Sygn. akt KIO 1924/22
WYROK
z dnia 10 sierpnia 2022 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Rakowska
Protokolant: Mikołaj Kraska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 sierpnia 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 lipca 2022 r. przez wykonawcę
CATERMED Spółka z o.o. z siedzibą w Łodzi, ul. Traktorowa 126 lok. 201, 91-204 Łódź
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Szpital Joannitas w Pszczynie
samorządowa spółka
z o.o. z siedzibą w Pszczynie, ul. dr. W. Antesa 11, 43-200 Pszczyna
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę CATERMED Spółka z o.o.
z siedzibą w Łodzi, ul. Traktorowa 126 lok. 201, 91-204 Łódź i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
CATERMED Spółka z o.o. z siedzibą w Łodzi, ul. Traktorowa 126 lok. 201,
91-204 Łódź tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcy CATERMED Spółka z o.o. z siedzibą w Łodzi,
ul. Traktorowa 126 lok. 201, 91-204 Łódź na rzecz zamawiającego Szpital
Joannitas w Pszczynie samorządowa spółka z o.o. z siedzibą w Pszczynie,
ul. dr. W. Antesa 11, 43-200 Pszczyna kwotę 4 567 zł 21 gr (słownie: cztery
tysiące pięćset sześćdziesiąt siedem złotych dwadzieścia jeden groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika, kosztów noclegu i dojazdu na rozprawę oraz opłaty
skarbowej od pełnomocnictwa.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: .......................
Sygn. akt KIO 1924/22
Uzasadnienie
Szpital Joannitas w Pszczynie samorządowa spółka z o.o. z siedzibą w Pszczynie,
zwany dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września
2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2019 r., poz.2019 ze zm.), zwanej dalej
„ustawą Pzp”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na „Usługę żywienia
pacjentów Szpitala Joannitas w Pszczynie”.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 12 lipca 2022 r, pod pozycją nr 2022/S 132-376861.
W dniu 22 lipca 2022 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca CATERMED Sp. z o.o.
z siedzibą w Łodzi, zwany dalej „Odwołującym”, wniósł odwołanie na niezgodną z przepisami
ustawy czynność Zamawiającego podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia, tj.:
1. treści opisu przedmiotu zamówienia,
2. treści formularza oferty, stanowiącego załącznik nr 1 do SWZ,
zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 99 ust. 1 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1
ustawy Pzp w zw. z art. 359 pkt 1 ustawy Pzp poprzez zawarcie w opisie przedmiotu
zamówienia postanowienia określającego, że kuchnia wykonawcy powinna znajdować się w
odległości nie większej niż 15 km od siedziby Zamawiającego, mierzonej najkrótszą drogą
przy użyciu aplikacji Google Maps (odległość drogowa, środek komunikacji - samochód), co
narusza zasadę zapewnienia przez Zamawiającego zachowania uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców oraz narusza uczciwą konkurencję poprzez premiowanie
wykonawców lokalnych posiadających kuchnię w bliskiej odległości od siedziby
Zamawiającego i jednoczesną dyskryminację pozostałych wykonawców
Jednocześnie Odwołujący wniósł o dopuszczenie dowodu z dokumentów, tj.
wydruków zrzutu ekranu z Google Maps ze wskazaną odległością oraz czasem trasy od
siedziby Zamawiającego do Bielsko-Białej, Tych, Katowic oraz Czechowic-Dziedzic (4 sztuki)
celem wykazania, że w dystansie 15 km od siedziby Zamawiającego brak jest dużych
ośrodków miejskich, zaś w nieznacznie większej odległości znajdują się miasta liczące
ponad 100 tys. mieszkańców, z których transport posiłków odbywa się w czasie
porównywalnym, co z miejscowości znajdujących się w promieniu 15 km od siedziby
Zamawiającego.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu w
zakresie podniesionego zarzutu:
a. modyfikację Rozdziału IV ust. 9 Opisu Przedmiotu Zamówienia, zwanego dalej „OPZ”
- załącznika nr 1 do projektowanych postanowień umowy poprzez zmianę z:
„Kuchnia powinna znajdować się w odległości nie większej niż 15 km od siedziby
Zamawiającego, mierzonej najkrótsza drogą przy użyciu aplikacji Google Maps
(odległość drogowa, środek komunikacji - samochód).”
na:
„Kuchnia powinna znajdować się w odległości nie większej niż 50 km od siedziby
Zamawiającego, mierzonej najkrótsza drogą przy użyciu aplikacji Google Maps
(odległość drogowa, środek komunikacji - samochód)."
b. modyfikację treści załącznika nr 1 do SWZ - formularza oferty z:
„UWAGA !!! Kuchnia powinna znajdować się w odległości nie większej niż 15 km od
siedziby Zamawiającego, mierzonej najkrótsza drogą przy użyciu aplikacji Google
Maps (odległość drogowa, środek komunikacji - samochód)."
na:
„UWAGA !!! Kuchnia powinna znajdować się w odległości nie większej niż 50 km od
siedziby Zamawiającego, mierzonej najkrótsza drogą przy użyciu aplikacji Google
Maps (odległość drogowa, środek komunikacji - samochód)."
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podniósł m.in., że kwestionowane
postanowienia OPZ oraz formularza oferty naruszają zasadę zapewnienia przez
Zamawiającego zachowania uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców
poprzez premiowanie (preferowanie) wykonawców lokalnych posiadających kuchnię w
bliskiej odległości od siedziby Zamawiającego i jednoczesną dyskryminację pozostałych
wykonawców.
Nadto podniósł, że Pszczyna leży na trasie drogi krajowej nr 1 w pobliżu dużych
ośrodków miejskich takich jak Bielsko-Biała (odległość: 23 km; Czas trasy: 27 min), Tychy
(odległość: 21,3 km; Czas trasy 21 min) oraz Katowice (odległość: 40,5 km; czas trasy: 37
min), z których każde z nich leży poza zakresem odległości kuchni wskazanym w OPZ i
formularzu oferty, pomimo, iż czas przejazdu z ewentualnej kuchni w tych miastach
niewątpliwie mieści się w warunkach określonych w SWZ dot. świadczenia usług żywienia a
także pozwoli na należyte wykonywanie usług. Wobec tego należy uznać, że brak jest
należytego uzasadnienia zastosowania przez Zamawiającego cezury odległości kuchni
wykonawcy od siedziby Zamawiającego. Widać tutaj intencję Zamawiającego
uprzywilejowania wykonawców lokalnych, a ewentualne zabezpieczenie należytego
wykonywania usług ma jedynie charakter pozorny bez wskazania żadnego dokładniejszego
uzasadnienia takich ograniczeń.
Dla porównania jedynym znacznym miastem, które mieści się w ramach widełek
wskazanych przez Zamawiającego są Czechowice-Dziedzice (odległość: 10 km, czas trasy
13 min).
Tym samym w pełni zasadne jest podwyższenie zastrzeżonej odległości, gdyż jak
wynika z przykładów przytoczonych powyżej różnica między odległością i a przede
wszystkim czasem dojazdu z Czechowic-Dziedzic (miasto mieszczące się w limicie
odległości) a miastem najdalej oddalonym z ww. wskazanych - Katowicami jest bagatelna i
nie ma jakiegokolwiek wpływu na następcze wykonywanie usług przez Wykonawcę
zamówienia.
Pominięcie kryterium czasu przejazdu jest najbardziej kuriozalne w komentowanym
postanowieniu, choć wskazano w nim, że chodzi o trasę mierzoną przy przejeździe
samochodem - a jak widać, w tym wypadku odległość od siedziby Zamawiającego nie ma
takiego znaczenia, jak czas przejazdu. Przecież to czas przejazdu, a nie odległość, jest
kluczowa dla zachowania jakości posiłków - przede wszystkim ich właściwej temperatury od
przygotowania do przywozu. Odległość nie ma dla jakości żadnego znaczenia.
Jak trafnie stwierdził Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej, instytucje
zamawiające muszą traktować wykonawców na równych zasadach i bez dyskryminacji oraz
działać w sposób przejrzysty i proporcjonalny, a po drugie, zamówień nie można
przeprowadzać w sposób mający na celu ich wyłączenie z zakresu stosowania tej dyrektywy
lub sztuczne zawężenie konkurencji, przy czym konkurencję uznaje się za sztucznie
ograniczoną, jeżeli zamówienie organizuje się z zamiarem nieuzasadnionego działania na
korzyść lub niekorzyść niektórych wykonawców (orzeczenie z dnia 28 maja 2020 r. w
sprawie C-796/18 Informatikgesellschaft fur Software-Entwicklung).
W konsekwencji, ograniczenie konkurencji przez Zamawiającego powinno być
obiektywnie uzasadnione. W warunkach tego konkretnego postępowania brak takiego
uzasadnienia, skoro Zamawiający de facto wykluczył z możliwości udziału w postępowaniu
wykonawców posiadających zakład gastronomiczny na terenie znaczniejszych ośrodków
miejskich kosztem zawężenia możliwości udziału w postępowaniu do wykonawców
posiadających taki zakład w mieście siedziby Zamawiającego bądź w jego najbliższej
okolicy, co wskazuje na potencjalnie bardzo niewielki krąg wykonawców mogących wziąć
udział w postępowaniu. Według danych z Wikipedii, liczba mieszkańców powiatu
pszczyńskiego oraz miasta Czechowice-Dziedzice wynosi odpowiednio 111 682 powiat
pszczyński i 35 631 Czechowice-Dziedzice, podczas gdy Bielsko- Biała liczy 169 756
mieszkańców, Tychy - 118 785, a Katowice - 289 162. Z każdej z tych miejscowości można
zaś dowieźć posiłki do siedziby Zamawiającego w maksymalnie 37 minut, jednakże
wykonawca zainteresowany postępowaniem będzie musiał posiadać zakład w sąsiedztwie
Zamawiającego, bądź go nabyć lub założyć w odległości 15 km, co przy nieznacznej
wielkości miast w sąsiedztwie Zamawiającego będzie z pewnością ogromnym problemem
dla potencjalnych oferentów i w sposób oczywisty premiuje zatem wykonawców lokalnych.
W dniu 25 lipca 2022 r. Zamawiający, za pośrednictwem środków komunikacji
elektronicznej, w miejscu publikacji ogłoszenia o zamówieniu wraz z dokumentami
zamówienia, na Platformie Zakupowej Zamawiającego, przekazał wykonawcom
uczestniczącym w postępowaniu informację o wniesieniu odwołania wraz z kopią odwołania
oraz informacją o możliwości zgłoszenia przystąpienia wykonawców do postępowania
odwoławczego.
Do postępowania nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca.
W dniu 5 sierpnia 2022 r. (pismem z tej samej daty) Zamawiający złożył odpowiedź
na odwołanie, wnosząc o oddalenie odwołania w całości.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym SWZ, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i
stanowiska Stron złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co
następuje:
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp.
Izba również stwierdziła, że wypełniono przesłanki istnienia interesu Odwołującego w
uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 505 ust 1 ustawy Pzp.
Izba rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z § 8
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie
postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020
r. poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacją postępowania o
udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7
ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa
Izby w związku z wniesionym odwołaniem.
Izba uwzględniła także stanowiska oraz oświadczenia Stron wyrażone w pismach, w
tym dowody zawnioskowane przez Odwołującego w załączeniu do odwołania, tj. wydruki
zrzutu ekranu z Google Maps ze wskazaną odległością oraz czasem trasy od siedziby
Zamawiającego do Bielsko Białej, Tych, Katowic oraz Czechowic Dziedzic (4 szt.) oraz
dowody zawnioskowane przez Zamawiającego i załączone do odpowiedzi na odwołanie, tj.:
1. dokumentację Dietetyka szpitalnego dot. stwierdzonych naruszeń w realizacji umowy
- dwa dokumenty,
2. korespondencję w sprawie naruszeń postanowień umowy,
3. noty księgowe dotyczące nałożonych kar umownych.
Izba dopuściła także zawnioskowane i złożone w trakcie rozprawy przez
Odwołującego dowody, tj.:
1. Informację z przeprowadzonych wstępnych konsultacji rynkowych z dnia 12 lipca
2022 r.,
2. wydruki zrzutu ekranu z Google Maps ze wskazaną odległością oraz czasem trasy od
siedziby Zamawiającego do siedziby potencjalnych wykonawców (3 szt.),
3. aneks nr 2 do umowy nr 04/11/2020 wn1/1 z dnia 22.02.2021 r.
Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone
odwołanie, uznając że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Zamawiający w Załączniku nr 2 do SWZ (projekt umowy), załączniku nr 1 do umowy
- Opis Przedmiotu Zamówienia w punkcie 9 zamieścił postanowienie:
„Wykonawca na cały okres obowiązywania umowy musi dysponować kuchnią, w której
będzie
produkować posiłki dla Zamawiającego. Kuchnia nie powinna znajdować się w odległości
większej niż 15 km od siedziby Zamawiającego.”
Nadto w Załączniku nr 1 do SWZ „Formularz oferty” podał:
„UWAGA!!! Kuchnia powinna znajdować się w odległości nie większej niż 15 km od siedziby
Zamawiającego, mierzonej najkrótsza drogą przy użyciu aplikacji Google Maps (odległość
drogowa, środek komunikacji - samochód).”.
Odwołujący zakwestionował treść wskazanych wyżej postanowień SWZ.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje:
Art. 99 ust. 1 i 4 ustawy Pzp stanowi:
1. Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą
dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności
mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. (...)
4. Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą
konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub
pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi
dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do
uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów.
Przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych wyznaczają sposób dokonywania
opisu przedmiotu zamówienia przez Zamawiającego. Wskazują przy tym, że przedmiotu
zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję.
Jednak pomimo konieczności zachowania uczciwej konkurencji Zamawiający ma prawo tak
opisać przedmiot zamówienia aby uwzględnione zostały jego rzeczywiste potrzeby. To
Zamawiający jest bowiem gospodarzem postępowania o udzielenie zamówienia. To
Zamawiający wie jaki cel chce osiągnąć i charakteryzuje go, przygotowując opis przedmiotu
zamówienia. Celem tak przygotowanego opisu przedmiotu zamówienia jest umożliwienie
zaspokojenia potrzeb Zamawiającego w warunkach konkurencji, nie zaś umożliwienie
wzięcia udziału w postępowaniu wszystkim wykonawcom działającym w danej branży. „Nie
ma bowiem podstaw do wykładania zasady zachowania uczciwej konkurencji, równego
traktowania wykonawców oraz proporcjonalności, jako konieczności akceptacji przez
zamawiającego każdego świadczenia - w tym przedmiotu najtańszego, o niskiej jakości, czy
o minimalnych parametrach, a nawet niezgodnego z uzasadnionymi potrzebami jednostki
zamawiającej - wyłącznie dlatego, że zamówienie mógłby realizować szerszy krąg
wykonawców.”. (wyrok KIO z dnia 3 października 2019 r., sygn. akt KIO 1829/19)
W tym stanie faktycznym przedmiotem sporu jest postanowienie opisu przedmiotu
zamówienia z treści którego wynika, że kuchnia wykonawcy powinna znajdować się w
odległości nie większej niż 15 km od siedziby Zamawiającego, mierzonej najkrótszą drogą
przy użyciu aplikacji Google Maps (odległość drogowa, środek komunikacji - samochód).
Taki opis przedmiotu zamówienia - jak podniósł Zamawiający - wynika z tego, iż właśnie w
odległości kuchni od siedziby Zamawiającego upatruje on ujawnione wadliwości i
nierzetelności przy realizacji aktualnego zamówienia. Odległość a jednocześnie konieczność
dostarczenia posiłków w określonym przedziale czasowym skutkowała i nadal skutkuje
dostawą „złej jakości produktów (porozlewany zupy, sosy, etc.), (...) dostarczania posiłków o
niewłaściwej temperaturze, dostarczania potraw nienadających się do spożycia przez
pacjentów (szkoło w jedzeniu i porozbijane naczynia najprawdopodobniej ze względu na
pośpiech w trakcie transportu) oraz brak możliwości wymiany produktów na produkt
„odpowiedni”, ze względu na odległość i trudności w szybkim przemieszczaniu się na
drodze”. W tej sytuacji Zamawiający zdecydował o skróceniu odległości lokalizacji kuchni, co
miałoby poprawić nie tylko jakość dostarczanych posiłków, ale i zmniejszyć ich koszt. Nie
sposób nie zgodzić się z Zamawiającym co do konieczności zapewniania wymaganej jakości
posiłków dostarczanych dla pacjentów szpitala a więc realizacji zamówienia w sposób
prawidłowy i należyty. Przedmiotem zamówienia jest bowiem usługa żywienia pacjentów
szpitala. Nie może więc dochodzić do sytuacji dostarczania dla tej szczególnej grupy
odbiorców (ludzi dotkniętych różnymi schorzeniami, na różnym etapie leczenia i
rekonwalescencji) posiłków odbiegających od podstawowych standardów żywienia (np.
wskazywany przez Zamawiającego brak zachowania odpowiedniej temperatury posiłków,
wymieszanie posiłków, porozlewanie produktów w pojemniku, porozrzucanie tacek z
jedzeniem powodujące wymieszanie produktów a nawet dostarczanie potłuczonych naczyń).
Odległość od kuchni do siedziby Zamawiającego a co za tym idzie konieczność dowozu
posiłków w określonym czasie i wymaganej jakości niewątpliwie ma wpływ, jak wynika z
doświadczenia Zamawiającego, na realizację tego rodzaju zamówienia. W takim przypadku
przy większej odległości kuchni od siedziby Zamawiającego w sytuacji zakwestionowania
jakości dostarczanego posiłku iluzorycznym czyni jego wymianę a taka konieczność
zachodziła i w trakcie realizacji zamówienia może zachodzić. Pacjent nie może przecież
pozostać bez posiłku. Nie może też otrzymać posiłku nie odpowiadającego podstawowym
standardom i jakości.
A ponadto - jak wykazał Zamawiający - na rynku istniej wiele podmiotów mogących
realizować tego rodzaju usługę. Przeprowadził bowiem wstępne konsultacje rynkowe, które
pozwoliły mu ustalić krąg podmiotów, które potencjalnie mogłyby realizować przedmiotowe
zamówienie i był wśród nich także Odwołujący. Istotnie kuchnia, którą posiada Odwołujący
zlokalizowana jest w odległości większej niż wskazana w opisie przedmiotu zamówienia. Jest
to jednak uwarunkowane realizacją i innych kontraktów. Nic nie stoi jednak na przeszkodzie
możliwości posadowienia kuchni w bliższej odległości od szpitala Zamawiającego. Natomiast
okoliczność, że na warunkach opisanych w OPZ Odwołujący nie może ubiegać się o to
zamówienia nie oznacza, że nie mogą tego uczynić inni wykonawcy.
Reasumując stwierdzić należy, że oczekiwania Odwołującego dotyczące realizacji
zamówienia stanowią próbę narzucenia Zamawiającemu usługi niespełniającej
uzasadnionych potrzeb Zamawiającego. Usługi, która odbiega od standardów rynkowych i
jest nieadekwatna do wykazanych przez Zamawiającego potrzeb i niewystarczająca dla
osiągnięcia celu zamówienia publicznego. Tym samym Izba uznała, ze zarzut ten nie
potwierdził się.
Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 ustawy
Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) oraz w oparciu o przepisy
§ 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.
U. z 2020 r., poz. 2437).
Przewodniczący: .......................