Sygn. akt: KIO 1928/23
WYROK
z dnia 21 lipca 2023 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodnicząca: Anna Kuszel - Kowalczyk
Protokolantka: Wiktoria Ceyrowska
po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 19 lipca 2023 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 4 lipca 2023 r. przez wykonawcę PGTB Sp. z o.o. z siedzibą we Włocławkuw postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego Województwo Kujawsko – Pomorskie w imieniu którego działa Zarząd Dróg
Wojewódzkich w Bydgoszczy
przy udziale wykonawcy STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawiezgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1.Oddala odwołanie,
2.kosztami postępowania obciąża odwołującego PGTB Sp. z o.o. z siedzibą we Włocławku w i:
2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy
złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego PGTB Sp. z o.o. z siedzibą we Włocławku tytułem
wpisu od odwołania,
2.2.zasądza od odwołującego PGTB Sp. z o.o. z siedzibą we Włocławku na rzecz zamawiającego
Województwo Kujawsko – Pomorskie w imieniu którego działa Zarząd Dróg Wojewódzkich w
Bydgoszczy kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wydatków pełnomocnika.
S tosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z
2022 r., poz. 1710 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodnicząca: ……………..………………….
Sygn. akt KIO 1928/23
Uzasadnienie
Zamawiający Województwo Kujawsko – Pomorskie w imieniu którego działa Zarząd Dróg Wojewódzkich w Bydgoszczy
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym, pn. „Odnowa nawierzchni DW
269 na odc. Chodecz-Wola Adamowa od km 40+042 do km 45+540 dł. 5,498 km”, nr referencyjny: ZDW.N4.363.2.2023.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 2023/BZP 00188306.
Postępowanie jest prowadzone na podstawie ustawy Prawo Zamówień Publicznych z dnia 11 września 2019 roku (dalej
ustawa Pzp lub Pzp).
W dniu 4 lipca 2023 r. odwołanie wniósł odwołujący PGTB Sp. z o.o. z siedzibą we Włocławku.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z art. 118 ust. 2 ustawy Pzp— poprzez bezpodstawne odrzucenie oferty
Odwołującego z postępowania oraz zaniechanie wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej, mimo że
Wykonawca wykazał spełnianie warunku udziału w postępowaniu z powołaniem na zasoby podmiotu trzeciego i
konsekwentnie przedłożył zobowiązanie podmiotu trzeciego do wykonania części zamówienia - około 56% - w
charakterze podwykonawcy, tj. w części w której zakres robót dotyczy robót wskazanych w warunku, czyli
wykonania nawierzchni bitumicznej, co powoduje, że Wykonawca wykazał spełnianie warunków udziału w
postępowaniu oraz, że udostępnienie zasobów ma charakter realny i gwarantuje Wykonawcy rzeczywisty dostęp
do udostępnionych zasobów.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu:
1.unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2.unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego z postępowania,
3.powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego, która to czynność powinna
doprowadzić do wyboru oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej,
4.zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów reprezentacji według
przedstawionej na rozprawie faktury.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał:
W dniu 24 kwietnia 2023 roku Zamawiający wszczął przedmiotowe postępowanie. Jego przedmiotem jest odnowa
nawierzchni DW 269 na odc. Chodecz — Wola Adamowa od km 40 + 042 do km 45 + 540 dł. 5,498 km. W zakres
zamówienia wchodzą w szczególności następujące elementy robót:
1)Frezowanie nawierzchni,
2)Rozebranie konstrukcji jezdni,
3)Ścinka poboczy,
4)Wykonanie konstrukcji jezdni,
5)Naprawa krawędzi jezdni,
6)Wykonanie w-wy wyrównawczej MMA AC16W,
7)Ułożenie siatki przeciwspękaniowej szklanej,
8)Wykonanie w-wy wiążącej MMA AC16W,
9)Wykonanie w-wy ścieralnej SMA 8,
10)Odnowa i regulacja zjazdów na posesje i w pola,
11)Remont przepustów pod drogą wojewódzką,
12)Regulacja poboczy,
13)Reprofilacja rowów,
14)Odtworzenie oznakowania pionowego i poziomego.
W treści SWZ Zamawiający postawił następujący warunek udziału w postępowaniu:
4.2) warunki dotyczące zdolności zawodowej:
1) Doświadczenie zawodowe: wykonanie w okresie ostatnich 5 lat przed upływem termin składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie — należycie, zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowe
ukończenie co najmniej dwóch zamówień obejmujących budowę, rozbudowę, przebudowę, remont drogi w technologii
porównywalnej tj. wykonanie nawierzchni bitumicznych o wartości każdego zamówienia nie mniejszej niż 8 000 000 00 zł
brutto z podaniem rodzaju, wartości, daty, miejsca wykonania i podmiotów, na rzecz których roboty budowlane zostały
wykonane.
Widzimy zatem, że w treści warunku Zamawiający odnosi się bezpośrednio do doświadczenia Wykonawcy zdobytego
przy wykonaniu nawierzchni bitumicznych.
W celu spełnienia niniejszego warunku Odwołujący powołał się na zasoby podmiotu trzeciego — B&W Usługi
Ogólnobudowlane B. D. oraz przedłożył zobowiązanie, z którego wynika, że zamierza zlecić podmiotowi trzeciemu
wykonanie części zamówienia w charakterze podwykonawcy.
Jako że podmiot trzeci w całości spełnia warunek udziału w postępowaniu, który wymagał doświadczenia w wykonaniu
nawierzchni bitumicznych, Odwołujący zamierzał zlecić podmiotowi trzeciemu wykonanie wszystkich warstw
nawierzchni bitumicznych. Wynika to bezpośrednio z wyjaśnień złożonych przez Odwołującego w dniu 19 czerwca 2023
roku, gdzie Odwołujący wskazał, że zakres rzeczowy jaki zamierza zlecić podmiotowi trzeciemu to:
1. ppkt- 4) Wykonanie konstrukcji jezdni w tym m.in. ułożenie podbudowy z betonu asfaltowego, oczyszczenie i
skropienie nawierzchni i warstw konstrukcyjnych, wykonanie warstwy profilowej,
2.ppkt 5 Naprawa krawędzi jezdni*
3.ppkt 6 Wykonanie w-wy wyrównawczej MMA AC16W,
4.ppkt Ułożenie siatki przeciwspękaniowej szklanej,
5.ppkt 8 Wykonanie w-wy wiążącej MMA AC16W,
6.ppkt 9 Wykonanie w-wy ścieralnej SMA 8,
7. ppkt 10 Odnowa i regulacja zjazdów na posesje i w pola.
W wyjaśnieniach Wykonawca wskazał, że stanowi to ok. 56% zakresu zamówienia. Wyjaśnieniami z dnia 27 czerwca
2023 roku Odwołujący podtrzymał powyższe.
Mimo tego, w dniu 29 czerwca 2023 roku Zamawiający odrzucił ofertę Wykonawcy z postępowania wskazując, że
podmiot trzeci nie będzie wykonywał wystarczającej ilości robót, aby uznać, że realnie udostępnił on swoje zasoby.
Twierdzenia Zamawiającego przedstawione w uzasadnieniu odrzucenia sprowadzają się do tego, że zdaniem
Zamawiającego wskazany przez Odwołującego zakres robót powierzony podwykonawcy nie odpowiada robotom, jakie
są najistotniejsze z punktu widzenia postawionego warunku:
„Należy podkreślić, że roboty drogowe, składające się na odnowę drogi przedstawione w dokumentacji projektowej,
stanowiące przedmiot zamówienia tworzą pewną technologiczną i funkcjonalną całość podlegającą odbiorowi. Zakres
powierzonych robót PUZ nie obejmuje m.in. wykonania: warstwy ulepszonego podłoża z gruntu stabilizowanego
cementem Cl warstwy mrozoochronnej z mieszanek związanych spoiwami hydraulicznymi C3M, podbudowy kruszywa
łamanego C90/3 0/3 1,5 na których są wykonywane kolejne warstwy nawierzchni. Prace te są dla prawidłowego
wykonania zamówienia niezwykle istotne i wymagają zachowania dużego reżimu technologicznego. Wykonawca więc,
musi posiadać w tej dziedzinie odpowiednie doświadczenie. oraz dysponować odpowiednim parkiem maszynowym i
doświadczonym personelem, aby wykonać te roboty poprawnie, w zgodzie z dokumentacją i sztuką budowlaną.”
Powyższe twierdzenia Zamawiającego są jednak nadinterpretacją SW Z dokonaną na etapie po złożeniu oferty przez
Wykonawców, co jest na tym etapie niedopuszczalne. W treści warunku Zamawiający wskazał bowiem wyłącznie na
doświadczenie w wykonaniu nawierzchni bitumicznej, a nie w całym zakresie niniejszego zamówienia (tj. zarówno w
zakresie innych warstw niż nawierzchnia bitumiczna, jak też w zakresie wszelkich pozostałych robót, np. rozebrania
konstrukcji jezdni, regulacji poboczy, reprofilacji rowów itd.). Zamawiający w treści warunku jednoznacznie odwołał się do
doświadczenia w wykonaniu nawierzchni bitumicznych — a ten zakres zamówienia opisany w warunku stanowi trochę
ponad połowę zakresu całego zamówienia. Pozostała część nie została objęta postawionym warunkiem.
Jak wskazał Odwołujący w złożonych wyjaśnieniach - wszystkie roboty związane z wykonaniem nawierzchni
bitumicznych Odwołujący zamierza powierzyć podmiotowi udostępniającemu zasoby. Jak słusznie uznał Zamawiający
zakres robót przewidzianych do wykonania przez podmiot trzeci nie obejmuje zatem wykonania innych robót poza
wykonaniem nawierzchni bitumicznych, w tym m.in. warstwy ulepszonego podłoża z gruntu stabilizowanego cementem,
warstwy mrozochronnej czy podbudowy z kruszywa, bowiem warunek udziału w postępowaniu, który spełnia podmiot
trzeci wskazywał wyłącznie na doświadczenie w wykonywaniu nawierzchni bitumicznych — inne prace. o których teraz
pisze Zamawiający nie były wskazane w warunku udziału w postępowaniu, a zatem nie istnieje obowiązek zlecenia ich
do wykonania przez podmiot trzeci.
Nie ma zatem powodów do kwestionowania tego, że Odwołujący chce własnymi siłami wykonać wszystkie roboty poza
wykonaniem nawierzchni bitumicznych, bowiem podmiot trzeci spełniający warunek udziału w postępowaniu zrealizuje
100% robót opisanych w warunku, tj. związanych z wykonaniem nawierzchni bitumicznych, a Odwołujący pozostały
zakres co do którego nie postawiono wymagań w zakresie doświadczenia.
Wskazać należy, że wartość oferty Odwołującego to 14 746 616,60 zł - z czego wartość robót związanych z
wykonaniem nawierzchni bitumicznych według kosztorysu ofertowego wynosi 8 591 329,27 zł brutto, co stanowi 58%
tego zamówienia. W treści warunku Zamawiający ustanowił pułap doświadczenia na poziomie 8 mln zł, podczas gdy
szacował zamówienie na ponad 14 mln zł — a zatem nie można uznać, że postawiony warunek w sposób rzeczowy czy
wartościowy wypełnia cały przedmiot za mówienia, bowiem jak widzimy z samego szacowania, istnieje jeszcze cały
zakres innych robót, które nie stanowią „wykonania nawierzchni bitumicznej”
Konsekwentnie — opierając się właśnie na wyliczeniach co do proporcji, jaką wykonanie nawierzchni bitumicznej stanowi
w całym zakresie zamówienia - w wyjaśnieniach Odwołujący wskazał, że podmiot trzeci wykona całość prac związanych
z nawierzchnią bitumiczną.
Zamawiający w treści odrzucenia wskazuje wprost, że skoro warunek dotyczył całości zamówienia to podmiot
spełniający warunek powinien realizować zamówienie w odniesieniu do całości. Podkreślamy jednak, że jak wskazano
wyżej - Zamawiający nie postawił warunku w odniesieniu do całego zamówienia, a wyłącznie w odniesieniu do wykonania
nawierzchni bitumicznej, co stanowi nieco ponad połowę wartości tego zamówienia. Mamy zatem cały szereg innych
prac, które nie mieszczą się w zakresie postawionego warunku.
W tym zakresie nie mieszczą się m.in. właśnie roboty związane z wykonaniem warstwy ulepszonego podłoża z gruntu
stabilizowanego cementem, warstwy mrozochronnej czy podbudowy z kruszywa, które jak wskazał Zamawiający są
„niezwykle istotne i wymagają zachowania dużego reżimu technologicznego". Odwołujący zwraca zatem uwagę, iż ten
zakres nie został opisany przez Zamawiającego w treści warunku, a zatem nie ma żadnego powodu dla uznania, że
zakres ten musi wykonywać podmiot trzeci. Ponadto, Odwołujący wskazuje, że zgodnie z treścią Szczegółowych
Specyfikacji Technicznych Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych w zakresie pkt 8.2 przewidziany jest odbiór robót
zanikających zakryciu, który „polega na finalnej ocenie ilości i jakości wykonywanych Robót, które w dalszym procesie
realizacji ulegną zakryciu". Innymi słowy odbiorowi podlega każda z warstw drogi, a zatem to, że na wskazanych przez
Zamawiającego warstwach (niewykonywanych przez podmiot trzeci, a przez Odwołującego), będą układane kolejne
będące warstwami nawierzchni bitumicznej nie ma żadnego znaczenia dla prawidłowości wykonania samej nawierzchni
bitumicznej, bowiem prawidłowość wykonania każdej z warstw poprzedzających będzie podlegała weryfikacji podczas
odbiorów częściowych i tylko prawidłowo wykonane roboty zostaną przez Zamawiającego odebrane.
Co istotne — sam Zamawiający w treści odrzucenia przywołał szereg orzeczeń, w których znajdziemy m.in. następujące
twierdzenia:
KIO 342/21
Jeżeli zaś wykonawca korzysta z doświadczenia podmiotu trzeciego, to podmiot ten musi zrealizować roboty budowlane,
do realizacji których udostępniane doświadczenie jest wymagane, Innymi słowy, jeżeli wykonawca nie posiada własnego
doświadczenia i chce skorzystać z doświadczenia innego wykonawcy, to jest to dozwolone. Jednakże w takim
przypadku, mając na uwadze charakter użyczanego potencjału, ustawodawca wprowadził obostrzenie w postaci
wymogu, aby to doświadczony przedsiębiorca wykonywał te roboty. Możliwości polegania na zasobie doświadczenia
została więc uzależniona od tego, czy podmiot trzeci zrealizuje roboty budowlane, do realizacji których udostępniany
zasób jest potrzebny. co de facto oznacza obowiązek zapewnienia w tej części podwykonawstwa (lub istnienia innego
stosunku prawnego) w trakcie wykonywania inwestycji.
KIO 3545/20
Dopuszczenie do udziału w postępowaniu Wykonawcy, który nie wykazał posiadania doświadczenia w ramach 2 robót
określonych w warunku udziału w postępowaniu, stanowiłoby naruszenie zasady równego traktowania wykonawców. Za
błędny należy uznać argument Odwołującego, że stanowiłoby naruszenie zasady równego traktowania wykonawców
inne traktowanie wykonawców występujących jako konsorcjum a inne wykonawców korzystających z zasobów podmiotu
trzeciego, […] Ustawodawca zatem pozostawia kwestię uregulowania sposobu spełniania warunków udziału w
postępowaniu przez wykonawców w konsorcjum do decyzji zamawiającego, natomiast przepis art. 22a ust. 4 ustawy
PZP nie pozostawia zamawiającemu "luzu” decyzyjnego, określając, że udostępnienie potencjału jest dopuszczalne.
jeżeli podmiot udostępniający zrealizuje zamówienie w zakresie w jakim udostępnia swe zasoby, Dyspozycja art. 22a
ust. 4 ustawy PZP znalazła zresztą odbicie w SIW Z, [...]. Mając na uwadze tak sformułowane przepisy ustawy oraz SIW Z
to właśnie dopuszczenie do udziału w postępowaniu wykonawcy, który nie wykazał posiadania doświadczenia w ramach
2 robót określonych w warunku udziału w postępowaniu, stanowiłoby naruszenie zasady równego traktowania
wykonawców.
KIO 1174/20
Odwołujący zaoferował realizację zamówienia, powierzając zakres wymagany do zrealizowania przez podmiot
udostępniający zasoby w postaci niezbędnego doświadczenia, w granicach węższych niż było to wymagane warunkiem
udziału w postępowaniu. Użycie zwrotów: zapewnienie doradztwa, konsultacji, nadzoru, szkoleń, przekazanie kontaktów
handlowych czy udostępnienie sprzętu i warsztatu, udział w realizacji w zakresie sprawowania funkcji koordynatora
umowy inżyniera kontraktu oraz specjalisty do spraw rozliczeń, nie stanowi potwierdzenia czynnej i pełnej realizacji usługi
objętej warunkiem zamówienia określonej w pkt 5.1.1.2. SIW Z. Wniosek taki, potwierdza również treść formularza
ofertowego w którym Odwołujący wyraźnie wskazuje część zamówienia, którą zamierza powierzyć podwykonawcy tj.
doradztwo, konsultacje i nadzoru, co stanowi zakres znacznie węższy od wskazanego w warunku udziału w
postępowaniu. Nie można zatem zgodzić się z Odwołującym, iż z treści złączonego zobowiązania wynika, że
podwykonawca zrealizuje zamówienie.
Z orzeczeń tych jednoznacznie wynika, że podmiot trzeci musi realizować takie roboty jakie stanowiły istotę
postawionego warunku i niedozwolone jest powierzenie Wykonawcy zakresu węższego. Przenosząc to na grunt
niniejszej sprawy należy zatem stwierdzić, że Odwołujący prawidłowo określił, że podmiot trzeci będzie wykonywał około
56% robót, bowiem to właśnie taki zakres odpowiada treści postawionego warunku, który spełnił podmiot trzeci. To zatem
przy wykonywaniu takiego zakresu Zamawiający wymagał posiadania stosownego doświadczenia. Wykonanie
nawierzchni bitumicznej w niniejszym postępowaniu to właśnie trochę ponad połowa zamówienia, zaś pozostały zakres
nie został objęty warunkiem.
Podmiot trzeci będzie wykonywał roboty w zakresie ok. 56% zamówienia, tj. ok. 8 258 105,30 zł (podczas gdy warunek
został postawiony na poziomie właśnie 8 mln zł). Również rzeczowo podmiot ten będzie wykonywał wszystkie roboty,
które są istotą wykonania nawierzchni w technologii bitumicznej — co wynika z zakresu prac wskazanych w
wyjaśnieniach.
Wskazujemy, że również art. 118 ust. 2 ustawy Pzp odnosi się do tego, że podmiot trzeci ma wykonywać roboty, do
realizacji których wymagane są zdolności opisane w warunku. Przepis ten ma na celu spowodowanie, że udział
podmiotu trzeciego będzie realny. Przede wszystkim przepis ten jest jednak istotny z punktu widzenia jego materialnego
brzmienia, nie sprowadza się do powierzenia podmiotowi trzeciemu całego zakresu robót stanowiących przedmiot
zamówienia, bowiem takie działanie jest niedopuszczalne m.in. z uwagi na brzmienie art. 462 ust. 2 ustawy Pzp, który
przewiduje możliwość zlecenia podwykonawcy realizacji części — a nie całości — zamówienia. Przepis art. 118 ust. 2
ustawy PZP wprost odnosi się do realizacji robót, przy realizacji których wymagane są zdolności - a więc do zakresu
wskazanego w warunku, a nie do całego zakresu zamówienia. W niniejszej sprawie podmiot trzeci zobowiązał się do
wykonania zakresu robót socjalistycznych, tj. tych przy realizacji których wymagane jest doświadczenie opisane przez
Zamawiającego w treści warunku (przy wykonaniu nawierzchni bitumicznej), a zatem w sposób zgodny z przywołanym
przepisem.
Odwołujący podkreśla, że fakt posłużenia się doświadczeniem podmiotu trzeciego celem spełnienia warunków nie
oznacza, że całość robót opisanych w SW Z ma wykonywać podmiot trzeci. Pogląd taki byłby sprzeczny z istotą złożenia
oferty przez Wykonawcę i udziału Wykonawcy w postępowaniu przetargowym, bowiem sprowadzałby rolę Wykonawcy
jedynie do podmiotu który koordynuje realizację zamówienia publicznego, a nie wykonuje zawartą umowę. Taka
wykładnia byłaby wprost sprzeczna z przepisami prawa oraz orzecznictwem. Zamawiający nie ma zatem prawa do
oczekiwania, że to podmiot trzeci zrealizuje całość czy niemal całość zamówienia, a do tego zdaje się dążyć
Zamawiający.
W wyroku z dnia 14 marca 2023 roku, KIO 539/23, Krajowa Izba Odwoławcza jednoznacznie uznała, że wykładania art.
462 ust. 1 ustawy Pzp nie budzi wątpliwości interpretacyjnych, że podwykonawstwo całości zamówienia nie jest
dopuszczalne. Z ww. przepisu jednoznacznie wynika, że Wykonawca może powierzyć podwykonawcy wykonanie
jedynie części zamówienia. Powyższe jest spójne z zawartą w art. 7 pkt 27 ustawy Pzp definicją umowy o
podwykonawstwo, która odwołuje się do wykonania części zamówienia przez podwykonawcę. Wskazać ponadto należy,
iż zamówienia udziela się Wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy (art. 17 ust. 2 ustawy Pzp), a nie
podwykonawcy. Tym samym dopuszczenie możliwości zlecenia całości zamówienia publicznego podwykonawcy w
istocie prowadziłoby do zmiany Wykonawcy i godziłoby w fundamentalne zasady udzielania zamówień publicznych.
Nie może być zatem tak, że jeśli Wykonawca powołuje się na zasoby podmiot trzeciego to w konsekwencji zmuszony
jest do powierzenia podwykonawcy realizacji całość zamówienia publicznego. Byłoby to sprzeczne z przepisami prawa.
Ustawa Pzp wprawdzie wymaga bezpośredniego udziału w realizacji zamówienia przez podmiot, na zasobach którego
polega Wykonawca, ale nie przesądza, że ma to być realizacja całości, a tej części którą obejmuje warunek.
W wyroku KIO 212/21 Izba jednoznacznie stwierdziła, że podmiot, na zdolności którego powołuje się Wykonawca nie
musi wykonać sam zakresu zamówienia, do którego wykonania wymagane są te zdolności. Jednocześnie jednak jego
udział nie może pozostać symboliczny, niewielki w stosunku do całości wykonywanych robót budowlanych. W niniejszej
sprawie podmiot trzeci wykona ponad połowę zakresu zamówienia, a zatem nie można uznać, że jego udział jest
symboliczny. W rozpoznawanej sprawie KIO 212/21 dążono de facto do tego, aby w treści zobowiązania podmiotu
trzeciego został wymieniony cały zakres rzeczowy przedmiotowego zamówienia. Zamawiający w niniejszym
postępowaniu zdaje się dążyć do tego samego. Takie stanowisko Izba uznała jednak za niezasadne ponieważ
prowadziłoby do nieuprawnionego zrównania warunków udziału w postępowaniu z zakresem przedmiotowym
zamówienia.
W niniejszej sprawie podmiot trzeci wykona ponad połowę zakresu całego zamówienia — przy czym jest to ta kluczowa
część zamówienia, dla której wymagane jest posiadanie doświadczenia opisanego w warunku. Nie powinno zatem
budzić wątpliwości, że podmiot trzeci wykona zgodnie z dyspozycją art. 118 ust. 2 ustawy Pzp roboty, do realizacji
których wymagane było doświadczenie opisane w warunku.
Pozostały zakres robót Odwołujący wykona własnymi siłami. Jak wskazaliśmy Zamawiającemu już w złożonych
wyjaśnieniach, Odwołujący posiada własne zdolności techniczne i zawodowe oraz bogate własne doświadczenie
zawodowe w realizacjach robót branży drogowej, w konsekwencji czego w zakresie nieobjętych warunkiem z
powodzeniem może realizować zamówienie siłami własnymi.
Na zakończenie Odwołujący wskazuje, że niezrozumiałe są dla niego twierdzenia o rzekomym wystąpieniu przesłanki
wykluczenia Wykonawcy i odrzucenia jego oferty poprzez próbę zamierzonego wprowadzenia Zamawiającego w błąd
przy przedstawianiu informacji, że Wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu. Odwołujący składając
wyjaśnienia jednoznacznie bowiem wskazywał, że posiada doświadczenie, ale nie w zakresie wzmaganym warunkiem.
Wynika to wprost z treści wyjaśnień, gdzie wskazano, że „Wykonawca podkreśla, że na etapie składania oferty nie
przedkładał własnych referencji - nie z uwagi na brak doświadczenia własnego, ale z uwagi na określony w treści SW Z
wymóg, który opierał się na powtarzalności doświadczenia, tj. posiadania dwóch robót o określonych wartościach” oraz
wskazał, że „Wykonawca skorzystał z doświadczenia podmiotu trzeciego, który jako podmiot posiadający całość
doświadczenia będzie realizował znaczny zakres prac, do wykonania których to doświadczenie jest wymagane, zaś w
pozostałym zakresie zamówienie wykonywać może Wykonawca, który również jest podmiotem doświadczonym”.
Przedstawienie referencji z innych prac miało pokazać Zamawiającemu, że Wykonawca posiada doświadczenie w
kontraktach drogowych i z powodzeniem może wykonać prace, które nie zostały objęte warunkiem. Próba interpretacji,
że Odwołujący próbował wprowadzić Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału
w postępowaniu jest wręcz niedorzeczne biorąc pod uwagę, że Odwołujący konsekwentnie powoływał się na realizacje
podmiotu trzeciego, których Zamawiający nie zakwestionował.
Zastanawiające jest przy tym, że Zamawiający wskazał, że przesłanka wykluczenia z uwagi na rzekomą próbę
wprowadzenia w błąd będzie podstawą odrębnej weryfikacji w przypadku odwołania — jednak Zamawiający nie
zastosował tej przesłanki i odrzucił ofertę Odwołującego wyłącznie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp, a
zatem zakończył czynności badania i oceny ofert i tylko w tym zakresie zakwestionował ofertę Odwołującego. Tylko w
tym zakresie Odwołujący składa zatem odwołanie, bowiem to ten przepis stanowi podstawę odrzucenia oferty
Odwołującego.
Zamawiający, w dniu 14 lipca 2023 r., złożył odpowiedź na odwołanie w której wniósł o odrzucenie odwołania ewentualnie
o oddalenie odwołania w całości oraz przedstawił stanowisko wobec zarzutu odwołania.
Uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy omówiony w dalszej części uzasadnienia w tym całość
dokumentacji z przedmiotowego postępowania, jak również biorąc pod uwagę odpowiedź na odwołanie,
oświadczenia i stanowiska wyrażone przez strony i uczestników postępowania, w tym w trakcie posiedzenia i
rozprawy w dniu 19 lipca 2023 r., Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj.
istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez Odwołującego
szkody w wyniku kwestionowanych czynności zamawiającego.
Do postępowania odwoławczego, zachowując termin ustawowy oraz wykazując interes w uzyskaniu
rozstrzygnięcia na rzecz strony do której zgłoszono przystąpienie, zgłosił przystąpienie wykonawca STRABAG Sp. z o.o.
z siedzibą w Pruszkowie (dalej Przystępujący) zgłaszając przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego. Izba uznała zgłoszone przystąpienie za skuteczne.
Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem
odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Izba nie podzieliła stanowiska Zamawiającego i Przystępującego, iż
odwołanie podlega odrzuceniu jako wniesione po terminie. W ocenie Izby, Odwołanie dążyło do podważenia czynności
odrzucenia oferty Odwołującego, dokonanej w dniu 29 czerwca 2023 r. i argumentacja Odwołania skupiała się na tej
czynności. Faktem jest, że ze względu na stan faktyczny zaistniały w niniejszej sprawie Odwołujący odwoływał się do
czynności wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, kto rej to czynności Odwołujący nie
podważał w toku postępowania lecz, w ocenie Izby, okoliczność ta mająca znaczenie dla rozstrzygnięcia postepowania
odwoławczego, nie przesądza o terminowości wniesienia odwołania. Słusznie również wskazywał Odwołujący, iż pełne
wskazanie podstaw odrzucenia nastąpiło dopiero w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty Odwołującego. W tej sytuacji
wniosek o odrzucenie odwołania podlegał oddaleniu.
Izba ustaliła co następuje:
Izba ustaliła, że stan faktyczny sprawy opisany przez odwołującego odpowiada prawdzie. Uzupełniająco Izba wskazuje,
iż Odwołujący wykazując spełnianie warunków udziału w postępowaniu korzystał z zasobów podmiotu trzeciego. Co do
wykazanego doświadczenia i spełniania przez nie opisanego w SW Z warunku dotyczącego zdolności zawodowej
pomiędzy stronami sporu nie było.
Zamawiający w toku postępowania o udzielenie zamówienia w dniu 14 czerwca 2023 r. wezwał Odwołującego w trybie
art. 223 ust. 1 ustawy Pzp do wyjaśnień zakresu realizacji zamówienia przez podwykonawcę firmę B&W Usługi
Ogólnobudowlane B. D., będący jednocześnie podmiotem udostępniającym zasoby. Zamawiający wskazał, iż użyte w
formularzu oferty określenie jest nieprecyzyjne i zażądał wyjaśnień i uszczegółowienia co Odwołujący rozumie pod
pojęciem roboty branży drogowej oraz do wskazania procentowego zaangażowania podwykonawcy firmy B&W Usługi
Ogólnobudowlane B. D. w realizację zamówienia.
Odwołujący w dniu 19 czerwca 2023 r. udzielił odpowiedzi na powyższe wezwanie wskazując zakres robót który
zamierza powierzyć podwykonawcy i dodatkowo załączając uszczegółowione zobowiązanie podmiotu trzeciego tj. ww.
podwykonawcy.
Zamawiający w dniu 22 czerwca 2023 r. wezwał Odwołującego w trybie art. 128 ust. 1 w zw. z art. 122 Pzp do
uzupełnienia dokumentów niezbędnych do potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu, wskazując w
szczególności, ze po analizie przedłożonych wyjaśnień i dokumentów – Zamawiający ocenił, że zarówno procentowe
zaangażowanie jak i powierzenie częściowe niektórych elementów robót powoduje, że pozostałe roboty będzie
wykonywał wykonawca który nie posiada doświadczenia w zakresie wskazanym przez Zamawiającego w SWZ.
W dniu 27 czerwca 2023 r. Odwołujący udzielił odpowiedzi na powyższe wezwanie, przedstawiając w niej argumentację
i stanowisko. Jednocześnie Odwołujący wskazał na własne doświadczenie stwierdzając przy tym, że nie wskazywał go
na potwierdzenie spełniania warunku ze względu na konieczność wykazania się doświadczeniem powtarzalnym (dwie
roboty) w sytuacji gdy on posiada doświadczenie w realizacji jednej realizacji odpowiadającej postawionemu warunkowi
udziału.
W dniu 29 czerwca 2023 r., Zamawiający, poinformował wykonawców o wyborze jako oferty najkorzystniejszej oferty
wykonawcy STRABAG sp. z o.o. oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego przedstawiając następujące uzasadnienie:
„Uzasadnienie faktyczne: W prowadzonym postępowaniu Zamawiający w Specyfikacji Warunków Zamówienia określił,
że o udzielenie zamówienia mogą się ubiegać Wykonawcy, którzy spełniają warunek doświadczenia zawodowego
określony w następujący sposób:
- wykonanie w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy – w tym okresie – należycie, zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowe ukończenie co najmniej dwóch
zamówień obejmujących budowę, rozbudowę, przebudowę, remont drogi w technologii porównywalnej tj. wykonanie
nawierzchni bitumicznych o wartości każdego zamówienia nie mniejszej niż 8 000 000,00 zł brutto z podaniem rodzaju,
wartości, daty, miejsca wykonania i podmiotów, na rzecz których roboty budowlane zostały wykonane.
Wykonawca PGTB Sp. z o.o. w treści oferty w pkt. X –sposób realizacji zamówienia, wskazał, że powierzy
podwykonawcy B&W Usługi Ogólnobudowlane B. D. realizację części robót związanych z przedmiotem zamówienia:
cześć robót branży drogowej. Do oferty dołączono również zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby tj. B&W
Usługi Ogólnobudowlane B. D. (dalej: PUZ), z którego wynika, że podmiot ten będzie występował jako podwykonawca i
jednocześnie będzie udostępniał swoje zasoby w postaci wiedzy i doświadczenia.
W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, Wykonawca PGTB Sp. z o.o. przedłożył podmiotowe środki dowodowe. Z
przedłożonego wykazu robót wynika, że Wykonawca będzie korzystał w całości z doświadczenia PUZ – na
potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu.
Oświadczenie Wykonawcy zawarte w formularzu oferty wskazywało, że PUZ wykona jedynie część robót drogowych, w
sytuacji w której B&W Usługi Ogólnobudowlane B. D. spełnia w całości warunek doświadczenia zawodowego.
Należy zaznaczyć, że w odniesieniu do warunków dotyczących doświadczenia wykonawcy mogą polegać na
zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji
których te zdolności są wymagane.
Z uwagi na brak określenia, jaką część robót drogowych Wykonawca ma zamiar powierzyć do wykonania podmiotowi
posiadającemu doświadczenie, Zamawiający na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych w dniu 14.06.2023 r. wezwał Wykonawcę do wyjaśnień w zakresie złożonego w formularzu
ofertowym oświadczenia i precyzyjnego oraz szczegółowego wskazania zakresu realizacji zamówienia przez PUZ B&W Usługi Ogólnobudowlane B. D..
W odpowiedzi na wezwanie Wykonawca sprecyzował zakres robót, który ma zamiar powierzyć PUZ:
1. ppkt 4) Wykonanie konstrukcji jezdni w tym m.in. ułożenie podbudowy z betonu asfaltowego, oczyszczenie i skropienie
nawierzchni i warstw konstrukcyjnych, wykonanie warstwy profilowej,
2. ppkt 5 Naprawa krawędzi jezdni,
3. ppkt 6 Wykonanie w-wy wyrównawczej MMA AC16W,
4. ppkt 7 Ułożenie siatki przeciwspękaniowej szklanej,
5. ppkt 8 Wykonanie w-wy wiążącej MMA AC16W,
6. ppkt 9 Wykonanie w-wy ścieralnej SMA 8,
7. ppkt 10 Odnowa i regulacja zjazdów na posesje i w pola.
Jednocześnie Wykonawca określił poziom zaangażowania Podwykonawcy B&W Usługi Ogólnobudowlane B. D. w
realizację zamówienia na poziomie 56 %.
Wykonawca w załączeniu do wyjaśnień przedłożył również uszczegółowione zobowiązanie PUZ, wskazujące tożsamy
zakres robót do wykonania.
W przypadku wykazywania przez Wykonawcę spełniania warunku udziału w postępowaniu za pomocą zasobów
podmiotu udostępniającego zasoby, Zamawiający zobowiązany jest zweryfikować czy udostępnione przez podmiot
udostępniający zasoby pozwalają na wykazanie przez Wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz
czy wobec tego podmiotu nie zachodzą podstawy wykluczenia, które zostały przewidziane względem wykonawcy.
Po analizie złożonych dokumentów oraz oświadczeń Zamawiający uznał, że Wykonawca powierzając PUZ jedynie
część robót nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
Zamawiający nie kwestionuje, że Wykonawca będzie dysponował zasobami PUZ – ponieważ podmiot zobowiązał się do
wykonania części robót drogowych w ramach umowy podwykonawczej.
W drugiej kolejności Zamawiający w przypadku powoływania się na zasoby podmiotu udostępniającego zasoby ocenia
zakres powierzenia robót podmiotowi udostępniającemu zasoby oraz czy potwierdza on spełnianie warunku udziału w
postępowaniu.
Należy podkreślić, że roboty drogowe, składające się na odnowę drogi przedstawione w dokumentacji projektowej,
stanowiące przedmiot zamówienia tworzą pewną technologiczną i funkcjonalną całość podlegającą odbiorowi. Zakres
powierzonych robót PUZ nie obejmuje m.in. wykonania: warstwy ulepszonego podłoża z gruntu stabilizowanego
cementem C1,5/2, warstwy mrozochronnej z mieszanek związanych spoiwami hydraulicznymi C3/4, podbudowy z
kruszywa łamanego C90/3 0/31,5 na których są wykonywane kolejne warstwy nawierzchni. Prace te są dla prawidłowego
wykonania zamówienia niezwykle istotne i wymagają zachowania dużego reżimu technologicznego. Wykonawca więc,
musi posiadać w tej dziedzinie odpowiednie doświadczenie, oraz dysponować odpowiednim parkiem maszynowym i
doświadczonym personelem, aby wykonać te roboty poprawnie, w zgodzie z dokumentacją i sztuką budowlaną.
Powierzenie wykonania fundamentalnego elementu robót Wykonawcy nie posiadającemu doświadczenia może
doprowadzić w sposób oczywisty do nienależytego wykonania całej konstrukcji jezdni. Zatem układanie warstw
wierzchnich przez PUZ na nieprawidłowo wykonanych dolnych warstwach konstrukcyjnych nie zagwarantuje, że zostaną
one wykonane w sposób właściwy i nie zapewni, że wybudowany obiekt będzie posiadał oczekiwaną przez
Zamawiającego trwałość w okresie jego użytkowania.
Reasumując w przypadku posługiwania się doświadczeniem podmiotu trzeciego Wykonawca musi wykazać, że podmiot
ten rzeczywiście będzie brał udział w realizacji części robót budowlanych, a stopień i zakres zaangażowania będą
adekwatne do postawionego żądania wykazania się określonymi zdolnościami (art. 118 ust. 2 ustawy Pzp). Oznacza to,
że zaangażowanie podmiotu udostępniającego zasoby w wykonanie wąskiego zakresu prac może wypełniać omawianą
regułę, ale nie musi. Takie wnioski płyną m.in. z wyroku KIO z 21 czerwca 2021 r. (KIO 1323/21).Oceny poziomu
zaangażowania podmiotu trzeciego w realizację zamówienia musi dokonać sam zamawiający, biorąc pod uwagę nie tylko
procentowy udział tego podmiotu w realizacji zamówienia, ale także inne aspekty właściwe dla powierzanego zakresu, jak
pracochłonność wykonywania prac.
Jeżeli Zamawiający postawił warunek doświadczenia odnoszący się do całego zamówienia a Wykonawca w zakresie
owego warunku odnoszącego się do całego zamówienia, powołał się na zdolności innego podmiotu, to zgodnie z art. 118
ust. 2, podmiot ten powinien bezpośrednio uczestniczyć w realizacji zamówienia zgodnie z deklaracją, czyli w stosunku
do całości, nie zaś w deklarowanych 56% robót drogowych – Zamawiający podkreśla ponownie, iż o negatywnej ocenie
zaangażowania PUZ w udział w robotach nie świadczy wyłącznie sam % zaangażowania (jednak w ocenie
Zamawiającego jest on niewystarczający), a również i przede wszystkim zakres powierzonych robót – co łącznie
przesądza, że Wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu.
Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem KIO:Zobowiązanie do wykonania jedynie części zamówienia, gdy wykonawca
powoływał się na doświadczenie w zakresie całości nie może być uznane za wystarczające. (por. wyrok z dnia 22 marca
2021 r., sygn. akt KIO 341/21, wyrok z dnia 1 lutego 2021 r., sygn. akt KIO 3545/20 , wyrok z dnia 13 lipca 2020 r., sygn.
akt KIO 1174/20 oraz wyroki KIO 211/18, KIO 2245/14, KIO 1755/17, KIO 1857/17.
W każdym przypadku należy dokonać indywidualnie oceny – czy powierzona część zamówienia – potwierdza spełnienie
warunku doświadczenia. W tym celu Zamawiający z należytą starannością ustalił stan faktyczny i przeprowadził analizę
przedłożonych przez Wykonawcę oświadczeń i dokumentów.
Reasumując, oceniając niniejszą sprawę, Zamawiający podkreśla, że powierzenie podmiotowi dysponującemu
doświadczeniem jedynie części robót drogowych (nawierzchniowych) z pominięciem najistotniejszego elementu tj.
dolnych warstw konstrukcyjnych, na których układana jest nawierzchnia – przesądza o tym, że roboty będzie wykonywał
Wykonawca, który nie posiada doświadczenia wymaganego dla udziału w postępowaniu, co stanowi naruszenie zasad
równego traktowania Wykonawców oraz uczciwej konkurencji, a przede wszystkim podstawowej zasady – że
zamówienia publiczne powinny być wykonywane wyłącznie przez podmioty gwarantujące ich należyte wykonanie.
Z uwagi na treść art. 122 ustawy, który umożliwia Wykonawcy samodzielne wykazanie spełnianie warunków udziału w
postępowaniu, Zamawiający w dniu 22.06.2023 r. wezwał Wykonawcę do uzupełnienia wykazu robót i przedłożenia
dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu.
Wykonawca PGTB Sp. z o.o. w odpowiedzi na wezwanie przedstawił argumentację, że PUZ nie musi wykonać 100 %
zamówienia, jednocześnie podtrzymując oświadczenie, że PUZ będzie wykonywał roboty jako podwykonawca.
Ponadto przedłożył uzupełniony wykaz robót o drobne roboty, które wykonywał samodzielnie na rzecz różnych
Zamawiających oraz jedną robotę na rzecz MCC S.A. o wartości przekraczającej 8 000 000,00 zł – wskazując, że jest
samodzielnie podmiotem doświadczonym.
W ocenie Zamawiającego treść referencji, okres trwania umowy oraz brak wskazania nawet miejsca wykonania
zamówienia w Wykazie, ani drogi na której roboty były rzekomo wykonywane – świadczy o tym, że była to ramowa
umowa, na wiele drobnych zadań o być może charakterze drogowym, wykonywanych w ramach stałej współpracy na
szeregu różnych inwestycji. Takie działanie Wykonawcy samodzielnie stanowi przesłankę wykluczenia Wykonawcy i
odrzucenia oferty poprzez próbę zamierzonego wprowadzenia Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że
Wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu (art. 109 ust. 1 pkt 7 lub 8 ustawy, Rozdział VII pkt 2 SW Z) – co w
przypadku odwołania może być podstawą odrębnej weryfikacji.
Uzasadnienie prawne: Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona
przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu.
Zamawiający w toku badania oferty uznał, że Wykonawca nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu w
zakresie doświadczenia – ani samodzielnie, ani za pomocą podmiotu udostępniającego zasoby. Zatem jego oferta
podlega odrzuceniu.
Izba zważyła, co następuje:
Wydając wyrok Izba uznała za istotne dla sprawy i rozstrzygające poniższe kwestie.
Izba wyjaśnia na wstępie, że w przedmiotowym postępowaniu odwoławczym dokonała oceny czynności podjętych oraz
zaniechanych przez Zamawiającego w prowadzonym przez niego postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego w
oparciu o dokumentację ww. postępowania, w której określone zostały warunki tego zamówienia oraz wymagania co do
treści składanych oświadczeń i zakresu składanych dokumentów oraz rozpoznała odwołanie w zakresie podniesionych
zarzutów (art. 555 Pzp).
Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) ustawy Pzp uznając, że oferta
Odwołującego podlega odrzuceniu jako złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu.
Odwołujący formułując zarzut podnosił naruszenie przez Zamawiającego art.16 ust. 1 Pzp oraz art. 17 ust. Pzp
odnoszących się do zasad udzielania zamówień publicznych, a także art. 118 ust. 2 ustawy Pzp, zgodnie z którym w
odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą
polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi,
do realizacji których te zdolności są wymagane. Bezsporną dla stron była okoliczność, iż Odwołujący samodzielnie nie
spełniał warunku udziału w postępowaniu określonego w Rozdziale VI ust. 1 pkt 4) ppkt 4.2) - 1) SW Zoraz że w takich
okolicznościach uprawniony był do polegania na zdolnościach technicznych i zawodowych innych podmiotów na
podstawie 118 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w
postępowaniu lub kryteriów selekcji, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego
części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów
udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych. Bezsporne
było również, iż podmiot który udostępnia zasoby w postaci doświadczenia zobowiązany jest do wykonania robót do
realizacji których te zasoby są wymagane, co zapewnia realizację zamówienia przez podmiot posiadający odpowiednie
określone w warunkach udziału doświadczenie. Słusznie wskazywał Zamawiający, iż w przypadku posługiwania się
doświadczeniem podmiotu trzeciego wykonawca musi wykazać, że podmiot ten rzeczywiście będzie brał udział w
realizacji części robót budowlanych, a stopień i zakres jego zaangażowania będą adekwatne do postawionego żądania
wykazania się określonymi zdolnościami. Spór de facto dotyczył zakresu wymaganego zaangażowania podmiotu
udostępniającego, w realizację robót dla których zasoby były wymagane i wynikał z różnego rozumienia opisanego w
Rozdziale VI ust. 1 pkt 4) ppkt 4.2) - 1) SW Z warunku udziału. Zamawiający uznał, iż po analizie złożonych dokumentów
oraz oświadczeń Odwołujący powierzając B&W Usługi Ogólnobudowlane B. D. jedynie część robót, zakreśloną
wyjaśnieniami oraz złożonym uzupełnionym zobowiązaniem, nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
Zamawiający wskazał, że w związku z tym, że zakres powierzonych robót podmiotowi udostępniającemu nie obejmuje
m.in. wykonania: warstwy ulepszonego podłoża z gruntu stabilizowanego cementem Cl warstwy mrozoochronnej z
mieszanek związanych spoiwami hydraulicznymi C3M, podbudowy kruszywa łamanego C90/3 0/3 1,5 na których są
wykonywane kolejne warstwy nawierzchni, a które to prace te są dla prawidłowego wykonania zamówienia niezwykle
istotne i wymagają zachowania dużego reżimu technologicznego, Odwołujący nie spełnił warunku udziału w
postępowaniu.
Odwołujący podkreślał, że powyższe twierdzenia Zamawiającego są nadinterpretacją SW Z dokonaną na etapie po
złożeniu oferty przez Wykonawców, co jest na tym etapie niedopuszczalne. Odwołujący wywodził, iż w treści warunku
Zamawiający wskazał bowiem wyłącznie na doświadczenie w wykonaniu nawierzchni bitumicznej, a nie w całym
zakresie niniejszego zamówienia (tj. zarówno w zakresie innych warstw niż nawierzchnia bitumiczna, jak też w zakresie
wszelkich pozostałych robót, np. rozebrania konstrukcji jezdni, regulacji poboczy, reprofilacji rowów itd.). W ocenie
Odwołującego, Zamawiający w treści warunku jednoznacznie odwołał się do doświadczenia w wykonaniu nawierzchni
bitumicznych — a ten zakres zamówienia opisany w warunku stanowi trochę ponad połowę zakresu całego zamówienia.
Pozostała część robót, w ocenie Odwołującego, nie została objęta postawionym warunkiem. Jak wskazał Odwołujący w
złożonych wyjaśnieniach - wszystkie roboty związane z wykonaniem nawierzchni bitumicznych Odwołujący zamierza
powierzyć podmiotowi udostępniającemu zasoby. Odwołujący potwierdził, że słusznie uznał Zamawiający, że zakres
robót przewidzianych do wykonania przez podmiot trzeci nie obejmuje zatem wykonania innych robót poza wykonaniem
nawierzchni bitumicznych, w tym m.in. warstwy ulepszonego podłoża z gruntu stabilizowanego cementem, warstwy
mrozochronnej czy podbudowy z kruszywa. Jednakże Odwołujący stał na stanowisku, że warunek udziału w
postępowaniu, który spełnia podmiot trzeci wskazywał wyłącznie na doświadczenie w wykonywaniu nawierzchni
bitumicznych, a podmiot trzeci spełniający warunek udziału w postępowaniu zrealizuje 100% robót opisanych w warunku,
tj. związanych z wykonaniem nawierzchni bitumicznych. Tym samym, Odwołujący uznał, iż spełnił warunek udziału w
postępowaniu.
Oceniając czynność odrzucenia oferty Odwołującego należy w pierwszej kolejności odwołać się do treści spornego
warunku. Zgodnie z warunkiem sformułowanym przez Zamawiającego w Rozdziale VI ust. 1 pkt 4) ppkt 4.2) - 1) SW Z„o
udzielenie zamówienia mogą się ubiegać Wykonawcy, którzy spełniają warunek doświadczenia zawodowego:
- wykonanie w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy – w tym okresie – należycie, zgodnie z zasadami sztuki
budowlanej i prawidłowe ukończenie co najmniej dwóch zamówień obejmujących budowę, rozbudowę, przebudowę,
remont drogi w technologii porównywalnej tj. wykonanie nawierzchni bitumicznych o wartości każdego zamówienia nie
mniejszej niż 8 000 000,00 zł brutto z podaniem rodzaju, wartości, daty, miejsca wykonania i podmiotów, na rzecz
których roboty budowlane zostały wykonane.”
W ocenie Izby stanowisko Odwołującego wynika z błędnego rozumienia warunku udziału. W tym zakresie Izba uznała za
prawidłowe rozumienie warunku udziału w postępowaniu przedstawione przez Zamawiającego i uzasadnione w
odpowiedzi na odwołanie, iż warunek doświadczenia wykazywany przez Odwołującego za pomocą doświadczenia
podmiotu trzeciego dotyczył wykonania zamówień dotyczących drogi w technologii porównywalnej, a sformułowanie „tj.
wykonanie nawierzchni bitumicznych” dotyczyło doprecyzowania technologii, a nie zakreślenia wymaganego
doświadczenia. Słusznie wywodził Zamawiający, że wykazując doświadczenia wykonawcy nie wykazywali robót
polegających na wykonaniu nawierzchni bitumicznej oraz nie odnosili wartości wykazywanych robot do wartości stricte
nawierzchni bitumicznych lecz wykazywali wykonanie całego zadania ze wszystkimi elementami niezbędnymi do
wykonania robót obejmujących budowę, rozbudowę, przebudowę, remont drogi i to wartość tych robót wskazywali jako
wartość zamówienia referencyjnego. Odwołujący w swej argumentacji odnosi się wyłącznie do elementu warunku w
postaci nawierzchni bitumicznych pomijając jego wcześniejsze elementy, w związku z tym analogicznie Odwołujący
interpretuje zakres wymaganego przepisami zaangażowania podmiotu trzeciego w realizację zamówienia. W ocenie
Izby, jak już wskazano powyżej, stanowisko to jest błędne. W postawionym warunku Zamawiający wymagał
legitymowania się przez wykonawcę wykonaniem i ukończeniem dwóch zamówień obejmujących budowę, rozbudowę,
przebudowę, remont drogi w technologii porównywalnej o określonej wartości każdego z zamówień. Za technologię
porównywalną Zamawiający uznał wykonanie nawierzchni bitumicznych. W związku z tym Zamawiający, wobec
przedstawionego przez Odwołującego zobowiązania podmiotu trzeciego i określonego w nim zakresu prac które będzie
wykonywał ten podmiot słusznie uznał, iż podmiot ten nie będzie uczestniczył w realizacji zamówienia w pełnym zakresie
w jakim udostępniał swoje zdolności na potwierdzenie spełniania warunku, gdyż nie będzie zaangażowany w realizację
elementów robót istotnych dla prawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia.
Wobec powyższego, zestawiając treść zobowiązania B&W Usługi Ogólnobudowlane B. D., którego celem jest
udowodnienie Zamawiającemu, że Odwołujący realizując zamówienie będzie dysonował niezbędnymi zasobami na
potrzeby realizacji zamówienia, oraz wymogu że podmiot, który te zasoby udostępnia będzie wykonywał zamówienie w
zakresie, do realizacji którego te zasoby są wymagane, z warunkiem udziału w postępowaniu określonym w Rozdziale VI
ust. 1 pkt 4) ppkt 4.2) - 1) SW Z, w ocenie Izby nie można stwierdzić, że treść zobowiązania potwierdza, że Odwołujący
będzie dysponował zasobami podmiotu trzeciego, w zakresie niezbędnym do realizacji zamówienia w części, dla której
przedmiotowe zdolności są wymagane. Jak już wskazano powyżej, treść zobowiązania złożonego do oferty, a także
uzupełnionego w toku postępowania, w zakresie udostępnionych zasobów, nie pokrywa się z zakresem objętym
powyższym warunkiem zamówienia. Umożliwienie Odwołującemu korzystania z udostępnionych zasobów bez
zaangażowania podmiotu udostępniającego w pełnym zakresie w jakim udostępnia zasoby nie stanowi potwierdzenia, że
podwykonawca realnie i faktycznie zrealizuje zamówienie, w zakresie dla którego określony został przez Zamawiającego
warunek udziału w postępowaniu odnoszący się do doświadczenia.
Nie można zatem zgodzić się z Odwołującym, iż z treści załączonego zobowiązania wynika, że podwykonawca
zrealizuje zamówienie w zakresie adekwatnym do udostępnionych zasobów. Z treści zobowiązania wynika, że
podwykonawca weźmie udział w realizacji robót, do których zdolności są wymagane, jednak zważywszy na to, że
podwykonawca w treści zobowiązania wskazał roboty do których realizacji się zobowiązał, a które nie pokrywają się z
warunkiem udziału określonym w Rozdziale VI ust. 1 pkt 4) ppkt 4.2) - 1) SW Z, to należy przyjąć, że udział
podwykonawcy w realizacji zamówienia będzie ograniczony jedynie to przywołanych w zobowiązaniu robót. Powyższe
ustalenie jednoznacznie wskazuje, że nie został dochowany wymóg określony w 118 ust. 2 Pzp, a co za tym idzie
Odwołujący nie wykazał spełniania warunków w postępowaniu. Zarzut należy zatem uznać za niezasadny. Jednocześnie
powyższe skutkuje uznaniem, iż oceniając ofertę Odwołującego oraz dokonując czynności w postępowaniu Zamawiający
nie naruszył dyspozycji art. 16 ust. 1 i art. 17 ust. 2 Pzp.
Mając powyższe na uwadze, należy zauważyć, że konieczność realizacji robót w zakresie odpowiadającym
udostępnionym zasobom, nie oznacza konieczności realizacji całego zamówienia. Jednakże zaangażowanie w
realizację robót podmiotu udostępniającego zdolności (podlegające każdorazowo ocenie Zamawiającego) musi być na
tyle znaczące, żeby pozwalało na uznanie, iż gwarantuje ono prawidłową realizację zamówienia. Podmiot udostępniający
w szczególności powinien brać udział w realizacji robót, które były objęte warunkiem. Ponadto, jak wskazywał
Zamawiający i Przystępujący w toku postępowania odwoławczego, w zakres zamówienia wchodzą również zadania inne
niż objęte udostępnionymi zdolnościami.
Jednocześnie nalży zwrócić uwagę, iż Odwołujący został wezwany przez Zamawiającego do uzupełnienia
podmiotowych środków dowodowych w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 122 Pzp. Jednakże wezwania
tego nie wykonał, ani też nie zaskarżył tej czynności Zamawiającego jako wadliwej. Wobec tego czynność ta pozostaje w
mocy. Czynność wezwania jak każda inna czynność w postępowaniu podlega zaskarżeniu, a zaniechanie w tym
zakresie rodzi negatywne skutki procesowe dla Odwołującego.
Biorąc pod uwagę zapadłe rozstrzygnięcie, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku
postępowania na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1
i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r.
poz. 2437).
Przewodnicząca:
……………………………