Sygn. akt: KIO 190/24
WYROK
Warszawa, dnia 6 luty 2024 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący:
Magdalena
Rams
Protokolantka: Klaudia Kwadrans
po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 stycznia 2024 r.
przez wykonawcę Sarpi Dąbrowa Górnicza sp. z o.o., z siedzibą w Dąbrowie Górniczej, w postępowaniu prowadzonym
przez zamawiającego Gminę Miasto Radom,
przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – konsorcjum Solveco sp. z o.o., z siedzibą Kędzierzynie – Koźle
oraz Saba sp. z o.o., z siedzibą w Płocku,
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu:
1.1 unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty;
1.2 odrzucenie oferty konsorcjum Solveco sp. z o.o. oraz Saba sp. z o.o. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2
lit. b) w zw. z art. 117 ust. 1, 3 i 4 ustawy Pzp;
1.3 odtajnienie w całości wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny złożonych przez konsorcjum Solveco
sp. z o.o. oraz Saba sp. z o.o. z dnia 6 grudnia 2023 r.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
konsorcjum Solveco sp. z o.o., z siedzibą Kędzierzynie – Koźle oraz Saba sp. z o.o., z siedzibą w Płocku i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Sarpi Dąbrowa Górnicza sp. z o.o., z siedzibą w
Dąbrowie Górniczej tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika;
2.2 zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum Solveco sp.
z o.o., z siedzibą Kędzierzynie – Koźle oraz Saba sp. z o.o., z siedzibą w Płocku na rzecz wykonawcy Sarpi
Dąbrowa Górnicza sp. z o.o., z siedzibą w Dąbrowie Górniczej kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście
tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez
odwołującego.
Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -Sądu Zamówień Publicznych.
Przewodniczący …………………………
Sygn. akt: KIO 190/24
UZASADNIENIE
W dniu 18 stycznia 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy SARPI Dąbrowa
Górnicza Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Dąbrowie Górniczej (dalej „Odwołujący”) zarzucając
zamawiającemu Miastu Gminie Radom (dalej „Zamawiający”):
1) zaniechania przez Zamawiającego odrzucenia oferty Wykonawcy – konsorcjum w składzie: Solveco Sp. z o.o.
i „SABA” Sp. z o.o., mimo że oferta tego wykonawcy została złożona przez Wykonawcę niespełniającego
warunków udziału w postępowaniu, zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, jest
niezgodna z przepisami ustawy Pzp, a jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia;
2) zaniechania przez Zamawiającego – wbrew zasadzie jawności postępowania -ujawnienia wyjaśnień
dotyczących wyliczenia ceny złożonych dnia 6 grudnia 2023 r. przez Wykonawcę konsorcjum w składzie: Solveco
Sp. z o.o. i „SABA” Sp. z o.o. oraz uzasadnienia zastrzeżenia tych wyjaśnień jako tajemnicy
przedsiębiorstwa, mimo że brak jest przesłanek do uznania tych wszystkich informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa, a
w konsekwencji od zaniechania przez Zamawiającego prowadzenia postępowania w sposób przejrzysty, zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców,
3) zaniechania przez Zamawiającego należytego badania i oceny ofert, a w konsekwencji od niezgodnej z
przepisami ustawy Pzp czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy - konsorcjum w składzie:
Solveco Sp. z o.o. i „SABA” Sp. z o.o.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b), pkt 3 i pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 117 ust. 3 i 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
przez Zamawiającego odrzucenia oferty Wykonawcy – konsorcjum w składzie: Solveco Sp. z o.o. i „SABA” Sp. z
o.o., mimo że oferta tego Wykonawcy została złożona przez Wykonawcę niespełniającego warunków udziału w
postępowaniu w zakresie doświadczenia ze względu na fakt, że
Wykonawca zmierzał do wykazania spełnienia tego warunku w oparciu o doświadczenie konsorcjanta – Solveco Sp. z
o.o., a jednocześnie w oświadczeniu złożonym na podstawie art. 117 ust. 4 ustawy Pzp wskazał, że świadczenia, do
wykonania których to doświadczenie jest wymagane, wykona każdy z konsorcjantów, w wyniku czego oferta tego
Wykonawcy jest także niezgodna z przepisami ustawy Pzp, a jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia;
2) art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 18 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 74 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw.
z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j.: Dz.U. z 2022 r., poz.
1233; zwana dalej: „ustawą ZNK”) poprzez błędne uznanie, że niemalże cała treść wyjaśnień dotyczących
wyliczenia ceny oferty złożonych przez Wykonawcę – konsorcjum w składzie: Solveco Sp. z o.o. i „SABA” Sp. z
o.o., a także uzasadnienie zastrzeżenia tych wyjaśnień jako tajemnicy przedsiębiorstwa stanowi tajemnicę
przedsiębiorstwa tego Wykonawcy, choć nie wykazał on przesłanek
warunkujących uznanie informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa, w wyniku czego doszło do naruszenia zasady
jawności postępowania oraz prowadzenia
postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, jak
również przejrzysty,
3) art. 224 ust. 6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy –
konsorcjum w składzie: Solveco Sp. z o.o. i „SABA” Sp. z o.o., mimo że zawiera ona rażąco niską cenę w
stosunku do przedmiotu zamówienia wskutek złożenia przez tego Wykonawcę wyjaśnień wraz z dowodami, które
nie uzasadniają podanej w ofercie ceny;
4) art. 17 ust. 2 w zw. z art. 239 ustawy Pzp poprzez nienależyte badanie i ocenę ofert, a w konsekwencji
niezgodny z ustawą Pzp wybór jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy – konsorcjum w składzie: Solveco Sp. z
o.o. i „SABA” Sp. z o.o., mimo że powinna ona zostać odrzucona, a informacje zastrzeżone przez tego
Wykonawcę jako tajemnica przedsiębiorstwa powinny zostać ujawnione Odwołującemu, czym Zamawiający
uniemożliwił weryfikację swoich działań przez pozostałych wykonawców.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, powtórzenia czynności badania i oceny ofert, ujawnienia Odwołującemu informacji zawartych w
wyjaśnieniach dotyczących wyliczenia ceny złożonych dnia 6 grudnia 2023 r. przez Wykonawcę - konsorcjum w
składzie: Solveco Sp. z o.o. i „SABA” Sp. z o.o., zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu
kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa w postępowaniu odwoławczym według norm
przepisanych, przeprowadzenie dowodu z:
a) wykazu usług złożonego przez Wykonawcę - konsorcjum w składzie: Solveco Sp. z o.o. i „SABA” Sp. z o.o.,
JEDZ konsorcjanta Solveco Sp. z o.o., JEDZ konsorcjanta „SABA” Sp. z o.o., referencji wydanych przez Gminę
Rybno oraz referencji wydanych przez Miasto Żory (w dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia) na
fakt, że Wykonawca konsorcjum w składzie: Solveco Sp. z o.o. i „SABA” Sp. z o.o., wykazując spełnienie warunku
doświadczenia, polegał wyłącznie na doświadczeniu konsorcjanta Solveco Sp. z o.o.;
b) Oświadczenia wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, złożonego przez
Wykonawcę - konsorcjum w składzie: Solveco Sp. z o.o. i „SABA” Sp. z o.o. (w dokumentacji postępowania o
udzielenie zamówienia) na fakt, że usługę usunięcia i poddania ostatecznemu przetwarzaniu odpadów
niebezpiecznych w procesie D10 lub „R” (przyjęcia oraz poddania odpadów objętych zamówieniem procesowi
unieszkodliwienia) będzie realizował każdy z konsorcjantów,
c) pisma Wykonawcy - konsorcjum w składzie: Solveco Sp. z o.o. i „SABA” Sp. z o.o. wraz z załącznikami (w
dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia) na fakt treści wyjaśnień i dowodów dotyczących wyliczenia
ceny oraz treści uzasadnienia zastrzeżenia tych wyjaśnień jako tajemnicy przedsiębiorstwa.
W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
w trybie przetargu nieograniczonego na usługę usunięcia i zagospodarowania odpadów niebezpiecznych z nielegalnego
składowiska zlokalizowanego przy ul. Ofiar Firleja 7 w Radomiu Zamawiający wybrał jako najkorzystniejszą ofertę
Wykonawcy – konsorcjum w składzie: Solveco Sp. z o.o. i „SABA” Sp. z o.o. (dalej jako: „Wykonawca Solveco-SABA”),
co nastąpiło w wyniku postępowania prowadzonego z naruszeniem przepisów prawa, tj.:
1) W wykazie usług Wykonawca Solveco-SABA wymienił wyłącznie 2 usługi na wykazanie spełnienia warunku
doświadczenia, polegającego na wykonaniu usług usunięcia i poddania ostatecznemu przetwarzaniu odpadów
niebezpiecznych w procesie D10 lub „R”, w ilości co najmniej 100,00 Mg w ramach każdej usługi. Obie te usługi –
jak wynika z dokumentów JEDZ oraz referencji – wykonał konsorcjant Solveco Sp. z o.o. Tym samym zgodnie z
art. 117 ust. 3 ustawy Pzp oraz rozdziałem XII pkt 4 SWZ tylko Solveco Sp. z o.o. powinien wykonać usługi
usunięcia i poddania ostatecznemu przetwarzaniu odpadów niebezpiecznych w procesie D10 lub „R”, ponieważ do
wykonania tych usług wymagane jest żądane w postępowaniu
doświadczenie. Natomiast w złożonym przez Wykonawcę Solveco-SABA Oświadczeniu wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Wykonawca ten podał, że:
Solveco Sp. z o.o. wykona następujący zakres świadczenia wynikającego z umowy o zamówienie publiczne:
•
przygotowanie dokumentacji związanej z realizacją zamówienia;
•
transport odpadów do miejsca ostatecznego unieszkodliwienia lub odzysku;
•
przyjęcie oraz poddanie części odpadów objętych zamówieniem procesowi odzysku;
SABA sp. z o.o. wykona następujący zakres świadczenia wynikającego z umowy o zamówienie publiczne:
•
przyjęcie oraz poddanie części odpadów objętych zamówieniem procesowi unieszkodliwienia,
•
przygotowanie dokumentu potwierdzającego unieszkodliwienie odpadów.
W ocenie Odwołującego, oznacza to, że konsorcjant „SABA” Sp. z o.o. będzie realizował także usługi usunięcia i
poddania ostatecznemu przetwarzaniu odpadów niebezpiecznych w procesie D10 lub „R”, mimo że nie wykazał
zdolności (doświadczenia wymaganego w SWZ) do realizacji tych usług. W ocenie Odwołującego, przedstawiona
sytuacja oznacza, że Wykonawca Solveco-SABA nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego
doświadczenia, a określonego w rozdziale VII pkt 1 ppkt 1.4 lit. a) SWZ, ponieważ zamierza wykonać usługi usunięcia i
poddania ostatecznemu przetwarzaniu odpadów niebezpiecznych w procesie D10 lub „R” także przez konsorcjanta
„SABA” Sp. z o.o., który nie posiada wymaganego w SWZ doświadczenia.
Odwołujący zauważył, że zgodnie z rozdziałem XIX pkt 8 ppkt 8.6 SWZ oświadczenie, o którym mowa w art. 117 ust. 4
ustawy Pzp (oświadczenie, z którego wynika, które usługi wykonają poszczególni wykonawcy wspólnie ubiegający się o
udzielenie zamówienia) jest elementem składowym oferty, ponieważ Zamawiający określił, że „Oferta musi zawierać
następujące oświadczenia i dokumenty: (…) Oświadczenie, o którym mowa w pkt 5 Rozdział XII SWZ (jeżeli dotyczy).”
Powoduje to, iż przedstawiona sytuacja wyczerpuje także przesłanki odrzucenia oferty unormowane w:
art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp – oferta Wykonawcy Solveco-SABA jest niezgodna z przepisami ustawy Pzp, w
tym z art. 117 ust. 3 ustawy Pzp,
•
art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp – treść oferty Wykonawcy Solveco-SABA jest niezgodna z warunkami
zamówienia, w tym z rozdziałem XII pkt 4 SWZ.
•
Odwołujący wskazał, że Zamawiający wezwał Wykonawcę Solveco-SABA do złożenia wyjaśnień dotyczących wyliczenia
ceny. Wykonawca Solveco-SABA złożył takie wyjaśnienia w piśmie datowanym na dzień 6 grudnia 2023 r., jednak
Zamawiający nie ujawnił Odwołującemu treści tych wyjaśnień oprócz dwóch pierwszych akapitów, w których przyznano,
że Zamawiający był zobowiązany do wystosowania tego wezwania do złożenia wyjaśnień oraz przedstawiono
rozumienie ceny rażąco niskiej. Odwołujący wskazał, że godnie z art. 11 ust. 2 ustawy ZNK przez tajemnicę
przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje
posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są
powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób,
o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności,
działania w celu utrzymania ich w poufności. Wykonawca Solveco-SABA – jak wynika ze struktury wyjaśnień –
wyodrębnił w piśmie z dnia 6 grudnia 2023 r. część I zawierającą wyjaśnienia dotyczące wyliczenia ceny (mniej niż 1,5
strony), część II zawierającą uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa (0,5 strony) oraz część III
zawierającą kalkulację (0,75 strony). Wszystkie informacje zawarte w tych trzech częściach Zamawiający uznał za
tajemnicę przedsiębiorstwa, uniemożliwiając ich weryfikację przez pozostałych wykonawców. Z takim działaniem nie
sposób się zgodzić, tym bardziej, że tajemnicą przedsiębiorstwa bez wątpienia nie są informacje służące wykazaniu, że
inne informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, a tych również Zamawiający nie ujawnił (część II). Ponadto należy
zwrócić uwagę na ugruntowany w doktrynie i judykaturze pogląd, że jako tajemnicę przedsiębiorstwa można traktować
poszczególne informacje, a nie całą treść dokumentów. Jak wskazano w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24
marca 2023 r. (sygn. akt: KIO 679/23), „Praktyka zastrzegania jako tajemnicy przedsiębiorstwa całej treści dokumentów,
wyjaśnień rażąco niskiej ceny i załączników jest postrzegana jako negatywna. Takie działanie jest nie tylko sprzeczne z
przepisami p.z.p., ale także utrudnia, jeśli w ogóle nie uniemożliwia, przyporządkowanie poszczególnych argumentów
odnoszących się do tajemnicy przedsiębiorstwa konkretnym informacjom zawartym w piśmie.” Odwołujący wskazał, że
mimo braku znajomości przyczyn podanych przez Wykonawcę Solveco-SABA celem wykazania, że zastrzeżone
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, Odwołujący przeczy, że Wykonawca Solveco-SABA skutecznie
zastrzegł niemal całą treść pisma z dnia 6 grudnia 2023 r. jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Wymaga to bowiem złożenia
wyczerpującego uzasadnienia, z treści którego będzie wynikało, dlaczego określone
informacje mają przymiot tajemnicy przedsiębiorstwa oraz w przypadku gdy Wykonawca powołuje się na dane
okoliczności, takie jak np. że zawiera stosowne umowy z pracownikami i kontrahentami, które zobowiązują ich do
zachowania w poufności przekazywanych informacji, powinien ten fakt wykazać (tak w wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 29 marca 2023 r., sygn. akt: KIO 717/23). Wykonawca Solveco-SABA nie sprostał temu
obowiązkowi, o czym świadczy chociażby lakoniczność uzasadnienia (części II pisma) oraz brak przedstawienia
jakichkolwiek dowodów na tą okoliczność. Oznacza to, że treść pisma Wykonawcy Solveco-SABA z dnia 6 grudnia 2023
r. powinna zostać ujawniona Odwołującemu w całości. Jak bowiem wskazano w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z
dnia 5 października 2021 r. (sygn. akt: KIO 2427/21), „Ograniczenie jawności postępowania jest wyjątkiem od zasady i
należy go interpretować ściśle.”
Zdaniem Odwołującego, już sam fakt bezpodstawnego zaniechania przez Zamawiającego udostępnienia Odwołującemu
pełnej treści pisma Wykonawcy Solveco-SABA z dnia 6 grudnia 2023 r. winien „co do zasady skutkować nakazaniem
Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i nakazaniem odtajnienia zastrzeżonych
dokumentów. Zasady jawności i przejrzystości postępowania, ale także zasada równego traktowania wykonawców,
wymagają bowiem, aby wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia mieli pełny dostęp do dokumentów o jawnym
charakterze i aby mogli skorzystać ze środków ochrony prawnej dysponując kompleksową wiedzą o tym, na podstawie
jakich informacji zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, w tym m.in. na podstawie jakich informacji
dokonał oceny, że wyjaśnienia złożone przez wykonawcę wezwanego w trybie art. 224 ust. 1 lub 2 p.z.p. wykazują, iż
cena oferty nie jest rażąco niska.” (tak w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 marca 2023 r., sygn. akt: 679/23).
Z ostrożności Odwołujący wskazał, że zarzuca, że złożone przez Wykonawcę Solveco-SABA wyjaśnienia wraz z
dowodami nie uzasadniają podanej w jego ofercie ceny, co powinno skutkować odrzuceniem tej oferty jako oferty z
rażąco niską ceną. Wobec przedstawionych przypadków naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp,
zasadnym jest zarzut nienależytego badania i oceny ofert, a w konsekwencji sprzecznego z przepisami ustawy Pzp
wyboru jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy – konsorcjum w składzie: Solveco Sp. z o.o. i „SABA” Sp. z o.o.
Izba ustaliła co następuje:
Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na usługę usunięcia i
zagospodarowania odpadów niebezpiecznych z nielegalnego składowiska zlokalizowanego przy ul. Ofiar Firleja 7 w
Radomiu.
Izba ustaliła, że w Rozdziale VII SWZ Zamawiający określił warunki udziału w postępowaniu. W pkt 1.4 Zamawiający
wskazał w zakresie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej:
Określenie warunku: Wykonawca spełni warunek, jeżeli udowodni, że:
a) w zakresie doświadczenia - posiada niezbędne doświadczenie umożliwiające realizację zamówienia na
odpowiednim poziomie jakości, tj. wykaże, że w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a
jeżeli okres prowadzonej działalności jest krótszy - w tym okresie, należycie wykonał a w przypadku świadczeń
powtarzających się lub ciągłych wykonuje usługi z należytą starannością, tj. co najmniej dwie usługi polegające na
usunięciu i poddaniu ostatecznemu przetwarzaniu odpadów niebezpiecznych w procesie DIO lub „R", w ilości co
najmniej 100,00 Mg w ramach każdej usługi.
UWAGA:
Zamawiający nie dopuszcza sumowania mniejszych, cząstkowych usług objętych odrębnymi umowami lub zleceniami.
Ww. wykonane lub wykonywane usługi muszą być potwierdzone dowodami określającymi, czy usługi te zostały
wykonane lub są wykonywane należycie; przy czym dowodami. o których mowa. są referencje bądź inne dokumenty
sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się
lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych
dokumentów — oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń
powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte
wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy.
Izba ustaliła, że w Rozdziale XII SWZ Zamawiający zawarł informacje dotyczący wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia. Zamawiający wskazał:
1. Wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia. W takim przypadku, Wykonawcy
ustanawiają pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo do
reprezentowania w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego.
2. W przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia oświadczenie, o którym
mowa w pkt 1 Rozdział IX SWZ (tj. JEDZ) składa z ofertą każdy z Wykonawców wspólnie ubiegających się o
zamówienie. Oświadczenie to potwierdza brak podstaw wykluczenia oraz spełnianie warunków udziału w
postępowaniu w zakresie, w jakim każdy z Wykonawców wykazuje spełnianie warunków udziału w postępowaniu.
Jednocześnie w przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, Wykonawca
przedstawia wraz z oświadczeniem, o którym mowa powyżej także oświadczenie potwierdzające brak podstaw
wykluczenia uwzględniające przesłanki
wykluczenia z art. 5k rozporządzenia 833/2014 oraz art. 7 ust. 1 ustawy o szczególnych rozwiązaniach w zakresie
przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego tego podmiotu na
druku stanowiącym Załącznik nr 7 do SWZ.
3. W przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia warunek uprawnień do
prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o którym mowa w pkt 1.2 Rozdział VII SWZ,
będzie spełniony, jeżeli co najmniej jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
posiada uprawnienia do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej i zrealizuje usługi, do
których realizacji te uprawnienia są wymagane.
4. W odniesieniu do warunków dotyczących kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia o których mowa w ppkt
1.4 lit. a) i b) Rozdział VII SWZ, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mogą polegać na
zdolnościach tych z wykonawców, którzy wykonają usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane.
5. W przypadkach, o którym mowa w pkt. 3 i 4, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia
dołączają do oferty oświadczenie, z którego wynika, które usługi wykonają poszczególni wykonawcy.
Oświadczenie należy złożyć wg wymogów Załącznika nr 8 do SWZ. Oświadczenie to jest podmiotowym środkiem
dowodowym.
6. Oświadczenie o którym mowa w pkt. 5 niniejszego Rozdziału sporządza się w postaci elektronicznej, w
formatach danych określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 18 ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o
informatyzacji działalności
podmiotów realizujących zadania publiczne (Dz. U. z 2023 r. poz. 57 ze zm.), z zastrzeżeniem formatów, o których
mowa w art. 66 ust. 1 ustawy, z uwzględnieniem rodzaju przekazywanych danych.
7. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia obowiązani są na wezwanie Zamawiającego,
złożyć podmiotowe środki dowodowe, o których mowa w pkt 3 Rozdział IX SWZ, przy czym podmiotowe środki
dowodowe, o których mowa:
a) w pkt. 3 ppkt 32., 3.3. i 3.4. Rozdział IX SWZ składa odpowiednio
Wykonawca/Wykonawcy, który/którzy wykazuje/-ą spełnienie warunku;
b) w pkt. 3 ppkt 3.1. Rozdział IX SWZ składa każdy z Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia.
Izba ustaliła, że w Postępowaniu zostały złożone następujące oferty:
Hydrogeotechnika Sp. z o. o. ul. Ściegiennego 262A
1.
25-116 Kielce
Sarpi Dąbrowa Górnicza Sp. z o. o. ul. Koksownicza 16
2.
6 188 400,00 zł
6 696 000,00 zł
42-523 Dąbrowa Górnicza
KONSORCJUM FIRM:
Mo-BRUK S.A. - Lider Konsorcjum
Niecew 68
3.
8 424 000,00 zł
33-322 Korzenna
Raf-Ekologia Sp. z o. o. - Partner Konsorcjum ul.
Trzecieskiego 14 38-460 Jedlicze
KONSORCJUM FIRM:
SOLVECO sp. z o. o. - Lider Konsorcjum ul.
4. Szkolna 15B
5 508 000,00 zł
47-225 Kędzierzyn-Koźle
SABA sp. z o.o. - Partner Konsorcjum ul. Przemysłowa 34 09-400 Płock
Izba ustaliła, że Konsorcjum Solveco złożyło ofertę najkorzystniejszą cenowo. Izba ustaliła, że Zamawiający pismem z
dnia 12 grudnia 2023 r. wezwał Konsorcjum Solveco do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy Prawo
zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 z późn. zm.) — zwana dalej ustawa Pzp, dot. oświadczenia, o
którym 11
mowa w art. 125 ust. 1 ustawy PZP (JEDZ). Zamawiający wskazał: „W złożonym oświadczeniu, o którym mowa w art.
125 ust. 1 ustawy PZP tj. Jednolitym Europejskim Dokumencie Zamówienia (JEDZ) — potwierdzającym spełnianie
warunków udziału w postępowaniu i brak podstaw wykluczenia dot. Partnera Konsorcjum tj. SABA sp. z o. o.,
wskazaliście Państwo w części Il: Informacje dotyczące wykonawcy, sekcja C: Informacje na temat polegania na
zdolnościach innych podmiotów, że będziecie polegać na zdolnościach innych podmiotów oraz wskazując w części IV:
Kryteria kwalifikacji, sekcja C: Zdolność techniczna i zawodowa, że będziecie polegać na zdolnościach Lidera
Konsorcjum. Mając na uwadze powyższe prosimy o złożenie wyjaśnień w zakresie określonym powyżej i jednoznaczne
określenie czy w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu będą Państwo polegać na
zdolnościach innych podmiotów. Zgodnie z przepisem art. 128 ust. 4 ustawy PZP oraz pkt. 5 Rozdziału IX SWZ
odpowiednio Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w
art. 125 ust. 1, lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w
postępowaniu oraz Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym
mowa w pkt 1 niniejszego Rozdziału (tj. JEDZ) (...).
Izba ustaliła, że pismem z dnia 14 grudnia 2023 r. Konsorcjum Solveco wskazało, że SABA sp. z o.o., zgodnie z
oświadczeniem zawartym w JEDZ będzie polegać na zdolnościach Solveco w celu spełnienia warunku udziału w
postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie doświadczenia. Lider Konsorcjum
udostępniający zasób w postaci doświadczenia złożył dokument JEDZ, w którym oświadczył, że spełnia warunku udziału
w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej.
Izba ustaliła, że celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub
zawodowej – doświadczenie, Konsorcjum Solveco złożyło wykaz wykonanych usług. Izba ustaliła, że Konsorcjum
powołało się na dwie umowy, które zostały zrealizowane wyłącznie przez Lidera Konsorcjum – Solveco.
Izba ustaliła, że pismem z dnia 4 grudnia 2023 r. Zamawiający wezwał Konsorcjum Solveco do złożenia wyjaśnień na
podstawie art. 224 ust. 1 w związku z brzmieniem art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U.
2023 r., poz. 1605 z późn. zm.) w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny złożonej oferty. Zamawiający
wskazał, że zaoferowana przez wykonawcę cena w kwocie 5 508 000,000 zł jest niższa o co najmniej 30 % od wartości
zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, która w tym
przypadku wynosi 10 462 500,00 zł. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na
Wykonawcy.
Izba ustaliła, że Konsorcjum Solveco złożyło wyjaśnienia w piśmie z dnia 6 grudnia 2023 r. Wyjaśnienia zostały
zastrzeżone przez wykonawcę jako poufne z uwagi na uznanie ich treści za informacje stanowiącą tajemnicę
przedsiębiorstwa.
Izba ustaliła, że Zamawiający pismem z dnia 10 stycznia 2024 r. poinformował wykonawców o wyborze oferty
Konsorcjum Solveco jako najkorzystniejszej.
Izba zważyła co następuje:
W ocenie Izby zarzuty podniesione w odwołaniu okazały się zasadne, co skutkowało uwzględnieniem odwołania.
Odnosząc się w pierwszej kolejności do zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b), pkt 3 i pkt 5 ustawy Pzp w zw. z
art. 117 ust. 3 i 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie przez Zamawiającego odrzucenia oferty Konsorcjum Solveco,
wskazać należy na wstępie, że zgodnie z art. 58 ustawy Pzp, wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie
zamówienia. W ust. 4 przywołanej regulacji ustawodawca wskazał, że w odniesieniu do wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia zamawiający może określić wymagania związane z realizacją zamówienia w
inny sposób niż w odniesieniu do pojedynczych wykonawców, jeżeli jest to uzasadnione charakterem zamówienia i
proporcjonalne do jego przedmiotu. Ponadto w ust. 5 omawianego przepisu zostało wskazane, że przepisy dotyczące
wykonawcy stosuje się odpowiednio do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia.
Jednocześnie, Izba wskazuje na regulację zawartą w art. 117 ustawy Pzp. Ust. 1 przepisu ustawodawca wskazał, że
zamawiający może określić szczególny, obiektywnie uzasadniony, sposób spełniania przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia warunków udziału w postępowaniu, jeżeli jest to uzasadnione charakterem
zamówienia i jest proporcjonalne. Zgodnie zaś z ust. 2 - 4 warunek dotyczący uprawnień do prowadzenia określonej
działalności gospodarczej lub zawodowej, o którym mowa w jest spełniony, jeżeli co najmniej jeden z wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia posiada uprawnienia do prowadzenia określonej działalności
gospodarczej lub zawodowej i zrealizuje roboty budowlane, dostawy lub usługi, do których realizacji te uprawnienia są
wymagane. W odniesieniu do warunków dotyczących
wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia
mogą polegać na zdolnościach tych z wykonawców, którzy wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te
zdolności są wymagane. W przypadku, o którym mowa w ust. 2 i 3, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia dołączają odpowiednio do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo do oferty oświadczenie,
z którego wynika, które roboty budowlane, dostawy lub usługi wykonają poszczególni wykonawcy.
Izba podkreśla, że zawiązanie konsorcjum przez wykonawców oznacza tylko i wyłącznie to, że dwa podmioty na
podstawie wybranej przez siebie formy prawnej nawiązują współpracę pomiędzy sobą w celu ubiegania się do udzielenie
zamówienia. Konsorcjum jest wyłącznie formą porozumienia co do podjęcia wspólnych działań przez dwa lub więcej
podmioty. Art. 58 ust. 5 ustawy Pzp wprowadza nakaz odpowiedniego stosowania wobec wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie przepisów o wykonawcy. Jak podkreśla Sąd Najwyższy, „w piśmiennictwie trafnie
zauważa się, że pojęcie „odpowiedniości” stosowania określonego przepisu oznacza, że niektóre jego postanowienia
będzie można stosować bez żadnej modyfikacji, inne trzeba będzie odpowiednio zmodyfikować, a jeszcze innych w
ogóle nie będzie można stosować” (tak Uchwała składu siedmiu sędziów SN z dnia 17 stycznia 2013 r. sygn. akt III CZP
51/13). Możliwość odpowiedniego stosowania przepisów otwiera drogę do wykładni celowościowej i funkcjonalnej. Celem
oraz funkcją art. 58 ustawy Pzp jest niewątpliwie umożliwienie udziału w rynku zamówień publicznych szerszej grupy
wykonawców, czyli takich którzy indywidualnie nie byliby w stanie spełnić wymagań zamawiającego. Jednakże
wykładania celowościowa oraz funkcjonalne przepisu art. 58 ustawy Pzp nie może doprowadzić do obejścia innych
regulacji wynikających z ustawy Pzp, w szczególności do naruszenia zasady stanowiącej, że celem postępowania
przetargowego jest wyłonienie wykonawcy, który poprzez zdobyte doświadczenia daje rękojmie należytego wykonania
zamówienia. W kontekście odpowiedniego stosowania przepisów należy właśnie przywołać wskazaną powyżej regulację
z art. 117 ust. 1 ustawy Pzp. Przepis ten uprawnia zamawiającego do określenie szczególnego, obiektywnie
uzasadnionego, sposobu spełniania przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia warunków
udziału w postępowaniu, jeżeli jest to uzasadnione charakterem zamówienia i jest proporcjonalne. A zatem Zamawiający
ma możliwość zastosowania wobec wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zmówienia odmiennych zasad
wykazania warunków udziału w postępowaniu niż te które mają zastosowania do indywidulanych wykonawców. To w
gestii Zamawiającego, mając na uwadze przedmiot zamówienia, jego charakter, stopień skomplikowania leży decyzja co
do ewentualnego wprowadzania w SWZ postanowień określających szczególny i obiektywny sposób spełnienia
warunków udziału w postępowaniu
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. W kontekście omawianego zarzutu podkreślić
należy w sposób szczególny dwie kwestie. Po pierwsze, zamawiający jest odpowiedzialny na kształt postanowień SWZ i
do zamawiający należy takie kształtowane warunków udziału w postępowaniu i sposobu ich wykazania, aby uzyskać
pewien stopień komfortu, że zamówienie będzie realizowane przez doświadczonego wykonawcę, a w konsekwencji
ryzyko jego niewłaściwego wykonania jest minimalizowane. Zamawiający kieruje się przy tym zasadą proporcjonalności.
Wykonawcy zaś przysługuje środek ochrony prawnej w postaci możliwości wniesienia odwołania i zaskarżania tych
postanowień SWZ, które naruszą tą zasadę. Po drugie, art. 117 ust. 3 i 4 ustawy Pzp to narzędzie, które ustawodawca
wprowadził do ustawy Pzp w celu eliminowania patologicznych sytuacji związanych z fikcyjnym udostępnieniem
zasobów pomiędzy konsorcjantami.
Przenosząc powyższe rozważania na stan faktyczny sprawy, Izba wskazuje, że analiza okoliczności faktyczny sprawy
prowadzi do wniosku, że dwie spółki zawarły umowę konsorcjum. Na potrzeby wykazania spełnienia warunku udziału w
postępowaniu w zakresie posiadanego doświadczenia w wykazie złożonym przez konsorcjum zostały wskazane dwie
umowy, które były wykonane wyłącznie przez jednego członka konsorcjum – lidera. Z treści zaś oświadczenia złożonego
przez Konsorcjum w trybie art. 117 ust. 4 ustawy Pzp wynika, że drugie członek konsorcjum będzie realizował
zamówienie. Zdaniem Izby taka sytuacja nie jest prawidłowa, a co więcej możliwość oceny doświadczenia w sposób
proponowany przez Konsorcjum Solveco nie wynika z postanowień SWZ. Zdaniem Izby, oświadczenie wymagane przez
ustawodawcę na podstawie art. 117 ust. 4 ustawy Pzp jest następstwem dokonanych pomiędzy konsorcjantami ustaleń
w zakresie wzajemnego uzupełninia kompetencji czy doświadczenia. Ma więc charakter następczy/wtórny i jest
konsekwencją sposobu wykazania przez konsorcjantów spełnienia warunków udziału w postępowaniu. W analizowanym
stanie faktycznym Zamawiający opisując sposób spełnienia warunków udziału w postępowaniu wskazał wyłącznie w
odniesieniu do warunku dotyczącego uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o
którym mowa w pkt 1.2 Rozdział VII SWZ, że uzna warunek za spełniony, jeżeli co najmniej jeden z wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia posiada uprawnienia do prowadzenia określonej działalności
gospodarczej lub zawodowej i zrealizuje usługi, do których realizacji te uprawnienia są wymagane. W zakresie
pozostałych warunków Zamawiający nie poczynił odrębnych zastrzeżeń co do sposobu wykazania ich spełnienia przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Takie zastrzeżenia mógł niewątpliwe uczynić w
oparciu o przepis art. 117 ust. 1 ustawy Pzp. Zatem ocena spełnienia spornego warunku udziału w postępowaniu odbywa
się w oparciu o przepis art. 58 ust. 5 ustawy Pzp, a więc
stosuje się przepisy dotyczące wykonawcy. Rodzi się zatem zasadne pytanie czy wystarczającym było spełnienie
warunku dotyczącego doświadczenia wyłącznie przez jednego członka konsorcjum, pomimo, iż z treści oświadczenia z
art. 117 ust. 4 wynika, że drugi członek konsorcjum będzie również realizował zamówienie. Zdaniem Izby, biorąc pod
uwagę treść SWZ oraz wskazane przepisy ustawy Pzp, obaj członkowie konsorcjum winni wykazać, że spełniają sporny
warunek udziału w postępowaniu, bowiem obaj wykonawcy zadeklarowali, że będą wykonywać zamówienie. Gdyby
przyjąć stanowisko Konsorcjum Solveco za prawidłowe, to do realizacji zamówienia zostałby dopuszczony wykonawca,
które nie spełnia wymagań Zamawiającego w zakresie posiadanego zamówienia, a tym samym nie jest spełnione cel
jakiemu służy wprowadzenie w SWZ warunków udziału w postępowania. Jak Izba wskazała powyżej, celem takich
warunków jest minimalizowanie ryzyka powierzenia wykonania zamówienia wykonawcy niedoświadczonemu, który może
je wykonać po prostu w sposób nieprawidłowy.
Argumenty podnoszone przez Konsorcjum Solveco w piśmie procesowym oraz podczas rozprawy choć w swej istocie
były zasadne bowiem koncertowały się na konkurencyjności, otwarciu rynku dla mniejszych wykonawców, istoty
nawiązywania współpracy pomiędzy wykonawcami w formie konsorcjum, to jednak nie mają odniesienia do sytuacji z
jaką mamy do czynienia w ramach tego konkretnego postępowania. Konsorcjum Solveco mogło kwestionować
postanowienia SWZ na etapie ich publikacji powołując się na zasadę proporcjonalności i art. 117 ust. 1 ustawy Pzp i
dążyć do wprowadzenia postanowień o możliwości odmiennego sposobu wykazania spełnienia spornego warunku
udziału w postępowaniu przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Znane są Izbie SWZ, w
których zamawiający dopuszczają możliwość zsumowania wartości umów, czy też wprost dopuszczają konieczność
wykazania się doświadczeniem wyłącznie przez jednego członka konsorcjum. Takich jednakże postanowień nie ma w
tym postępowaniu przetargowym. Tym samym, zdaniem Izby, Odwołujący zasadnie podniósł zarzut naruszenia art. 226
ust. 1 pkt 2 lit. b), pkt 3 i pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 117 ust. 3 i 4 ustawy Pzp. Z okoliczności faktycznych
przedmiotowej sprawy wynika, że spółka SABA będzie wykonywała zamówienie, pomimo, że nie spełnia spornego
warunku udziału w postępowaniu. Zdaniem Izby rozważania Konsorcjum Solveco co zakresu i rodzaju czynności jakie
byłby ewentualnie wykonane przez SABA w ramach faktycznego realizacji zamówienia nie mają znaczenia dla oceny
zasadności zarzutu. Z oświadczenia złożonego przez wykonawcę wraz z ofertą na podstawie art. 117 ust. 4 ustawy Pzp
wynika wprost, że SABA będzie realizował usługę przyjęcie oraz poddanie odpadów objętych zamówieniem procesowi
unieszkodliwienia, co mieści się w zakresie wymaganego przez Zamawiającego doświadczenia opisanego w spornym
warunku udziału w postępowaniu.
Skoro zatem wykonawca zadeklarował, że będzie wykonywał zamówienie, to winien również spełnić warunek pierwotny
ustanowiony przez Zamawiającego tj. wykazać, że ma w tym zakresie niezbędne doświadczenie. Tego zaś Konsorcjum
Solveco nie wykazało, bowiem wymagane doświadczenie ma wyłącznie jeden członek konsorcjum. Gdyby dopuścić
interpretację przepisów proponowaną przez Konsorcjum Solveco, to w istocie realizacja zamówienia mogłaby się
odbywać się wykonawcę, który nie posiada wymaganego doświadczenia. A stoi w sprzeczności z postanowieniami SWZ
i warunkami określonymi przez Zamawiającego. W konsekwencji Izba uznała zarzut za zasadny.
Zdaniem Izby zasadny okazał się również zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 18 ust. 1, 2 i 3
ustawy Pzp w zw. z art. 74 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (t.j.: Dz.U. z 2022 r., poz. 1233; zwana dalej: „ustawą ZNK”). Zamawiający w sposób
nieprawidłowy ocenił zasadność zastrzeżenia przez Konsorcjum Solveco wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny. W
ocenie Izby Konsorcjum Solveco nie wykazało w sposób prawidłowy przesłanek koniecznych do zastrzeżenia treści
wyjaśnień jako informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa.
Na wstępie wskazać należy, że zgodnie z art. 18 ust. 1 - 3 ustawy Pzp, postępowanie o udzielenie zamówienia jest
jawne. Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w
przypadkach określonych w ustawie. Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu
przepisów UZNK, jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one
udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może
zastrzec informacji, o których mowa w ustawy Pzp. Ponadto, zgodnie z art. 11 ust. 2 UZNK, przez tajemnicę
przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje
posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są
powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób,
o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności,
działania w celu utrzymania ich w poufności. Na tajemnicę przedsiębiorcy składają się dwa elementy: materialny
(informacja o określonej treści, mająca wartość gospodarczą) oraz formalny - wola utajnienia danych informacji.
Tajemnicę przedsiębiorcy stanowią informacje znane jedynie określonemu kręgowi osób i związane z prowadzoną przez
przedsiębiorcę działalnością, wobec których podjął on wystarczające środki ochrony w celu zachowania ich w poufności.
Informacja staje się "tajemnicą", kiedy przedsiębiorca
przejawia wolę zachowania jej, jako niedostępnej dla osób trzecich. Oba te elementy -przesłanki uznania określonej
informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa - mają charakter obiektywny. Stwierdzenie ich istnienia nie może się opierać
wyłącznie na przekonaniu samego przedsiębiorcy, wymaga odwołania się obiektywnych kryteriów i poddania ich analizie
w okoliczności faktycznych konkretnej sprawy. Okoliczności te winny być wykazane przez wykonawcę w treści
uzasadnienia składanego zamawiającemu uzasadniającego zastrzeżone określonych informacji.
Izba wskazuje, że ustawodawca w art. 18 ust. 3 nałożył na wykonawcę zastrzegającego określone informacje jako
tajemnica przedsiębiorstwa obowiązek wykazania, iż spełnione są przesłanki uzasadniające takie zastrzeżenia.
Obowiązek „wykazania” winien być traktowany jako zbliżony do obowiązku „udowodnienia” w rozumieniu KPC. W
konsekwencji za błędne należy uznać stanowisko, jakoby sam fakt traktowania przez przedsiębiorcę określonych
informacji jako poufnych miałby być wystarczający dla potwierdzenia ich wartości gospodarczej, gdyż oznaczałoby to
zwolnienie wykonawcy z wykazywania tej pierwszej i podstawowej przesłanki wynikającej z art. 11 UZNK. Za wykazanie
nie może być uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzając się de facto do przytoczenia jedynie elementów definicji
legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, wynikającej z przepisuUZNK czy gołosłowne zapewnienie, że zastrzegana
informacja ma walor tajemnicy przedsiębiorstwa. A z taką sytuacją mamy do czynienia w analizowanym stanie
faktycznym.
Izba wskazuje, że uzasadnienie zastrzeżenia wyjaśnień Konsorcjum Solveco z dnia 6 grudnia 2023 r. jak o tajemnicy
przedsiębiorstwa ogranicza się do przytoczenia definicji z art. 11 ust. 2 UZNK oraz oświadczenia wykonawcy, że
zastrzeżone informacje są poufne i mają charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny lub posiadają inną wartość
gospodarczą. Trudno uznać takie uzasadnienie spełnia przesłanki wynikające z art. 18 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11
UZNK. Brak jest jakiegokolwiek uzasadnienia w czym wykonawca upatruję wartości gospodarczej zastrzeżonych
informacji, w jaki sposób mogą one zostać wykorzystane przez innego wykonawcę poza ramami tego postępowania
przetargowego, jakie konkretne kroki Konsorcjum podjęło w celu zachowania zastrzeżonych informacji w poufności.
Okoliczność, iż wykonawca uważa zastrzeżone informacje za istotne i poufne jest niewystarczająca do uznania ich za
tajemnicę przedsiębiorstwa. Jak Izba wskazała powyżej, wykonawcy musi wykazać obiektywną wartość zastrzeżonych
informacji. Nie ma żadnych wątpliwości, że treść uzasadnienia zwarta w piśmie wykonawcy z dnia 6 grudnia 2023 r. nie
spełnia ustawowych wymagań do uznania informacji zawartych w wyjaśnieniach za tajemnicę przedsiębiorstwa. W
konsekwencji Izba uznała zarzut za zasadny.
Izba pozostawiła zarzut naruszenia art. 224 ust. 6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp bez rozpoznania. Odwołujący
wskazał w odwołaniu, iż jest to zarzut podniesiony z ostrożności, precyzując podczas posiedzenia z udziałem stron, że
zarzut jest zarzutem ewentualnym wobec zarzutu głównego tj. naruszenia art. 18 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2
UZNK. Zatem, wobec potwierdzenia się zasadności zarzutu głównego, zarzut ewentualny należało pozostawić bez
rozpoznania.
Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o
przepisy § 7 ust. 1 pkt 2 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r.
poz. 2437).
Przewodniczący ……………………………..