Sygn. akt: KIO 1919/24
WYROK
Warszawa, dnia 28 czerwca 2024 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodnicząca:Anna Chudzik
Protokolant:Tomasz Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 czerwca 2024 r.
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Sigma Budownictwo S. Sp. k. z siedzibą w
Bolesławcu, Sigma Projekty – Instalacje J.S.,
w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Świerzawa,
uczestnik po stronie Zamawiającego – Jadar S.C. J.N., A.B., Ager M.K.,
orzeka:
1.Oddala odwołanie;
2.Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Sigma
Budownictwo S. Sp. k. z siedzibą w Bolesławcu, Sigma Projekty – Instalacje J.S. i:
2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych
zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania;
2.2.zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 4 630 zł 40 gr (cztery tysiące sześćset trzydzieści
złotych czterdzieści groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika (3 600 zł 00 gr) oraz dojazdu na rozprawę (1 030 zł 40 gr).
Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych.
Przewodnicząca:……………………
Sygn. akt: KIO 1919/24
Uzasadnienie
Zamawiający – Gmina Świerzawa – prowadzi w trybie podstawowym postępowanie o udzielenie zamówienia pn.
Budowa sieci wodociągowej z ujęciem wody w miejscowości Sokołowiec w systemie zaprojektuj-wybuduj. Wartość
zamówienia jest mniejsza niż progi unijne. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień
Publicznych 22 marca 2024 r. pod numerem 2024/BZP 00256172/01.
W dniu 3 czerwca 2024 r. Konsorcjum: Sigma Budownictwo S. Sp. k., Sigma Projekty – Instalacje J.S. wniosło
odwołanie wobec odrzucenia jego oferty, zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów:
1)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp, przez odrzucenie oferty Odwołującego jako złożonej przez wykonawcę
niespełniającego warunków udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia (rozdz. V , pkt. 2 ppkt.
2.4.1. SWZ);
2)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b i pkt 7 w zw. z art. 16 ust. 1 ustawy Pzp, przez błędne uznanie, że oferta Odwołującego została
złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji;
3)art. 16 ustawy Pzp, przez naruszenie przez Zamawiającego zasady prowadzenia postępowania o udzielenie
zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równe traktowanie wykonawców oraz
zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości, a także poprzez brak rzetelnej oceny oferty Odwołującego;
4)art. 128 ust. 1, w zw. z art. 16 pkt 1, w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, przez zaniechanie wezwania
Odwołującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w zakresie potwierdzenia spełniania warunku
udziału w postępowaniu określonego rozdz. V pkt. 2.4.1.2. SWZ;
5)art 253 ust. 1 pkt 2 ustaw Pzp, przez brak uzasadnienia faktycznego i prawnego odrzucenia oferty Odwołującego;
6)art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, przez wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, ewentualnie powtórzenia czynności oceny ofert z udziałem
oferty Odwołującego i wezwanie Odwołującego do złożenia dokumentów i wyjaśnień.
Odwołujący wskazał, że pismem z 29 maja 2024 r Zamawiający poinformowała o odrzuceniu oferty
Odwołującego, jako podstawę odrzucenia podając art. 226. ust. 1 pkt 2 b oraz pkt 7 ustawy Pzp. Zdaniem
Zamawiającego oferta została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu w zakresie
wymaganego doświadczenia określonego w rozdz. V, pkt. 2 ppkt. 2.4.1. SW Z oraz została złożona w warunkach czynu
nieuczciwej konkurencji, gdyż Konsorcjum celowo przekazało Zamawiającemu informacje niezgodne z rzeczywistością,
dążąc do wykazania spełniania warunku doświadczenia, co jest działaniem sprzecznym z dobrymi obyczajami i miało na
celu wyeliminowanie innych uczestników postępowania z uzyskania zamówienia.
Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 b ustawy Pzp
Odwołujący wskazał, że zgodnie z rozdz. V SWZ pkt 2.4:
2.4.1. Wykonawca winien wykazać, ze w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie wykonał roboty budowlane obejmujące co najmniej:
2.4.1.1. 1 robotę budowlaną polegającą na budowie sieci wodociągowej o długości minimum 500 m, której całkowita
wartość wynosiła co najmniej 150.000,00 zł brutto.
2.4.1.2. 1 robotę budowlaną polegającą na budowie lub przebudowie lub rozbudowie stacji uzdatniania wody, której
całkowita wartość wynosiła co najmniej 200.000,00 zł.
W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego Odwołujący przedstawił następujące dokumenty :
-Protokół zdawczo-odbiorczy częściowy zaawansowania wykonanych prac za okres 01.03.2022-29.03.2022
-Referencje z 21.04.2024r. podpisane przez Członka Zarządu M.R.
--
-Aneks nr 02/2021 z dnia 30.12.2021r. (do umowy PO 21 714/SIGMA1 z dnia 20.03.2021r.).
Odwołujący zaznaczył, że Zamawiający nie wskazał w SWZ wielkości ani rodzaju stacji uzdatniania wody, o której
mowa w Rozdziale V pkt. 2.4.1.2. SW Z, a jedynie obowiązek wykonaniaroboty budowlanej na kwotę co najmniej
200.000,00 zł brutto. Zamawiający nie wskazał, że stacja uzdatniania wody ma odpowiadać pojęciu budowli w rozumieniu
art. 3 pkt. 3 ustawy Prawo budowlane, nie określił parametrów dotyczących np. wydajności technologicznej, rodzaju czy
mocy stacji uzdatniania wody, nie wskazał, czy na budowę stacji uzdatniania wody konieczne było uzyskanie pozwolenia
na budowę właściwego organu oraz wykonanie projektu. Zamawiający nie wskazał też, aby stacja uzdatniania wody
podlegała odbiorowi/zgłoszeniu do Państwowego Powiatowego Inspektora Sanitarnego ani że stacja uzdatniania wody
powinna stanowić samodzielną budowlę/budynek. Zatem działania Zamawiającego polegające na rzekomej „weryfikacji”
dokumentów przedstawionych przez Odwołującego, nie mogą stanowić potwierdzenia, że Wykonawca nie spełnił
warunku udziału w postępowaniu określonego w Rozdziale V pkt. 2.4.1.2. SWZ.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający powołał się na odpowiedzi otrzymane od:
-Starosty Zgorzeleckiego, że dokumentacja projektowa zadania nie obejmowała budowy stacji uzdatniania wody;
-Państwowego Powiatowego Inspektora Sanitarnego w Zgorzelcu, że w referencyjnej lokalizacji nie została wybudowana
stacja uzdatniania wody (stacje są objęte nadzorem sanitarnym).
Zdaniem Odwołującego, ww. odpowiedzi nie mogą stanowić o spełnieniu lub nie warunku udziału w
postępowaniu. Takim dowodem nie może być również informacja z Geoportalu, dane tam zamieszczane nie są bowiem
aktualizowane na bieżąco. Ponadto stacja uzdatniania wody nie musiała być obiektem zewnętrznym, mogła być
urządzeniem zlokalizowanym wewnątrz budynku. Stacje uzdatniania wody, poza tym, że mogą być budowlami, to
również są urządzeniami instalowanymi wewnątrz budynków w celach związanych z oczyszczeniem czy polepszeniem
jakości wody.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający podał, że otrzymał informację: od inwestora – Kajima Poland Sp. z o.o., że
inwestycja nie obejmowała budowy stacji uzdatniania wody. Ponadto inwestor Kajima Poland Sp. z o.o. oświadczył, że
przedłożone przez Wykonawcę Konsorcjum: Lider – Sigma Budownictwo S. Sp. k, Partner – Sigma Projekty – Instalacje
-
-
J.S. dokumenty : 1. Protokół zdawczo odbiorczy częściowy zaawansowania wykonanych prac za okres 01.03.2022
29.03.2022 2. Referencje z dnia 21.04.2024r. podpisane przez Członka Zarządu M.R. 3. Aneks nr 02/2021 z dnia
30.12.2021r. (do umowy PO 21 714/SIGMA1 z dnia 20.03.2021r.) nie odpowiadają dokumentacji oryginalnej, która jest w
posiadaniu tej firmy i złożył oświadczenie o wycofaniu referencji wystawionych na rzecz Wykonawcy.
--
Odwołujący podniósł, że zwrócił się do Kajima Poland Sp. z o.o. o przesłanie treści wiadomości czy pisma
skierowanego przez tę firmę do Zamawiającego. W odpowiedzi otrzymał treść korespondencji, z której wynika, że Kajima
Poland Sp. z o.o. wycofała referencje dla Partnera Sigma Projekty – Instalacje J.S. z dnia 21.02.2024 na prace zgodnie z
umową PO 21 714/SIGMA1/21 z dnia 20.03.2021r z późniejszymi aneksami.Powodem wycofania referencji był konflikt
powstały pomiędzy stronami umowy PO21 714/SIGMA1/21, tj. Kajima Poland Sp. z o.o. i Sigma Projekty – Instalacje J.S..
--
-
Odwołujący podniósł, że zgodnie z art. 3 pkt 3 ustawy Prawo budowlane, wśród budowli wymienia się m.in.
części budowlane urządzeń technicznych (kotłów, pieców przemysłowych, elektrowni wiatrowych i innych urządzeń), a
także fundamenty pod maszyny i urządzenia, jako odrębne pod względem technicznym części przedmiotów,
składających się na całość użytkową. Wskazane przykładowo budowle, a także treść ww. przepisu wskazują, że
w przypadku powiązania części budowlanych z urządzeniami technicznymi, dla oceny, czy jest to budowla stanowiąca
całość techniczno użytkową wraz z urządzeniami i instalacjami czy też budowla i urządzenia techniczne, należy zbadać,
czy tworzą one całość wyłącznie użytkową, bo są odrębne pod względem technicznym, czy też tworzą całość
techniczno użytkową, bo nie są odrębne pod względem technicznym. Ustawodawca wymaga nie tylko istnienia związku
użytkowego, ale również technicznego. Warunek ten dotyczy tak budowli, jak i urządzeń i instalacji, które stanowią jeden
obiekt budowlany jako budowla.
-
-
Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b i pkt 7 w zw. z art. 16 ust. 1 ustawy Pzp
Odwołujący powołał się na wyrok Sądu Najwyższego w III CKN 271/01, w uzasadnieniu którego wskazano, że
uznanie konkretnego czynu za akt nieuczciwej konkurencji wymaga ustalenia, na czym określone działanie polegało oraz
zakwalifikowania go pod względem prawnym, przez przypisanie mu cech konkretnego deliktu szczegółowego, ujętego w
ramach Rozdziału 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji ("Czyny nieuczciwej konkurencji", art. 5 17) lub deliktu
w nim nie ujętego, lecz odpowiadającego hipotezie art. 3 ust. 1 ustawy. Odwołujący wskazał, że Zamawiający
zakwalifikował jego zachowanie jako delikt wskazany w art. 14 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Zdaniem Odwołującego, Zamawiający swoją decyzję oparł na niezgodny ze stanem faktycznym założeniach, że
Odwołujący złożył nieprawdziwe dokumenty i oświadczenia, które miały na celu wykazanie spełniania warunków udziału
w postępowaniu, mogły wprowadzić Zamawiającego w błąd i miały bezpośredni wpływ na wynik postępowania
przetargowego. Opisywane przez Zamawiającego, rzekome zachowanie Odwołującego nie daje się jednak
zakwalifikować jako delikt opisany w art. 14 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zakres stosowania art.
14 ogranicza w znacznej mierze wymóg działania sprawcy w celu przysporzenia korzyści lub wyrządzenia szkody.
Wymóg ten wprowadza do przepisu warunek znacznie dalej idący niż przewidziane w art. 3 ust. 1 zagrożenie interesu
innego przedsiębiorcy lub klienta. Delikt z art. 14 ww. ustawy jest spełniony tylko wtedy, gdy sprawca działa świadomie, a
zatem z winy umyślnej. W ocenie Odwołującego, Zamawiający nie wykazał bezsprzecznie, że Odwołującemu można
przypisać celowe działanie. Tym samym nie będzie miał zastosowania art 14 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji. Ponadto Odwołujący wskazał, że jego oferta została odrzucona, zatem nie była oceniania przez
Zamawiającego i tym samym nie doszło do naruszenia zasady uczciwej konkurencji w postaci uniemożliwienia innym
wykonawcom o ubieganie się o zamówienie.
-
Zarzut naruszenia art. 16 ustawy Pzp
Odwołujący podniósł, że Zamawiający, podejmując decyzję o powodach odrzucenia oferty Odwołującego
powinien opierać się wyłącznie na dokumentach zebranych w toku, którego dotyczy ocena ofert. Tym samym
nieuprawnione jest działanie Zamawiającego, w którym oparł się na historycznym postępowaniu. Odniesienia do
podejmowanych przez Odwołującego w latach poprzednich czynności, decyzji czy zawieranych umów pozostaje bez
wpływu na ocenę przesłanek odrzucenia oferty w obecny postępowaniu. Działania Odwołującego w latach poprzednich w
ramach prowadzonych wcześniej procedur zamówieniowych nie przekładają się na ocenę w ramach przesłanek z art.
226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Zamawiający, dla oceny zachowania Odwołującego, w sposób nieuprawniony, posłużył się
innym postępowaniem, które było prowadzone pod znakiem sprawy INGK.Kr.271.32.1.2024 i ofertę niezabezpieczoną
wadium złożył w nim wyłącznie Odwołujący. Zamawiający wskazał: Okoliczność ta potwierdza postawioną tezę
o nieuczciwych działaniach Wykonawcy, gdyż tak wówczas jak i obecnie warunek progowy doświadczenia był identyczny,
zaś Wykonawca w obu przypadkach deklarował jego spełnienie – i jak się okazało, była to deklaracja bez pokrycia. We
wskazanym wyżej (pierwszym) postępowaniu oferta Wykonawcy została odrzucona jako niezabezpieczona wadium, co
spotkało się z wniesieniem odwołania. Akt ten w kontekście okoliczności stwierdzonych obecnie (braku wymaganego
doświadczenia i posługiwania się w celu wykazania go dokumentami nieprawdziwymi wycofanymi przez wystawcę) stanowi
przejaw szczególnej zuchwałości i determinacji w nieuczciwym zdobyciu zamówienia. Okoliczności te obciążają
Wykonawcę; powstał stan niezłożenia podmiotowych środków dowodowych. Odwołujący podniósł, że oferta w
postępowaniu NGK.Kr.271.32.1.2024 była składana w zupełnie innych warunkach technicznych i zawodowych
Odwołującego. Nie była oceniania w żaden sposób przez Zamawiającego, została bowiem odrzucona. Odwołujący
posiadał wówczas stosowne referencje z realizacji innych umów, również zamierzał wskazać podwykonawców, na
zasoby których powoływał się w celu spełnienia warunku udziału w postępowaniu. J.S. otrzymał od opiekuna klienta w
Banku PKO BP informację, żePani I.Ł. dzwoniła do Banku celem uzyskania informacji o wiarygodności i sytuacji
finansowej firmy Sigma – Projekty i Spółki komandytowej. W banku tym członkowie konsorcjum posiadają od wielu lat
rachunek bankowy. Obydwie firmy, członkowie konsorcjum, są cenionymi klientami o ugruntowanej pozycji
i wiarygodności. Takie działania po stronie Zamawiającego są działaniami na szkodę Odwołującego bowiem, mogą
wywoływać mylne wrażenie co do wiarygodności i podważać zaufanie do firm konsorcjum. Powyższe było bezpośrednią
przyczyną, dla której Odwołujący skontaktował się z Zamawiającym 23 maja 2024 r. Celem działania Odwołującego było
dowiedzenie się, co jest podstawą działania Zamawiającego i z jakiej przyczyny Zamawiający zwracał się do banku,
skoro posiadał od Odwołującego dokumenty wymagane SW Z. Zdaniem Odwołującego, takie działanie Zamawiającego
stanowi naruszenie zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji, równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości, a
także poprzez brak rzetelnej oceny oferty Odwołującego.
Zarzut naruszenia art. 128 ust. 1, w zw. z art. 16 pkt 1, w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp
Odwołujący stwierdził, że w świetle art. 128 ust. 1 ustawy Pzp nie jest dopuszczalne odrzucenie oferty na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp, w sytuacji gdy zamawiający nie przeprowadził postępowania
wyjaśniającego.
Odwołujący podniósł, że Zamawiający kierował wezwania do uzupełnienia do Partnera Sigma Projekty – Instalacje
J.S., nie zaś do Lidera uprawnionego do reprezentacji wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Sigma Budownictwo S. Sp. k. Niemniej każde z wezwań kierowanych do tego wykonawcy było wezwaniem opartym na
innej podstawy prawnej, ale dotyczącym tej samej kwestii. Pierwsze było wezwaniem do złożenia przez Odwołującego
jako wykonawcę, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą podmiotowych środków dowodowych (art. 126 ust.
1 ustawy Pzp), drugie zaś było wezwaniem opartym na art 128 ustawy Pzp, jednak dotyczyło ponownie przedłożenia
Załącznika nr 5 do SW Z, oraz dowodów:referencji bądź innych dokumentów sporządzonych przez podmiot, na rzecz
którego roboty budowlane były wykonywane, a jeżeli Wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie
uzyskać tych dokumentów inne odpowiednie dokumenty.
–
Odwołujący podniósł, że jeśli zdaniem Zamawiającego Odwołujący złożył dokumenty, które nie potwierdzały
spełnienia warunku udziału w postępowaniu, Zamawiający powinien tę kwestię wyjaśnić, nie zaś wzywać Odwołującego
do przedłożenia nowych dokumentów i oświadczeń. W tym przypadku Odwołujący pozostawał w mylnym przekonaniu
co do treści wezwania Zamawiającego. Stacja uzdatniania wody została wskazana w Protokole zdawczo-odbiorczym
częściowym zaawansowania wykonanych prac jako roboty dodatkowe/zamienne. Zamawiający nie wzywał
Odwołującego do złożenia wyjaśnień odnośnie przedstawionych dokumentów, a jedynie na podstawie art. 128 ustawy
Pzp wezwał Partnera Sigma Projekty – Instalacje J.S. pismem z 25 kwietnia 2024 r.do przedłożenia dla zamówienia
dokumentów, o których mowa , tj.: a) wykaz robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat, a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca
wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających, czy
te roboty budowlane zostały wykonane należycie – zgodnie z treścią Załącznika nr 5 do SW Z. „Dowodami, o których
mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane były
wykonywane, a jeżeli Wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów inne
odpowiednie dokumenty. Zamawiający nie zwrócił się do Odwołującego o wyjaśnienie treści bądź wątpliwości co
złożonych dokumentów.
-
–
Zarzut naruszenia art 253 ust. 1 pkt 2 ustaw Pzp
Odwołujący powołał się na treść art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp i podniósł, że w informacji o odrzuceniu oferty
Odwołującego Zamawiający wskazał jako jedną z przyczyn takiej decyzji art.226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, na tej
podstawie, że: oferta została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia
1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Konsorcjum celowo przekazało Zamawiającemu informacje niezgodne z
rzeczywistością, dążąc do wykazania spełniania warunku doświadczenia, co jest działaniem sprzecznym z dobrymi
obyczajami i miało na celu wyeliminowanie innych uczestników postępowania z uzyskania zamówienia bez wskazania
podstawy prawnej naruszenia.
Odwołujący podniósł, że katalog czynów podlegających rygorom ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
jest tak szeroki, że nie sposób domyślać się, jak Zamawiający zakwalifikował tę konkretną sytuację. Co prawda z treści
uzasadnienia Informacji o odrzuceniu oferty wynika, że Zamawiający podporządkował rzekome naruszenie
Odwołującego pod art. 14 ust. 1 i 2 ustawy, jednak nie wskazał, jakie przesłanki wskazane w tym przepisie spełnił
Odwołujący oraz nie wykazał, że działanie Odwołującego było celowe, świadome i Odwołującemu można przypisać
winę. Co więcej – pojęcie winy winno dotyczyć konkretnego podmiotu. Natomiast Zamawiający nie wskazał, który z
członków Konsorcjum był winny przedstawienia dokumentów budzących wątpliwości Zamawiającego. Czynem
nieuczciwej konkurencji jest również zgodnie z art. 14 ust. 1 pkt 1 i 2 rozpowszechnianie nieprawdziwych lub
wprowadzających w błąd wiadomości o swoim przedsiębiorstwie, w celu przysporzenia korzyści, co ewidentnie miało
miejsce w niniejszym postępowaniu.
Odwołujący podkreślił, że uzasadnienie faktyczne i prawne odrzucenia oferty powinno w sposób jednoznaczny i
zrozumiały dla wykonawców (niebudzący żadnych wątpliwości) wskazać powody odrzucenia. Niedopuszczalnym jest,
aby Odwołujący samodzielnie identyfikował przyczyny wykluczenia go z postępowania, a następnie w oparciu o
poczynione założenia, przedstawiał w odwołaniu argumenty przemawiające za nietrafnością domniemanych przyczyn
decyzji zamawiającego. Zamawiający jest zobowiązany podać uzasadnienie podejmowanych czynności, tak aby
zagwarantować wykonawcom możliwość ich weryfikacji w toku procedury odwoławczej.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron,
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki korzystania ze środków
ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp
może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego skutecznie przystąpił wykonawca Jadar S.C. J.N.,
A.B., Ager M.K.. Izba stwierdziła, że ww. wykonawca zgłosił przystąpienie do postępowania w ustawowym terminie,
wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść strony, do Zamawiającego.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
W punkcie V.2 pkt 2.4.1 SW Z Zamawiający określił następujący warunek udziału w postępowaniu w zakresie
zdolności technicznej lub zawodowej:
Wykonawca winien wykazać, ze w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie wykonał roboty budowlane obejmujące co najmniej:
2.4.1.1. 1 robotę budowlaną polegającą na budowie sieci wodociągowej o długości minimum 500 m, której całkowita
wartość wynosiła co najmniej 150.000,00 zł brutto.
2.4.1.2. 1 robotę budowlaną polegającą na budowie lub przebudowie lub rozbudowie stacji uzdatniania wody, której
całkowita wartość wynosiła co najmniej 200.000,00 zł.
Odwołujący przedstawił następujące podmiotowe środki dowodowe na potwierdzenie spełniania tego warunku:
-Wykaz robót, w którym w poz. 2 wskazał następujące zadanie:
Przedmiot zamówienia:
Budowa centrum logistyczno- magazynowego z zapleczem
socjalnym i infrastrukturą techniczną Pana.Z.
Adres inwestycji
Zgorzelec
Zakres robót:
-budowa sieci wod-kan -budowa sieci pożarowej DN315 -stacja
uzdatniania , pompownia wody pożarowej
Wartość inwestycji:
7 900 000,00 zł brutto
Inwestora: Kajima
5.04.2022 Nazwa
Poland Sp. z o.o.
Numer
(sygnatura)
Referencje
Data
21.02.2024r.
-Referencje z 21 lutego 2024 r. o treści:
Firma „KAJIMA POLAND Sp. z o.o." z siedzibą w Warszawie 00-697, ul. Al. Jerozolimskie 65/79 rekomenduje firmę
„SIGMA Projekty-lnstalacje J.S." z siedzibą przy ul. Spacerowej 16, 59-700 Bolesławiec.
Współpraca odbywała się w okresie od 03.2021r. — 03.2022r.
W ramach zawartej umowy firma zrealizowała:
-budowę sieci wod.-kan.,
-budowę sieci pożarowej DN315,
-stacja uzdatniania, pompownia wody pożarowej.
Wartość kontraktu wynosiła 7 900 000,00 zł netto.
Roboty zostały wykonane zgodnie z dokumentacją projektową, z zachowaniem standardów jakościowych oraz z
dotrzymaniem uzgodnionych terminów.
Zadania zrealizowane zostały zgodnie z umową PO-21-714/SlGMA1/21 z dnia 20.03.2021r. wraz z aneksem 01/2021
z dn.30.03.2021 oraz aneksem 02/2021 z dn. 31.12.2021., czego potwierdzeniem jest podpisany protokół odbioru
końcowego z dnia 05.05.2022r.
Pismem z 25 kwietnia 2024 r. Zamawiający wezwał Odwołującego – na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, do
uzupełnienia dokumentów:
a) wykaz robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz
podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te roboty
budowlane zostały wykonane należycie - zgodnie z treścią Załącznika nr 5 do SWZ.
„Dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty
budowlane były wykonywane, a jeżeli Wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych
dokumentów – inne odpowiednie dokumenty”.
Wykonawca winien przedłożyć Zamawiającemu w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu w
zakresie zdolności technicznej lub zawodowej wykaz robót budowlanych z którego będzie wynikało spełnianie warunku
określonego w SW Z rozdział V pkt.2.4.1.2 tj. wykonanie 1 roboty budowlanej polegającej na budowie lub przebudowie lub
rozbudowie stacji uzdatniania wody, której całkowita wartość wynosiła co najmniej 200.000,00 zł, z załączeniem dowodów
określających, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie.
Odwołujący udzielił następującej odpowiedzi: W załączeniu przesyłam uzupełnienie dotyczące doświadczenia. Na
protokole zdawczo odbiorczym końcowym do faktury końcowej znaczono pozycję dotycząc wykonania- stacji uzdatnia
wody w kwocie netto 202 000,00 zł netto. Odwołujący przedstawił:
1)Protokół zdawczo-odbiorczy częściowy zaawansowania wykonanych prac za okres 01.03.2022 - 29.03.2022, w którym
wyszczególniono m.in. stację uzdatniania wody,
2)Fakturę nr 18/2022 z 30 marca 2022 r. wystawioną na rzecz Kajima Poland,
3)Aneks nr 02/2021 z dnia 30.12.2021r. (do umowy PO-21-714/SIGMA1 z dnia 20.03.2021r.), zgodnie z którym przedmiot
umowy obejmuje m.in. stację uzdatniania.
Zamawiający zwrócił się do spółki Kajima Poland, o potwierdzenie że oferent SIGMA Projekty - Instalacje J.S.
wykonał na rzecz Kajima Poland Sp. z o. o. budowę stacji uzdatniania wody na wartość 202.000,00 zł. Zamawiający
przekazał ww. podmiotowi przedstawione przez Odwołującego dokumenty dotyczące tej inwestycji. W odpowiedzi
przedstawiciel ww. spółki poinformował o wycofaniu referencji oraz przekazał następującą informację:
Przy realizacji inwestycji: BUDOWA CENTRUM LOGISTYCZNO-MAGAZYNOW EGO Z ZAPLECZEM SOCJALNYM I
INFRASTRUKTURĄ TECHNICZNĄ PANATTONI ZGORZELEC Kajima Poland sp. z o.o nie realizowa
ła stacji
uzdatniania wody. Obecnie nie mam dostępu do oryginałów dokumentów które Pani załączyła w mailu, ale skoro Kajima
Poland nie realizowała stacji uzdatniania to nie wiem skąd zapisy w tym zakresie w przesłanych dokumentach.
Pismem z 22 maja 2024 r. Państwowy Powiatowy Inspektor Sanitarny w Zgorzelcu przekazał Zamawiającemu
następującą informację:
Ad. 1 – Stacja uzdatniania wody nie jest pod nadzorem PPIS w Zgorzelcu ponieważ nie została wybudowana;
Ad. 2 – PPIS w Zgorzelcu nie wydawał opinii sanitarnej na etapie wydawania pozwolenia na budowę dla przedmiotowej
inwestycji.
Ponadto Zamawiający otrzymał informację od Starosty Zgorzeleckiego (pismo z 23 kwietnia 2024 r.):
W odpowiedzi na wniosek z dnia 19 kwietnia 2024 r., w sprawie udzielenia informacji publicznej dot. informacji czy
pozwolenie na budowę dla inwestycji pn. „Budowa centrum logistyczno-magazynowego z zapleczem socjalnym i
infrastrukturą techniczną Pana.Z.” zawierało w swym zakresie budowę stacji uzdatniania wody oraz kto był wykonawcą
przedmiotowych robót budowlanych, organ administracji architektoniczno budowlanej informuje, że zgodnie z legendą w
załączniku graficznym zatwierdzonego projektu zagospodarowania terenu decyzją nr 525/2020 z dnia 31 grudnia 2020 r.
obejmującą w/w budowę centrum oraz zgodnie z legendami w załącznikach graficznych zatwierdzonych projektów
zagospodarowania terenu decyzjami zmieniającymi rzeczoną decyzję nr 525/2020, przedstawiającymi istniejące oraz
projektowane obiekty i urządzenia, nie widnieje stacja uzdatniania wody.
Pismem z 29 maja 2024 r. Zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 226
ust. 1 pkt 2 lit b oraz pkt. 7 ustawy Pzp, stwierdzając, że oferta została złożona przez wykonawcę niespełniającego
warunków udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia (pkt V.2 ppkt 2.4.1. SW Z) oraz została
złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, gdyż
Konsorcjum celowo przekazało Zamawiającemu informacje niezgodne z rzeczywistością, dążąc do wykazania
spełniania warunku doświadczenia, co jest działaniem sprzecznym z dobrymi obyczajami i miało na celu wyeliminowanie
innych uczestników postępowania z uzyskania zamówienia.
Uzasadniając odrzucenie oferty Odwołującego Zamawiający wskazał:
Wykonawca na potwierdzenie warunku udziału w postępowaniu (…) wskazał inwestycję realizowaną na rzecz Kajima
Poland Sp. z o. pn. „Budowa centrum logistycznomagazynowego z zapleczem socjalnym i infrastrukturą techniczną
Pana.Z.”. Jako dokument poświadczający wykonanie tego zamówienia przedłożono referencje z dnia 21.02.2024 r. Z
treści przedłożonych dokumentów nie wynikało, że Wykonawca wykazał, że wartość stacji uzdatniania wody wynosiła co
najmniej 200.000,000 zł, w związku z czym pismem INGK.Kr.271.32.2.2024/8 z dnia 25.04.2024r. Zamawiający wezwał
Wykonawcę w trybie art. 128 ust. 1 do złożenia dokumentów na potwierdzenie spełniania przedmiotowego warunku udziału
w postępowaniu.
W odpowiedzi na wezwanie, Wykonawca w dniu 29.04.2024r. przedłożył następujące dokumenty :
4)Protokół zdawczo - odbiorczy częściowy zaawansowania wykonanych prac za okres 01.03.2022 - 29.03.2022
5)Referencje z dnia 21.04.2024r. podpisane przez Członka Zarządu M.R.
6)Aneks nr 02/2021 z dnia 30.12.2021r. (do umowy PO-21-714/SIGMA1 z dnia 20.03.2021r.)
Zamawiający przeanalizował na ogólnodostępnych mapach na Geoportalu uzbrojenie terenu obiektu Pana.Z.. Z analizy
terenowej wynika, że obiekt Panattoni w Zgorzelcu podpięty jest do miejskiej sieci wodociągowej. Wątpliwość wzbudził więc
fakt oświadczenia przez Wykonawcę, że mimo istnienia sieci wodociągowej, oraz wykonania w ramach inwestycji
przyłącza wodociągowego (Protokół zdawczo-odbiorczy częściowy zaawansowania wykonanych prac za okres
01.03.2022 - 29.03.2022; pozycja nr 16 tabeli "Zlecenie PO-21-714/SIGMA1), wybudowano stację uzdatniania wody.
Informacja ta wydała się Zamawiającemu niewiarygodna, nielogiczna i ekonomicznie nieuzasadniona z punktu widzenia
interesów inwestora, ponieważ miejskie wodociągi zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Zdrowia z dnia 7 grudnia 2017r. w
sprawie jakości wody przeznaczonej do spożycia przez ludzi, zobowiązane są do zapewnienia określonych warunków
funkcjonowania systemu zaopatrzenia ludzi w wodę i zapewnienia odpowiedniej jakości i parametrów wody. W związku z
tym, Zamawiający stosując dyspozycję art. 128 ust. 5 ustawy pzp, zwrócił się do podmiotów, które są w posiadaniu
informacji o zrealizowanej inwestycji „Budowa centrum logistyczno-magazynowego z zapleczem socjalnym i infrastrukturą
techniczną Pana.Z.”, w tym do: Starostwa Powiatowego w Zgorzelcu, Państwowego Powiatowego Inspektora Sanitarnego
w Zgorzelcu oraz inwestora – Kajima Poland Sp. z o.o. o potwierdzenie zakresu wykonanych prac. Na wskazane
zapytania, Zamawiający otrzymał odpowiedzi:
-od Starosty Zgorzeleckiego, że dokumentacja projektowa zadania nie obejmowała budowy stacji uzdatniania wody;
-od Państwowego Powiatowego Inspektora Sanitarnego w Zgorzelcu, że w referencyjnej lokalizacji nie została
wybudowana stacja uzdatniania wody (stacje są objęte nadzorem sanitarnym);
-oraz od inwestora – Kajima Poland Sp. z o.o., że inwestycja nie obejmowała budowy stacji uzdatniania wody.
Ponadto inwestor Kajima Poland Sp. z o.o. oświadczył, że przedłożone przez Wykonawcę Konsorcjum: Lider – Sigma
Budownictwo S. Sp. k, Partner – Sigma Projekty – Instalacje J.S. dokumenty:
1. Protokół zdawczo - odbiorczy częściowy zaawansowania wykonanych prac za okres 01.03.2022 - 29.03.2022
2. Referencje z dnia 21.04.2024r. podpisane przez Członka Zarządu M.R.3. Aneks nr 02/2021 z dnia 30.12.2021r. (do
umowy PO-21-714/SIGMA1 z dnia 20.03.2021r.)
nie odpowiadają dokumentacji oryginalnej, która jest w posiadaniu tej firmy i złożył oświadczenie o wycofaniu referencji
wystawionych na rzecz Wykonawcy.
Zamawiający nie jest organem ścigania i nie ma uprawnień do oceny, czy dokumenty złożone przez Wykonawcę zostały
przez niego podrobione lub przerobione, nie mniej jednak dla potrzeb oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu,
Zamawiający uznał, że z faktu ich złożenia przez Wykonawcę i wycofania przez KAJIMA Poland Sp. z o.o. wystawionych
referencji, wynikają istotne dla postępowania skutki:
-Wykonawca nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu w postaci posiadania zdolności technicznej lub
zawodowej obejmującej wykonanie 1 roboty budowlanej polegającej na budowie lub przebudowie lub rozbudowie stacji
uzdatniania wody, której całkowita wartość wynosiła co najmniej 200.000,00 zł – co skutkuje odrzuceniem oferty na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 2 b) ustawy pzp;
-Konsorcjum celowo przekazało Zamawiającemu informacje niezgodne z rzeczywistością, dążąc do wykazania spełniania
warunku doświadczenia, co jest działaniem sprzecznym z dobrymi obyczajami i co miało na celu wyeliminowanie
innych uczestników postępowania z uzyskania zamówienia – zatem złożyło ofertę w warunkach nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji tj. na postawie art.
226 ust. 1 pkt. 7 ustawy pzp;
Czynem nieuczciwej konkurencji jest również zgodnie z art. 14 ust. 1 pkt. 1 i 2 rozpowszechnianie nieprawdziwych lub
wprowadzających w błąd wiadomości o swoim przedsiębiorstwie, w celu przysporzenia korzyści, co ewidentnie miało
miejsce w niniejszym postępowaniu. Nieprawdziwe informacje w przedłożonych dokumentach miały pokazać
Zamawiającemu, że Wykonawca dysponuje odpowiednim doświadczeniem zawodowym i dać Wykonawcy możliwość
zrealizowania kontraktu na kwotę 10.086.000,00 zł. (…)
Warto w tym miejscu nadmienić, że nin. postępowanie jest w kolejności drugie dotyczące tego samego zakresu. Pierwsze
było prowadzone pod znakiem sprawy INGK.Kr.271.32.1.2024 i ofertę nie zabezpieczoną wadium złożył w nim wyłącznie
Wykonawca. Okoliczność ta potwierdza postawioną tezę o nieuczciwych działaniach Wykonawcy, gdyż tak wówczas jak i
obecnie warunek progowy doświadczenia był identyczny, zaś Wykonawca w obu przypadkach deklarował jego spełnienie
– i jak się okazało, była to deklaracja bez pokrycia.
We wskazanym wyżej (pierwszym) postępowaniu oferta Wykonawcy została odrzucona jako niezabezpieczona wadium,
co spotkało się z wniesieniem odwołania. Akt ten w kontekście okoliczności stwierdzonych obecnie (braku wymaganego
doświadczenia i posługiwania się w celu wykazania go dokumentami nieprawdziwymi wycofanymi przez wystawcę) stanowi
przejaw szczególnej zuchwałości i determinacji w nieuczciwym zdobyciu zamówienia. Okoliczności te obciążają
Wykonawcę; powstał stan niezłożenia podmiotowych środków dowodowych.
Co więcej, Wykonawca najprawdopodobniej dowiedziawszy się o podjęciu przez Zamawiającego działań w trybie art. 128
ust. 5 ustawy pzp, w dniu 23.05.2024 roku o godz. 10:23 telefonicznie zwrócił się z prośbą o „wycofanie” dokumentów
złożonych w dniu 29.04.2024 roku, czym potwierdził ocenę Zamawiającego co do tego, że dokumenty te nie odpowiadają
oryginałom. Działanie to koresponduje ze stwierdzonym wyżej wycofaniem referencji przez ich wystawcę – KAJIMA
Poland Sp. z o.o.
Izba zważyła co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez
wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu.
Stosownie do art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona w warunkach
czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
W ocenie Izby Zamawiający zasadnie odrzucił ofertę Odwołującego na postawie ww. przepisów. Odwołujący nie
wykazał bowiem spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w punkcie V.2 pkt 2.4.1 SWZ, a przedstawienie
informacji mających na celu wykazanie spełniania tego warunku wypełnia znamiona czynu nieuczciwej konkurencji,
określonego w art. 14 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, który stanowi, że czynem nieuczciwej
konkurencji jest rozpowszechnianie nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd wiadomości o swoim lub innym
przedsiębiorcy albo przedsiębiorstwie, w celu przysporzenia korzyści lub wyrządzenia szkody.
W pierwszej kolejności podkreślenia wymaga, że w ramach powyższego warunku udziału w postępowaniu
wykonawcy zobowiązani byli wykazać się doświadczeniem w wykonaniu roboty budowlanej polegającej na budowie lub
przebudowie lub rozbudowie stacji uzdatniania wody, której całkowita wartość wynosiła co najmniej 200.000,00 zł.
Wobec powyższego błędne jest stanowisko Odwołującego, zgodnie z którym Zamawiający nie wymagał, aby stacja
uzdatniania wody stanowiła obiekt budowlany podlegający przepisom Prawa budowlanego, w związku z czym wykonanie
takiej stacji mogło polegać jedynie na dostawie i montażu odpowiedniego urządzenia.
Przedstawione przez Odwołującego podmiotowe środki dowodowe nie pozwalały stwierdzić, że w ramach
inwestycji zrealizowanej na rzecz spółki Kajima Poland wykonał on stację uzdatniania wody. W referencjach z 21 lutego
2024 r. oraz w aneksie nr 02/2021 z 30 grudnia 2021 r. znajdują się informacje, że inwestycja obejmowała wykonanie
bliżej nieokreślonej stacji uzdatniania, nie zaś stacji uzdatniania wody. Jedynie w protokole zdawczo-odbiorczym
częściowym zaawansowania wykonanych prac za okres 01.03.2022 - 29.03.2022 ujęto pozycję pn. stacja uzdatniania
wody, przy czym nie wiadomo, czy chodzi o budowę lub przebudowę lub rozbudowę takiej stacji. W związku z
powyższym Zamawiający powziął uzasadnione wątpliwości co do zakresu robót wykazanych na potwierdzenie
spełniania warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający przeanalizował na ogólnodostępnych mapach na Geoportalu
uzbrojenie terenu obiektu Pana.Z. i ustalił, że obiekt Panattoni w Zgorzelcu jest podpięty do miejskiej sieci wodociągowej.
Zamawiający zasadnie uznał za niewiarygodne, że mimo istnienia sieci wodociągowej i wykonania przyłącza
wodociągowego, w ramach przedmiotowej inwestycji realizowano budowę stacji uzdatniania wody.
Biorąc powyższe pod uwagę, za uzasadnione należy uznać skorzystanie przez Zamawiającego z dyspozycji art.
128 ust. 5 ustawy Pzp, który stanowi, że jeżeli złożone przez wykonawcę oświadczenie, o którym mowa w , lub
podmiotowe środki dowodowe budzą wątpliwości zamawiającego, może on zwrócić się bezpośrednio do podmiotu, który
jest w posiadaniu informacji lub dokumentów istotnych w tym zakresie dla oceny spełniania przez wykonawcę warunków
udziału w postępowaniu, kryteriów selekcji lub braku podstaw wykluczenia, o przedstawienie takich informacji lub
dokumentów. Zamawiający zwrócił się do Starostwa Powiatowego w Zgorzelcu, Państwowego Powiatowego Inspektora
Sanitarnego w Zgorzelcu oraz spółki Kajima Poland, od wszystkich tych podmiotów uzyskując jednoznaczne
potwierdzenie, że w obiekcie, którego dotyczy zadanie, brak jest stacji uzdatniania wody. Odnosząc się do twierdzeń
Odwołującego, że zasadne było wezwanie go do wyjaśnień zamiast pozyskiwania informacji od innych podmiotów,
wskazać należy, że możliwość wystąpienia do podmiotów posiadających informacje lub dokumenty potrzebne do oceny
spełniania warunku udziału w postępowaniu jest wprost przewidziana w ustawie, a w sytuacji, gdy daleko idące
wątpliwości budzi sam fakt wykonania określonego zadania i zachodzi podejrzenie przedstawienia przez wykonawcę w
tym zakresie informacji niezgodnych ze stanem rzeczywistym, skorzystanie z art. 128 ust. 5 ustawy Pzp jest jak
najbardziej uzasadnione i adekwatne do okoliczności, które budzą wątpliwości.
Biorąc pod uwagę ustalenia dokonane przez Zamawiającego należy stwierdzić, że Odwołujący nie tylko nie
wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu, ale też złożył ofertę w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji.
Okoliczności sprawy wskazują bowiem, że Odwołujący, działając z zamiarem zapewnienia sobie możliwości uzyskania
zamówienia (a tym samym przysporzenia sobie korzyści majątkowej kosztem innych wykonawców) przedstawił
wprowadzające w błąd informacje co do doświadczenia, jakim dysponuje. Działanie takie wyczerpuje znamiona czynu
nieuczciwej konkurencji, określone w art. 14 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. O intencjonalnym
działaniu Odwołującego świadczy – zdaniem Izby – m.in. to, że jako podmiot wykonujący wskazane w wykazie robót
zadanie miał pełną świadomość zakresu wykonanych robót, a nie będąc w stanie w żadnej mierze wykazać, że
obejmowały one roboty budowlane polegające na budowie, przebudowie lub rozbudowie stacji uzdatniania wody,
przedstawiał Zamawiającemu informacje, które miały wywołać u niego przekonanie o spełnieniu warunku udziału w
postępowaniu.
Zauważenia wymaga, że jeśli sporna inwestycja obejmowała roboty budowlane dotyczące stacji uzdatniania
wody, to Odwołujący, jako wykonawca robót, miał wszelkie możliwości przedstawienia dokumentów źródłowych, które
potwierdzałyby ten fakt. Tymczasem Odwołujący nie przedstawił w postępowaniu odwoławczym żadnych dowodów na tę
okoliczność, a co więcej – nie był nawet w stanie odpowiedzieć podczas rozprawy na pytanie, na czym konkretnie miały
polegać prace dotyczące stacji uzdatniania wody, czy była to budowa, przebudowa czy rozbudowa, czy też jedynie
montaż urządzenia.
Zauważenia wymaga też, że Odwołujący wnosił o oddalenie wniosków Zamawiającego o przeprowadzenie
dowodów z dokumentów będących w posiadaniu Odwołującego. Zamawiający wniósł w odpowiedzi na odwołanie o
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów będących w posiadaniu Odwołującego i zobowiązanie
Odwołującego do przedłożenia ich na rozprawie:
-umowy nr PO-21-714/SIGMA1 z dnia 20.03.2021r wraz z dokumentacją projektową, aneksów do umowy wskazanej w
ppkt a w tym aneksu nr 02/2021 z dnia 30.12.2021 r., wszystkich protokołów odbioru, które zostały sporządzone w
wykonaniu umowy opisanej w ppkt a i b – w tym protokołu zdawczo odbiorczego częściowego zaawansowania
wykonanych prac za okres 01.03.2022-29.03.2022. referencji z dnia 21.02.2024r – na potwierdzenie faktu, jakie
roboty Odwołujący wykonał w ramach wskazanej jako referencyjna inwestycji pn. „Budowa centrum
logistycznomagazynowego z zapleczem socjalnym i infrastrukturą techniczną Pana.Z.” i czy w jej skład wchodziła
stacja uzdatniania wody o wartości całkowitej co najmniej 200.000 zł;
-oryginału dokumentu, w którym Kajima Poland. Sp. z o.o. dokonała wycofania udzielonych Odwołującemu referencji w
związku z inwestycją wskazaną w pkt 4 na potwierdzenie faktu, że Odwołujący wykorzystywał dokument
referencyjny ze świadomością, że nie stanowi on potwierdzenia realizacji robót z należytą starannością i w zakresie
obejmującym stację uzdatniania wody o wartości całkowitej co najmniej 200.000 zł
Jakkolwiek nie było uzasadnione zobowiązanie Odwołującego przez Izbę do złożenia wskazanych przez
Zamawiającego dokumentów, to ich nieprzedstawienie z własnej inicjatywy i wnoszenie o oddalenie wniosku
Zamawiającego, należy zinterpretować jako świadczące o tym, że dokumenty te potwierdzałyby słuszność stanowiska
Zamawiającego. Jednocześnie argumentacja dotycząca braku zasadności przeprowadzenia dowodów wnioskowanych
przez Zamawiającego nie może być uznana za merytorycznie zasadną. Powołanie się przez Odwołującego na przepis
art. 541 ustawy Pzp, zgodnie z którym Izba odmawia przeprowadzenia wnioskowanych dowodów, jeżeli fakty będące ich
przedmiotem zostały już stwierdzone innymi dowodami lub gdy zostały powołane jedynie dla zwłoki, jest o tyle chybione,
że te inne dowody potwierdzają tezę przeciwną niż tę, którą prezentował Odwołujący. Trudno również zgodzić się z
twierdzeniem, że złożenie wnioskowanych przez Zamawiającego dokumentów źródłowych wiąże się z ryzykiem
nieuzasadnionego przedłużenia postępowania odwoławczego. Nie sposób zgodzić się z Odwołującym, że zakres
żądanych przez Zamawiającego informacji i dokumentów jest tak obszerny, że jego przeprowadzenie na rozprawie nie
jest możliwe oraz że wymagałoby wiedzy specjalistycznej i przeprowadzenia postępowania dowodowego z udziałem
biegłego. Izba nie podziela stanowiska, że ocena dokumentów pod kątem tego, czy zakresem robót była objęta stacja
uzdatniania wody, wymaga wiadomości specjalnych (na marginesie warto zauważyć, że nawet gdyby tak było, nie
zwalniałoby to strony postępowania z obowiązków dowodowych). Chybiona jest również argumentacja dotycząca
poufności umowy zawartej przez Odwołującego ze spółką Kajima Poland – zauważenia wymaga, że objęcie określonych
dokumentów tajemnicą przedsiębiorstwa nie uniemożliwia skorzystania z nich w postępowaniu odwoławczym, a
dokumentów takich nie można uznać za niejawne dla Izby. Stanowisko Odwołującego, który wykazał całkowitą bierność
dowodową i oponował przeciwko przeprowadzeniu dowodów z dokumentów źródłowych, a dodatkowo nie udzielił nawet
gołosłownych wyjaśnień dotyczących sposobu wykonania stacji uzdatniania wody, Izba ocenia jako potwierdzenie, że to
ustalenia dokonane przez Zamawiającego odpowiadają stanowi faktycznemu.
Izba nie podziela stanowiska Odwołującego, jakoby to Zamawiający nie sprostał spoczywającemu na nim
ciężarowi dowodu. Odwołujący zdaje się pomijać, że Zamawiający zgromadził informacje pochodzące zarówno od
inwestora, jak i od organów państwowych. Informacje te potwierdzają, że Odwołujący nie wykonał robót budowlanych
dotyczących stacji uzdatniania wody. Odwołujący natomiast nie podjął nawet próby wykazania okoliczności przeciwnych.
Nie zasługuje na uwzględnienie zarzut dotyczący naruszenia przez Zamawiającego art. 128 ust. 1 ustawy Pzp,
poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych. Niezależnie do
tego, że Odwołujący był już raz wezwany do uzupełnienia dokumentów w związku z niewykazaniem spełniania warunku
dotyczącego doświadczenia w budowie, przebudowie lub rozbudowie stacji uzdatniania wody, zauważenia wymaga, że
skorzystanie z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp było niemożliwe, gdyż oferta Odwołującego podlega odrzuceniu również na
innej podstawie prawnej. Zgodnie z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do
złożenia, poprawienia lub uzupełnienia dokumentów, chyba że oferta wykonawcy podlega odrzuceniu bez względu na ich
złożenie, uzupełnienie lub poprawienie – a taka sytuacja miała miejsce w rozpoznawanej sprawie.
Za niezasadny należy uznać zarzut naruszenia art. 16 ustawy Pzp poprzez oparcie się przez Zamawiającego w
toku badania oferty na dokumentach pochodzących z innego postępowania o udzielenie zamówienia. Odnosząc się do
tego zarzutu stwierdzić należy, że twierdzenia Zamawiającego odnoszące się do innego postępowania same w sobie nie
stanowią podstawy odrzucenia oferty Odwołującego w obecnym postępowania i mogą być uznane jedynie za
argumentację o charakterze pomocniczym, nieprzesądzającym o zasadności odrzucenia oferty. Zasadność ta została
jednak wykazana w oparciu o ustalenia i dokumenty zgromadzone w niniejszym postępowaniu przetargowym.
Dodatkowe powołanie się na okoliczności zaistniałe w innym postępowaniu nie ma więc znaczenia z punktu widzenia
prawidłowości czynności Zamawiającego.
Nie zasługuje na uwzględnienie zarzut dotyczący naruszenia art 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, przez brak
uzasadnienia faktycznego i prawnego odrzucenia oferty Odwołującego. Zamawiający, wbrew twierdzeniom
Odwołującego, przedstawił zarówno uzasadnienie prawne, jak i faktyczne tej czynności. Dotyczy to również czynu
nieuczciwej konkurencji – Zamawiający szczegółowo opisał ustalenia dokonane w toku badania oferty i wyjaśnił, dlaczego
uznał, że działania Odwołującego wyczerpują znamiona takiego czynu. Zamawiający wskazał, że Konsorcjum celowo
przekazało Zamawiającemu informacje niezgodne z rzeczywistością, dążąc do wykazania spełniania warunku
doświadczenia, co jest działaniem sprzecznym z dobrymi obyczajami i co miało na celu wyeliminowanie innych
uczestników postępowania z uzyskania zamówienia nieprawdziwe informacje w przedłożonych dokumentach miały
pokazać Zamawiającemu, że Wykonawca dysponuje odpowiednim doświadczeniem zawodowym i dać Wykonawcy
możliwość zrealizowania kontraktu na kwotę 10.086.000,00 zł. Zastrzeżenia Odwołującego dotyczące uzasadnienia
odrzucenia oferty nie mają potwierdzenia w treści tego uzasadnienia.
W związku z niestwierdzeniem naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, odwołanie podlegało
oddaleniu.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. a i
b oraz § 8 ust. 2 pkt 1 z 2020 r. poz. 2437), stosownie do wyniku postępowania obciążając kosztami Odwołującego.
Przewodnicząca:……………………