polegającej na wyborze najkorzystniejszej oferty w przedmiotowym
postepowaniu powziął informację, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą
zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego”.
Podobnie w Ogłoszenie o wyniku postępowania opublikowanym w BZP w Sekcji V (ZAKOŃCZENIE
POSTĘPOWANIA wskazano, że w tych częściach Postępowanie zakończyło się unieważnieniem (5.1). Następnie w pkt
5.2.) wskazano: „Podstawa prawna unieważnienia postępowania: art. 255 pkt 6 ustawy” a w 5.2.1 Przyczyna unieważnienia
postępowania: Postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą”.
Wskazany w odwołaniu art. 255 pkt 6 Pzp stanowi:
„Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli:
(...) 6)postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego; (...)
Z kolei w myśl powołane w zw. z zarzutem z pkt [I] art. 260 ust.1 Pzp:
„1. O unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający zawiadamia równocześnie wykonawców, którzy
złożyli oferty lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub zostali zaproszeni do negocjacji – podając
uzasadnienie faktyczne i prawne”.
Treść cytowanej decyzji w uzasadnieniu czynności unieważnienia Postepowania w części 1 oraz w części 2 nie zawiera
de facto uzasadnienia faktycznego. Brak bowiem wskazania okoliczności (faktów, zdarzeń, stanu), które nakazały
Zamawiającemu zastosowanie normy prawnej z art. 255 ust. 6 Pzp. Powiela bowiem tylko przesłanki z przepisu,
podczas gdy z treści uzasadnienia w części jego faktycznej powinno wynikać, jakie to powody faktyczne powodowały, że
Zamawiający był zmuszony dokonać czynności unieważnienia Postępowania we wskazanych częściach. Tym samym
podnoszone w związku z tym zarzutem naruszenie wskazanego w odwołaniu art. 255 ust. 6 Pzp oraz art. 16 pkt 1 i 2
Pzp było zasadne.
Jednakże orzekając w zakresie tego zarzutu Izba zobowiązana była uwzględniać wytyczne wynikające z art. 552
ust.1 ustawy Pzp oraz z art. 568 pkt 2 tej ustawy.
Pierwszy z przepisów (art. 552 ust.1 Pzp) stanowi: „Wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy
ustalony w toku postępowania odwoławczego.”
Z kolei w myśl drugiego: „Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku: (...)
2)stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne; (...)
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wskazał na okoliczności nie ujawnione w decyzji wykonawcom, w tym
Odwołującemu, a mianowicie, że udzielenie tych zamówień miało nastąpić (...) ze środków w 98% z Polskiego Ładu na
podstawie uchwały Rady Ministrów Nr 84/2021 z 1.7.2021 r. w sprawie ustanowienia Rządowego Funduszu Polski Ład:
Programu Inwestycji Strategicznych (RM-06111-84-21)” oraz, że (...) otrzymał dwie promesy wstępne z dnia 03.08.2022 r.
odrębnie na dwie inwestycje „Przebudowa dróg gminnych w Prześlicach” oraz „Przebudowa dróg nr 006233F i drogi
osiedlowej w Boczowie” i w związku z tym (...) powinien ogłosić dwa postępowania w trybie podstawowym, a ogłosił
wyłącznie jedno z podziałem na części”. Wskazał także, że (...) promesy wstępne ważne były przez okres 9 miesięcy od
ich otrzymania przez Zamawiającego, czyli do dnia 3 maja 2023 r., a Zamawiający ogłosił przetarg w dniu 25.05.2023 r.,
czyli w dniu jego ogłoszenia promesy nie były ważne, co wyklucza zawarcie umów z Polskiego Ładu, tj. otrzymania przez
Zamawiającego 98% dofinansowania do inwestycji”. Podał ponadto, że (...) Zamawiający ma napięty budżet i nie jest w
stanie wygospodarować środków na pokrycie inwestycji objętych niniejszym postępowaniem ze środków własnych. W
dniu 04.07.2023 r. Zamawiający zwrócił się o wydanie kolejnych promes wstępnych na realizację zadań: „Przebudowa
dróg gminnych w Prześlicach” oraz „Przebudowa dróg nr 006233F i drogi osiedlowej w Boczowie”. „W interpretacjach
(pytania i odpowiedzi) na stronie BGK jest między innymi takie wyjaśnienie: "Promesa będzie udzielona tylko do jednego
przetargu" i kolejne wyjaśnienie "Jedną inwestycję może wykonywać kilku wykonawców ale muszą być wybrani w jednym
przetargu". Zamawiający złożył jeden wniosek i otrzymał jedną promesę - jednak przedmiot zamówienia jest taki, że
koniecznym jest przeprowadzić dwa postępowania.”1 Beneficjent, który otrzymał jedną promesę dofinansowania z
programu Polski Ład, jest zobowiązany przeprowadzić jedno postępowanie. Chodzi przy tym o zamówienie objęte
dofinansowaniem” . Wskazał: „Zgodnie z § 7 ust. 1 załącznika do uchwały pn. „Szczegółowe zasady i tryb udzielania
dofinansowania z Rządowego Funduszu Polski Ład: Programu Inwestycji Strategicznych”, zwanego dalej załącznikiem
postępowanie zakupowe, mające na celu wyłonienie wykonawcy lub wykonawców inwestycji powinno zostać ogłoszone
przez wnioskodawcę nie później niż w terminie 6 miesięcy od dnia udostępnienia przez BGK wnioskodawcy wstępnej
promesy w aplikacji do obsługi Programu, o której mowa w Regulaminie określonym na podstawie § 11. Nierozpoczęcie
postępowania zakupowego w terminie, o którym mowa w ust. 1, jest równoznaczne z rezygnacją wnioskodawcy z
dofinansowania inwestycji z Programu, o czym BGK informuje Prezesa Rady Ministrów. Wnioskodawca zapewnia
zgodność postępowania zakupowego z obowiązującymi w tym zakresie przepisami prawa, w tym w szczególności z
ustawą z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (§ 7 ust. 3 i 4 załącznika). Po zakończeniu i
rozstrzygnięciu postępowania zakupowego, skutkującego wyborem wykonawcy lub wykonawców, wnioskodawca składa
do BGK wniosek o udzielenie promesy, o której mowa w art. 69a ust. 1 ustawy, zwanej dalej „promesą” (§ 8 ust. 1
załącznika). Wypłata dofinansowania z Programu następuje po spełnieniu warunków wynikających z promesy i
Regulaminu, o którym mowa w § 11, oraz złożeniu przez wnioskodawcę wniosku o wypłatę (§ 9 ust. 1 załącznika)”.
Tym samym Zamawiający – pomimo wniosku o oddalenie odwołania w całości i możliwości uwzględnienia
zarzutu na gruncie ustawy Pzp – dopiero w odpowiedzi na to odwołanie wskazał na okoliczności faktyczne wcześniej nie
podane wykonawcom w decyzji o unieważnieniu postępowania. Jednocześnie to oznacza, że na dzień wydania
orzeczenia 19 lipca 2023 r. nie istniał substrat zaskarżenia związany z tym zarzutem oparty na braku wskazania
okoliczności faktycznych unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, będących podstawą dla
wykonawcy do wniesienia środka ochrony prawnej na zastosowanie przesłanki z art. 255 pkt 6 Pzp w odwołaniu z dnia 4
lipca 2023 r. Izba dodaje, że Ustawodawca przewidział sytuację, w której może dojść do zmian w toku postępowania o
udzielenie zamówienia i, co Izba – mając na uwadze odpowiednio wytyczne z art. 552 ust. 1 Pzp - jest zobowiązana
uwzględnić wydając orzeczenie w danej sprawie. Z kolei orzekanie przez Izbę wobec nowych czynności Zamawiającego
nie może mieć miejsca, albowiem wykraczałoby poza ramy postępowania odwoławczego, które wyznacza treść
wniesionego odwołania.
Także drugi z zarzutów (Zarzut 2) naruszenia art. 255 pkt 6 Pzp, w tym przypadku w zw. z art. 457 ust.1 Pzp jest
powiązany z brakiem podania wykonawcom okoliczności faktycznych unieważnienia przedmiotowego postępowania.
Wykonawca jak wynika z odwołania i uzasadnienia w zakresie tego zarzutu (i co podnosił na posiedzeniu) brak
jakichkolwiek okoliczności (co kwestionuje w ramach zarzutu 1) uzasadniających przekonanie Zamawiającego, że wada
uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego nie pozwalała
wykonawcy na polemikę merytoryczną, co do faktów. Te fakty nie zostały ujawnione wykonawcom przed 4 lipca br (data
wniesienia odwołania). Zostały przedstawione przez Zmawiającego dopiero w toku postępowania odwoławczego przed
KIO (vide!: odpowiedź na odwołanie). W konsekwencji nie stanowiły podstawy do zbudowania zarzutów odwołania, w
granicach których Izba orzeka i nie mogły być brane pod uwagę przy rozstrzyganiu o tym zarzucie.
Także zarzut naruszenia art. 239 ust.1 Pzp w zw. z art. 17 ust.2 Pzp i jego niezastosowanie dotyczący
zaniechania wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy wnoszącego odwołanie (Zarzut 3) jest w konsekwencji
związany z wynikiem rozstrzygnięcia w przedmiocie tego zarzutu dotyczącego – w przypadku odwołania wniesionego w
dniu 4 lipca 2023 r. na hipotezach i domniemaniach, co do podstaw unieważnienia przedmiotowego postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego.
Mając na uwadze powyższe ustalenia Izba uznała, że dokonując oceny faktów na dzień 19 lipca 2023 r. i wydając w
tym dniu orzeczenie co do tych zarzutów także jest zobowiązana uwzględniać przytaczane wytyczne z przepisu art. 552
ust. 1 Pzp oraz przesłankę wskazaną w art. 568 pkt 2 Pzp.
W konkluzji Izba stwierdza, że wykonawca dysponując nowymi okolicznościami faktycznymi, które potencjalnie
mogą mieć wpływ na wynik postępowania. Uznanie przez Izbę, że te okoliczności pozostają bez wpływu na wynik
postępowania stanowiłoby niezasadne ograniczenie możliwości skorzystania przez wykonawcę ze środków ochrony
prawnej. Wykonawca bowiem, aby móc pełnoprawnie korzystać ze środków ochrony prawnej powinien dysponować
kompleksową wiedzą o tym na jakiej podstawie faktycznej nastąpiło unieważnienie przedmiotowego postępowania w
oparciu o przesłanki wymagane art. 255 pkt 6 Pzp, co z kolei pozwalałoby mu na ocenę (polemikę) zasadności jego
zastosowania. Taka wiedza niewątpliwie jest istotną okolicznością faktyczną w procesie oceny prawidłowości
unieważnienia postępowania i może ona mieć wpływ na ostateczną decyzję wykonawcy co do skorzystania ze środka
ochrony prawnej na gruncie Pzp.
Izba na marginesie zauważa, że ze wstępnych ustaleń tego składu orzekającego Izby wynika, że o
wskazywanych nowych okolicznościach Odwołujący mógł dowiedzieć się w dniu 19 lipca 2023 r., kiedy to Izba na
posiedzeniu z urzędu doręczyła pełnomocnikowi Odwołującemu pismo z dnia 17 lipca 2023 r. stanowiące odpowiedź na
odwołanie wraz z jej załącznikami. Jednakże w przypadku korzystania ze środka ochrony prawnej o dacie powzięcia
takiej informacji rozstrzygnie właściwy skład orzekający. W tym postępowaniu odwoławczym skład orzekający nie
prowadził takiego postępowania dowodowego, a doręczenie odpowiedzi stanowiło tylko czynność techniczną z uwagi na
brak – według oświadczenia pełnomocnika Odwołującego i braku stanowiska nieobecnego na posiedzeniu
Zamawiającego – przesłania do dnia 19 lipca 2023 r. wykonawcy takiej odpowiedzi przez Zamawiającego zgodnie z
pismem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej pismem z dnia 11 lipca 2023 r.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania na podstawie art. 557
ustawy Pzp oraz w oparciu o przepis § 9 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w
sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Z uwagi na umorzenie tego postępowania na podstawie
przesłanki z art. 568 pkt 2 ustawy Pzp koszty postępowania odwoławczego zostały wzajemnie zniesione między
stronami i z tego względu Izba nie uwzględniła wniosku odwołującego o zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania
odwoławczego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów noclegu i dojazdu w kwocie kwoty 4.743 zł 37 gr. Izba
orzekła natomiast o nakazaniu zwrotu na jego rzecz wpisu od odwołania (w pełnej wysokości) uiszczonego przez
Odwołującego.
Mając powyższe na uwadze postanowiono jak w sentencji.
………………..…………..