Sygn. akt: KIO 1923/22
POSTANOWIENIE
z dnia 4 sierpnia 2022 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Robert Skrzeszewski
Ewa Sikorska
Maksym Smorczewski
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron w dniu 4 sierpnia 2022 r.
w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 lipca
2022 r. przez wykonawcę EKOPRES S.A. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu
prowadzonym przez Skarb Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad
postanawia:
1. umorzyć postępowanie odwoławcze,
2. znieść koszty postępowania odwoławczego wzajemnie i nakazać zwrot z
rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy EKOPRES S.A. z siedzibą w
Warszawie kwoty 20 000 zł (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej
uiszczony wpis od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust.1 i 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 wraz ze zm.) na niniejsze
postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:.............................
Sygn. akt: KIO 1923/22
Zamawiający: Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad
wszczął postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą „Budowa
dodatkowych ekranów akustycznych przy autostradzie A-1 Toruń - Stryków na odc. od
Węzła Czerniewice do granicy województw kujawskopomorskiego i łódzkiego od km
163+900 do km 219+805”, nr ref: GDDKIA.O.BY.D-3.2421.23.2022.30.
Przedmiotowe zamówienie zostało ogłoszone w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 4 maja 2022 r. pod numerem 234718-2022-PL.
Informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej i odrzuceniu oferty Odwołującego:
EKOPRES S.A. z siedzibą w Warszawie została przekazana w dniu 12 lipca 2022 r. przy
użyciu środków komunikacji elektronicznej.
Nie zgadzając się z powyższymi czynnościami Zamawiającego Odwołujący w dniu 22
lipca 2022 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności
wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez MR-CAT Sp. z o.o. Sp. komandytowa z
siedzibą w Górnie (dalej: „MR-CAT”) oraz poprzedzających ją czynność odrzucenia oferty
Odwołującego oraz zaniechania odrzucenia oferty „MR-CAT”.
Zaskarżonej czynności Odwołujący zarzucił naruszenie norm zawartych w
przepisach:
1) art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 wraz ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp lub
ZamPublU w zw. z art. 223 ust. 2 pkt 1 ZamPublU, poprzez zaniechanie poprawienia omyłki
w dacie ważności gwarancji wadialnej i w konsekwencji nieprawidłowe dokonanie czynności
odrzucenia oferty Odwołującego, pomimo iż Odwołujący złożył gwarancję wadialną w sposób
prawidłowy a stwierdzona w jej treści omyłka w dacie okresu ważności gwarancji „do
03.08.2022 r.” była oczywistą omyłką pisarską, którą Zamawiający zobowiązany był
poprawić;
2)
a) art. 226 ust. 1 pkt 3 ZamPublU w zw. z art. 16 pkt 1 ZamPublU, poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez „MR-CAT”, pomimo, iż wykonawca ten złożył
ofertę (Formularz „Oferta” oraz Kosztorysy ofertowe wraz z Tabelą Elementów Scalonych) w
postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym, a nie jak wymaga tego, w
postępowaniach o wartości równej lub wyższej niż progi unijne, art. 63 ust. 1 ZamPublU w
zw. z art. 8 ust. 1 ZamPublU oraz art. 78(1) § 1 ustawy Kodeks cywilny, w formie
elektronicznej tj. opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym;
b) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ZamPublU w zw. z art. 16 pkt 1 ZamPublU poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez „MR-CAT”, pomimo, iż wykonawca ten w
odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 30.06.2022 r. (pismo znak:
O/BY.D3.2421.23.2022.30.PK) do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, w
wyznaczonym terminie złożył podmiotowe środki dowodowe w postaci elektronicznej
opatrzonej podpisem zaufanym a nie jak wymagają tego § 6 ust. 1 i 2 i § 7 ust. 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu
sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów
elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego lub konkursie oraz pkt 16.8.2. i 16.8.3. SWZ przekazania
dokumentu elektronicznego lub przekazania cyfrowego odwzorowania dokumentu
wystawionego w postaci papierowej opatrzonego kwalifikowanym podpisem elektronicznym;
ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia ww. zarzutu pkt 2) lit a) lub b):
c) art. 226 ust. 1 pkt 4 ZamPublU w zw. z art. 16 pkt 1 ZamPublU, poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez „MR-CAT”, pomimo, iż wykonawca ten złożył
ofertę (Formularz „Oferta” oraz Kosztorysy ofertowe wraz z Tabelą Elementów Scalonych)
nieważną w świetle art. 63 ust. 1 w zw. z art. 8 ust. 1 ZamPublU oraz art. 73 § 1 i 78(1) § 1
ustawy Kodeks cywilny, albowiem nie została ona złożona w formie elektronicznej, dla której
to formy ww. przepisy zastrzegają rygor nieważności; oraz ewentualnie w przypadku
nieuwzględnienia ww. zarzutu pkt 2) lit a) lub b) lub c):
d) art. 239 ust. 1 ZamPublU w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ZamPublU poprzez
przyznanie maksymalnej ilości punktów (łączne 40 pkt) ofercie „MR-CAT” w Podkryterium 1
„Okres gwarancji jakości” oraz Podkryterium 2 „Doświadczenie Kierownika Robót”, pomimo,
iż wykonawca ten złożył ofertę - Formularz „Kryteria pozacenowe” stanowiącą podstawę dla
oceny ofert w kryteriach pozacenowych w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem
zaufanym, a nie jak wymaga tego pkt 16.5. ppkt 2), pkt 16.8.1. oraz pkt 21.1.2.1-3. SWZ
(Tom I) oraz art. 63 ust. 1 ZamPublU w zw. z art. 73 §1 i art. 78(1) ustawy Kodeks cywilny pod rygorem nieważności - w postępowaniach o wartości równej lub wyższej niż progi unijne,
w formie elektronicznej tj. opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym.
Z uwagi na powyższe zarzuty Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i
nakazanie Zamawiającemu:
1) unieważnienie decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz dokonanie
powtórnego badania i oceny ofert złożonych w Postępowaniu;
2) unieważnienie decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego i nakazanie
poprawienia daty ważności gwarancji wadialnej z „03.08.2022 r.” na „03.09.2022 r.” jako
oczywistej omyłki pisarskiej;
3) odrzucenie oferty złożonej w Postępowaniu przez „MR-CAT”; ewentualnie - w
przypadku oddalenia odwołania w zakresie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty „MR-CAT”
- dokonanie powtórnej oceny ofert w podkryteriach pozacenowych „Okres gwarancji jakości”
oraz „Doświadczenie Kierownika Robót” oraz przyznanie ofercie złożonej przez tego
wykonawcę w tych podkryteriach po 0 pkt;
4) dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez Odwołującego.
Izba zważyła, co następuje.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając przedmiotowe odwołanie na posiedzeniu
niejawnym bez udziału stron stwierdziła, że postępowanie odwoławcze należało umorzyć na
podstawie przepisu art. 522 ust.3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 wraz ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp.
W dniu 2 sierpnia 2022 r. przed wyznaczoną rozprawą do siedziby Krajowej Izby
Odwoławczej wpłynęło oświadczenie Zamawiającego o uwzględnieniu odwołania w części z
wnioskiem o oddalenie odwołania w pozostałej części.
Nadto, w dniu 3 sierpnia 2022 r. przed wyznaczoną rozprawą wpłynęło oświadczenie
Odwołującego o wycofaniu odwołania w zakresie pozostałych zarzutów z wnioskiem o
umorzenie postępowania odwoławczego i o dokonanie zwrotu uiszczonego wpisu od
odwołania.
Jednocześnie należy wskazać, że zgodnie z art.525 ust. 1 cyt. ustawy Pzp
Wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od
dnia otrzymania kopii odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje, i interes w
uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje.
Izba ustaliła, że w niniejszej sprawie zgłoszenie przystąpienia do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego zostało wprawdzie dokonane, jednak
bezskutecznie z tego powodu, że wykonawca My Way K. S., Szadłowice 63, 88-140
Gniewkowo nie wskazał jednej strony do której przystępuje, lecz wskazał dwie strony
zarówno Zamawiającego, jak i Odwołującego.
Wymaga wskazania, że powołany wyżej przepis art.525 ust.1 ustawy Pzp daje
prawną możliwość zgłoszenia przystąpienia do postępowania po jednej stronie, nie
przewidując dopuszczalności takiego zgłoszenia w stosunku do dwóch stron mających
przeciwstawne interesy.
Niezależnie od powyższego, Izba stwierdziła, że załączone do przystąpienia
pełnomocnictwo ma charakter ogólny, z którego nie wynika czy istnieje umocowanie w tej
konkretnej sprawie do zastępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą (brak pełnomocnictwa
rodzajowego). Z powyższych względów Izba uznała zgłoszone przystąpienie do
postępowania odwoławczego za bezskuteczne.
Zgodnie z art.522 ust.3 ustawy Pzp w przypadku uwzględnienia przez
zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu i wycofania pozostałych
zarzutów przez odwołującego, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na
posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego,
którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w
postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden
wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego nie wniósł
sprzeciwu wobec uwzględnienia części zarzutów. W takim przypadku zamawiający
wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia,
zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów.
Orzekając o kosztach postępowania Izba wzięła pod uwagę treść przepisu art.574 i
576 ustawy Pzp oraz § 9 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30
grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,
ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania
Ze wskazanych przepisów wynika, iż w przypadku umorzenia postępowania
odwoławczego przez Izbę w całości koszty, o których mowa w znosi się
wzajemnie, jeżeli przed otwarciem rozprawy zamawiający uwzględnił w części zarzuty
przedstawione w odwołaniu i pozostałe zarzuty zostały przez odwołującego wycofane, a w
postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca
albo uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie
zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego w części
zarzutów przedstawionych w odwołaniu,
- w takim przypadku Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku
Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu.
Mając powyższe na uwadze, na zasadzie art.568 pkt 3 w związku z art. 522 ust.1
zd.1 ustawy Pzp orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący:.............................