Sygn. akt KIO 1918/23
POSTANOWIENIE
z dnia 14 lipca 2023 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący:Michał Pawłowski
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 14 lipca 2023 r.
w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 lipca 2023 r. przez wykonawcę
POLNETKOM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Telewizja Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie,
przy udziale wykonawcy TDC Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Poznaniu zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 1918/23 po stronie
zamawiającego
orzeka:
1.Odrzuca odwołanie.
2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża w całości odwołującego – wykonawcę POLNETKOM Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu
i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy
złotych zero groszy) stanowiącą wpis od odwołania uiszczony przez odwołującego – wykonawcę POLNETKOM
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U.
z 2022 r., poz. 1710, ze zm.) na niniejsze postanowienie –
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:………….……………………………...
Sygn. akt KIO 1918/23
Uzasadnienie
Telewizja Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, zwana dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie
przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710, ze zm.),
zwanej dalej „ustawą PZP”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na: „dostawę elementów ściany diodowej
wraz ze sterowaniem do studia TVP Wilno”. Numer referencyjny tego zamówienia to ZP/TITT/132/2022.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 9
stycznia 2023 r., pod numerem 2023/S 006-013362.
W dniu 3 lipca 2023 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) wykonawca POLNETKOM Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, zwany dalej „Odwołującym”, wniósł odwołanie na:
1) niezgodne z przepisami ustawy PZP zaniechanie przez Zamawiającego odrzucenia oferty wykonawcy TDC Polska
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu, zwanego dalej „wykonawcą TDC”, na podstawie art.
226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP,
2) niezgodną z przepisami ustawy PZP czynność Zamawiającego polegającą na wyborze oferty wykonawcy TDC jako
oferty najkorzystniejszej w postępowaniu.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy TDC pomimo tego, że oferta tego
wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia, tj. z pkt 3.1.14 Opisu Przedmiotu Zamówienia, Rozdzielczość
procesingu kolorów: minimum 24 bity, ponieważ maksymalna wartość przetwarzania kolorów przez oferowany przez
wykonawcę TDC sprzęt wynosi 18 bitów,
2) art. 239 ust. 1 ustawy PZP poprzez dokonanie wyboru oferty złożonej przez wykonawcę TDC jako oferty
najkorzystniejszej w postępowaniu, podczas gdy wykonawca ten złożył ofertę niezgodną z warunkami zamówienia.
W konsekwencji podniesionych zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie
Zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2) odrzucenie oferty wykonawcy TDC.
Jednocześnie Odwołujący wniósł o zasądzenie od Zamawiającego na jego rzecz zwrotu kosztów postępowania
odwoławczego.
W uzasadnieniu spełnienia przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy PZP Odwołujący wskazał, że posiada interes w uzyskaniu
zamówienia, zgodnie z wymogami tego przepisu, albowiem gdyby Zamawiający postąpił zgodnie z przepisami ustawy,
wszystkie oferty zostałyby odrzucone, co skutkowałoby koniecznością unieważnienia postępowania, a tym samym
Odwołujący uzyskałby szansę zdobycia kontraktu w kolejnym ogłoszonym przez Zamawiającego postępowaniu.
Odwołujący dodał, że w świetle art. 505 ust. 1 ustawy PZP interes w uzyskaniu zamówienia powinien być interpretowany
szeroko jako odnoszący się nie do uzyskania zamówienia
w prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia, ale do możliwości pozyskania świadczenia będącego
przedmiotem zamówienia, niezależnie od tego, w jakim postępowaniu zostanie ono wykonawcy udzielone. Odwołujący
spuentował, że wskutek błędnej decyzji Zamawiającego został on pozbawiony możliwości uzyskania kontraktu i
osiągnięcia z tego tytułu zysku w przyszłości, co bezpośrednio naraża go na poniesienie szkody.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Zamawiający w dniu 23 czerwca 2023 r. jako najkorzystniejszą ofertę w przedmiotowym postępowaniu wybrał ofertę
wykonawcy TDC, której przyznał 100 pkt. Oferty pozostałych wykonawców zostały odrzucone, w tym oferta:
1) Odwołującego – na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c i art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP,
2) wykonawcy SHADOK AV Piechuła Spółka komandytowa z siedzibą w Zabrzu – na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5
ustawy PZP,
3) wykonawcy 4VISIONS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Opaczy-Kolonii –
na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c, art. 226 ust. 1 pkt 5 i art. 226 ust. 1 pkt 12 ustawy PZP,
4) wykonawcy W IZJA MULTIMEDIA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Piasecznie – na podstawie
art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP oraz art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy PZP.
Żaden z wykonawców, których oferty zostały odrzucone przez Zamawiającego, nie zaskarżył odwołaniem tych czynności
Zamawiającego. Jedynie Odwołujący wniósł odwołanie, ale tylko na czynność wyboru oferty wykonawcy TDC oraz
zaniechanie odrzucenia oferty tego wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP.
Z ustalonego stanu faktycznego wynika, że w niniejszej sprawie zachodzi przeszkoda formalna do rozpoznania
odwołania, wobec czego Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że odwołanie złożone przez wykonawcę POLNETKOM
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu podlega odrzuceniu.
Art. 528 pkt 2 ustawy PZP stanowi, że Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione przez
podmiot nieuprawniony. Zgodnie z art. 505 ust. 1 ustawy PZP środki ochrony prawnej przysługują wykonawcy,
uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w
konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W myśl
art. 7 pkt 30 ustawy PZP przez wykonawcę należy rozumieć osobę fizyczną, osobę prawną albo jednostkę organizacyjną
nieposiadającą osobowości prawnej, która oferuje na rynku wykonanie robót budowlanych lub obiektu budowlanego,
dostawę produktów lub świadczenie usług lub ubiega się o udzielenie zamówienia, złożyła ofertę lub zawarła umowę w
sprawie zamówienia publicznego. Z powyższej definicji legalnej wynika, że status wykonawcy wiąże się z aktywnym
uczestnictwem w kolejnych etapach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego lub też z realizacją samego
zamówienia. Chodzi zatem o podmiot czynnie ubiegający się o uzyskanie kontraktu publicznego i posiadający ważną
ofertę, tj. taki podmiot, który nie został wykluczony
z postępowania przetargowego przez zamawiającego i którego oferta nie została odrzucona.
Chociaż Odwołujący posiadał status wykonawcy w przedmiotowym postępowaniu w rozumieniu definicji legalnej z art. 7
pkt 30 ustawy PZP, ponieważ złożył ofertę i ubiegał się o udzielenie zamówienia, to ze względu na odrzucenie jego oferty
i to z dwóch podstaw prawnych (art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c i art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP), czego w ogóle nie
zakwestionował poprzez wniesienie odwołania, utracił status aktywnego uczestnika postępowania przetargowego.
Należy przy tym wyraźnie podkreślić, że samo złożenie oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
przez wykonawcę nie gwarantuje mu zachowania statusu wykonawcy przez cały czas trwania postępowania, co
bezpośrednio wpływa na możliwość korzystania ze środków ochrony prawnej przewidzianych w ustawie PZP. Status
wykonawcy można w sposób nieodwracalny utracić, np. z powodu zaniechania przez wykonawcę zaskarżenia
odwołaniem czynności odrzucenia jego oferty z postępowania przez Zamawiającego. W niniejszej sprawie zarzuty
odwołania odnoszą się jedynie do czynności Zamawiającego polegającej na wyborze oferty wykonawcy TDC jako oferty
najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu oraz zaniechania przez Zamawiającego odrzucenia oferty wybranego
wykonawcy. Odwołujący nie zakwestionował wcale czynności odrzucenia jego oferty, nie bronił swojej oferty, tylko skupił
się na zwalczaniu oferty swojego konkurenta. Wskutek powyższego Odwołujący sam zrezygnował ze swojego statusu
wykonawcy – aktywnego uczestnika postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Podobne stanowiska Krajowa
Izba Odwoławcza wyraziła już m.in. w postanowieniu z dnia 19 lutego 2021 r. w sprawie o sygn. akt KIO 386/21 i
postanowieniu z dnia 18 lutego 2022 r. w sprawie o sygn. akt KIO 327/22.
Należy mieć też na względzie wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 11 maja 2017 r. w sprawie o
sygn. akt C-131/16 (Archus et Gama), w którym Trybunał wypowiedział się na temat możliwości przyznania ochrony
prawnej wykonawcy w sytuacji, gdy odrzucony wykonawca nie zgadzając się z decyzjami instytucji zamawiającej
dokonuje ich zaskarżenia:
„w sytuacji (…), w której w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego złożono dwie oferty, a instytucja
zamawiająca wydała jednocześnie dwie decyzje, odpowiednio, o odrzuceniu oferty jednego z oferentów i o udzieleniu
zamówienia drugiemu, odrzucony oferent, który zaskarżył obie te decyzje, powinien mieć możliwość żądania wykluczenia
oferty wygrywającego oferenta (...)”. Zatem z wyroku Trybunału w sprawie o sygn. akt C-131/16 wypływa wniosek, że aby
można było mówić o istnieniu interesu konkretnego wykonawcy w korzystaniu ze środków ochrony prawnej niezbędne
jest zaskarżenie przez niego obydwu decyzji zamawiającego, tj. zarówno decyzji o odrzuceniu jego oferty (lub
wykluczeniu z postępowania), jak również decyzji o wyborze oferty jego konkurenta jako oferty najkorzystniejszej w
postępowaniu (podobne zapatrywanie Izba wyraziła w przywołanym już powyżej postanowieniu z dnia 19 lutego 2021 r. w
sprawie o sygn. akt KIO 386/21).
Zgodnie z art. 528 pkt 2 ustawy PZP Izba odrzuca odwołanie,jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione przez
podmiot nieuprawniony. Natomiast zgodnie z art. 529 ust. 1 ustawy PZP Izba może odrzucić odwołanie na posiedzeniu
niejawnym. W ocenie Izby Odwołujący nie jest podmiotem uprawnionym do wniesienia odwołania, gdyż wskutek
zaniechania wniesienia odwołania wobec czynności odrzucenia jego oferty, nie miał interesu we wniesieniu odwołania
kwestionującego wybór oferty najkorzystniejszej w postępowaniu i zaniechanie odrzucenia oferty wybranego wykonawcy.
Izba uznała zatem, że z powodu wniesienia odwołania przez podmiot nieuprawniony na podstawie przywołanych powyżej
przepisów odwołanie podlega odrzuceniu.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie § 8 ust. 1 w zw. z § 5 ust. 2 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437).
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący:………….………………………………