Sygn. akt: KIO 1897/22
WYROK
z dnia 12 sierpnia 2022 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Aneta Mlącka
Protokolant: Aldona Karpińska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 09 sierpnia 2022 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu w dniu 18 lipca 2022 r. przez
Odwołującego Integrated Solutions Sp. z o.o. (ul. Karolkowa 30, 01-207 Warszawa) w
postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Miasto Stołeczne Warszawa (Plac
Bankowy 3/5, 00-950 Warszawa)
przy udziale:
A. Wykonawcy Operator Chmury Krajowej Sp. z o.o. (ul. Grzybowska 62, 00-844
Warszawa) zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego.
B. Wykonawcy EVERSIS Sp. z o.o. (ul. Lirowa 13, 02-387 Warszawa) zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wezwania
Odwołującego do wykazania w formularzu JEDZ innej usługi spełniającej wymagania
określone w pkt 12.2.1.2 SWZ i nakazuje wezwanie Odwołującego do poprawienia
formularza JEDZ w zakresie dat realizacji wskazanej dotychczas usługi oraz dokonanie
ponownej czynności badania i oceny złożonej oferty (po dokonanym poprawieniu przez
Odwołującego),
2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego Miasto Stołeczne Warszawa (Plac
Bankowy 3/5, 00-950 Warszawa) i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego Integrated Solutions
Sp. z o.o. (ul. Karolkowa 30, 01-207 Warszawa) tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę
3600 złotych (trzy tysiące sześćset złotych) tytułem kosztów wynagrodzenia pełnomocnika
Odwołującego,
2.2. zasądza od Zamawiającego Miasto Stołeczne Warszawa (Plac Bankowy 3/5, 00-950
Warszawa) na rzecz Odwołującego Integrated Solutions Sp. z o.o. (ul. Karolkowa 30, 01207 Warszawa) kwotę 18600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero
groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania w postaci wpisu od odwołania oraz kosztów
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019r. - Prawo
Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: .....................................
Sygn. akt: KIO 1897/22
UZASADNIENIE
Zamawiający Miasto Stołeczne Warszawa Biuro Cyfryzacji Miasta prowadzi postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego pn.:
„Utrzymanie i rozwój Platformy Informacyjnej m.st. Warszawy wraz z dostawą i utrzymaniem
infrastruktury niezbędnej do poprawnego jej działania”.
Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod
numerem 2022/S 057-149739.
Odwołujący Integrated Solution sp. z o.o. wniósł odwołanie wobec następujących czynności
Zamawiającego:
1. niezasadnego dokonania czynności wezwania Odwołującego na podstawie art. 128 ust. 1
Pzp do:
a) uzupełnienia oferty poprzez wykazanie w oświadczeniu JEDZ innej usługi spełniającej
wymagania określone przez Zamawiającego w pkt 12.2.1.2 specyfikacji warunków
zamówienia (SWZ),
b) uzupełnienie w oświadczeniu JEDZ doświadczenia osób wskazanych do udziału w
realizacji zamówienia: menedżer projektu, lider zespołu administratorów oprogramowania,
lider zespołu programistów, osoba pełniąca funkcję UI/UX Designer, grafik, poprzez
wykazanie innej usługi / innych usług o charakterze usługi opisanej w punkcie 12.2.1.2.
SWZ, w których dane osoby brały udział i pełniły opisane przez Zamawiającego czynności
określone w warunkach udziału w postępowaniu odpowiednio w pkt 12.2.2.1 SWZ, 12.2.2.4
SWZ, 12.2.2.5 SZ, 12.2.2.6 SW oraz 12.2.2.7 SWZ,
c) uzupełnienie oświadczenia JEDZ o inne osoby spełniające wymagania określone przez
Zamawiającego w SWZ, uzasadnionego przez Zamawiającego rzekomym niezakończeniem
i niezrealizowaniem przez Odwołującego w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu
składania ofert usługi budowy, rozwoju i utrzymania portalu moja.warszawa19115.pl w
związku z brakiem podpisania protokołu odbioru końcowego, co jest sprzeczne z treścią
warunku udziału w postępowaniu opisanego w pkt 12.2.1.2 SWZ, podczas gdy wskazana w
oświadczeniu JEDZ usługa dotycząca wykonania projektu moja.warszawa19115.pl
potwierdza, że: Odwołujący realizując projekt moja.warszawa19115.pl - wykonał należycie
usługę polegającą na budowie, rozwoju i utrzymaniu portalu internetowego, o wartości nie
mniejszej niż 500 000 zł brutto, a tym samym Odwołujący potwierdził spełnianie warunku
udziału w postępowaniu określonym w pkt 12.2.1.2 SWZ, osoby dedykowane przez
odwołującego do realizacji zamówienia, które brały udział w projekcie
moja.warszawa19115.pl, posiadają doświadczenie i kompetencje opisane w pkt 12.2.2 SWZ,
a tym samym Odwołujący potwierdził spełnianie warunku udziału w postępowaniu
określonym w pkt 12.2.2 SWZ, co stanowi naruszenie art. 128 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 Pzp
Z ostrożności procesowej Odwołujący postawił zarzut zaniechanie wezwania Odwołującego
do wyjaśnienia treści oświadczenia JEDZ w części dotyczącej okresów wykonania usług
wskazanych w części C oświadczenia, z uwagi na możliwość zaistnienia omyłki pisarskiej,
pomimo faktu iż Zamawiający posiada wiedzę o terminach wykonania tych usług jako ich
odbiorca, co stanowi naruszenie art. 128 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności wezwania Odwołującego na podstawie art.
128 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych do uzupełnienia oferty poprzez:
a) wykazanie w oświadczeniu JEDZ innej usługi spełniającej wymagania określone przez
Zamawiającego w pkt 12.2.1.2. SWZ,
b) uzupełnienie w oświadczeniu JEDZ doświadczenia osób wskazanych do udziału w
realizacji zamówienia: menedżer projektu, lider zespołu administratorów oprogramowania,
lider zespołu programistów, osoba pełniąca funkcję UI/UX Designer, grafik, poprzez
wykazanie innej usługi / innych usług o charakterze usługi opisanej w punkcie 12.2.1.2.
SWZ, w których dane osoby brały udział i pełniły opisane przez Zamawiającego czynności
określone w warunkach udziału w postępowaniu odpowiednio w pkt 12.2.2.1 SWZ, 12.2.2.4
SWZ, 12.2.2.5 SZ, 12.2.2.6 SW oraz 12.2.2.7 SWZ,
c) uzupełnienie oświadczenia JEDZ o inne osoby spełniające wymagania określone przez
Zamawiającego w SWZ.
Z ostrożności procesowej Odwołujący wniósł o wezwanie Odwołującego do udzielenia
wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia JEDZ w części dotyczącej okresów wykonania
usług wskazanych w części C oświadczenia, z uwagi na możliwość zaistnienia omyłki
pisarskiej, dokonanie badania i oceny złożonego przez Odwołującego oświadczenia JEDZ
zgodnie z warunkami udziału w postępowaniu opisanymi w dokumentach zamówienia.
W dokumentach zamówienia Zamawiający wskazał, że o udzielenie zamówienia mogą
ubiegać się wykonawcy, którzy wykonali należycie m.in. usługi polegające na budowie,
rozwoju i utrzymaniu portalu internetowego, o wartości nie mniejszej niż 500 000 zł brutto
(każda usługa). Zamawiający wymaga, aby przynajmniej jeden z portali, o których mowa
wyżej był portalem informacyjnym. Przez portal informacyjny Zamawiający rozumie CMS
(Content Management System) o następujących cechach:
a. zawiera komponenty typu open source,
b. z którego korzystało lub korzysta minimum 100 użytkowników (np. redaktorów),
c. obsługujący minimum 10 serwisów tematycznych (tzw. multi-site-CMS),
d. publikujący treści (np. artykuły, wydarzenia, podstrony) zawierające obiekty
multimedialne (np. zdjęcia, grafiki, mapy, wykresy), pliki różnych formatów,
e. korzystający z minimum 5 zróżnicowanych form wizualizacji treści, w tym widżetów,
f. posiadający wyszukiwarkę przeszukującą treści wszystkich serwisów portalu,
zawierającą opcje sortowania, filtrowania wyników; (pkt 12.2.1.2 SWZ).
Zamawiający wskazał również, że jeżeli usługa obejmowała szerszy zakres niż opisany w
ww. warunkach, wskazaną w każdym warunku minimalną wartość usługi należy odnieść
jedynie do zakresu usługi opisanej w tym warunku.
Zamawiający wymagał również, aby wykonawcy dysponowali zespołem składającym się z co
najmniej 4 osób, spełniających poniższe wymagania, w tym:
1) osobą pełniącą funkcję Menedżera projektu, która w ciągu ostatnich 4 lat przed upływem
terminu składania ofert brała udział w realizacji co najmniej dwóch projektów (zakończonych i
odebranych przez zlecającego) o charakterze usługi opisanej w punkcie 12.2.1.2 SWZ, jako
osoba odpowiedzialna za koordynację projektu,
2) osobą pełniącą funkcję Architekta IT, która w ciągu ostatnich 3 lat przed upływem terminu
składania ofert brała udział w realizacji co najmniej dwóch projektów spełniających kryteria
wskazane w punkcie 12.2.1.1 SWZ (zakończonych i odebranych przez zlecającego) jako
osoba odpowiedzialna za zaprojektowanie architektury systemu,
3) osobą pełniącą funkcję Lidera zespołu administratorów infrastruktury, która w ciągu
ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert brała udział w realizacji co najmniej
dwóch projektów (zakończonych i odebranych przez zlecającego) spełniających kryteria
wskazane w punkcie 12.2.1.1 SWZ, jako osoba odpowiedzialna za zarządzanie
infrastrukturą systemu,
4) osobą pełniącą funkcję Lidera zespołu administratorów oprogramowania, która w ciągu
ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert brała udział w realizacji co najmniej
dwóch projektów (zakończonych i odebranych przez zlecającego) o spełniających kryteria
wskazane w punkcie 12.2.1.2 SWZ, jako osoba odpowiedzialna za utrzymanie
oprogramowania,
5) osobą pełniącą funkcję Lidera zespołu programistów, która w ciągu ostatnich 3 lat przed
upływem terminu składania ofert brała udział w realizacji co najmniej dwóch projektów
(zakończonych i odebranych przez zlecającego) spełniających kryteria wskazane w punkcie
12.2.1.1 SWZ jako programista dostępnych cyfrowo rozwiązań korzystających z
komponentów open-source,
6) osobą pełniącą funkcję UI/UX Designer, która w ciągu ostatnich 3 lat przed upływem
terminu składania ofert brała udział w realizacji co najmniej dwóch projektów (zakończonych i
odebranych przez zlecającego) spełniających kryteria wskazane w punkcie 12.2.1.2 SWZ,
jako osoba odpowiedzialna za zapewnienie jakości rozwiązania w obszarze UI/UX i
dostępności cyfrowej,
7) osobą pełniącą funkcję Grafika, która w ciągu ostatnich 3 lat przed upływem terminu
składania ofert brała udział w realizacji co najmniej dwóch projektów (zakończonych i
odebranych przez zlecającego) spełniających kryteria wskazane w punkcie 12.2.1.2 SWZ,
jako osoba odpowiedzialna za zapewnienie jakości rozwiązania w warstwie wizualnej.
8 lipca 2022 r. Zamawiający wezwał Odwołującego na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych do:
a) uzupełnienia oferty poprzez wykazanie w oświadczeniu JEDZ innej usługi spełniającej
wymagania określone przez Zamawiającego w pkt 12.2.1.2 specyfikacji warunków
zamówienia (SWZ),
b) uzupełnienie w oświadczeniu JEDZ doświadczenia osób wskazanych do udziału w
realizacji zamówienia: menedżer projektu, lider zespołu administratorów oprogramowania,
lider zespołu programistów, osoba pełniąca funkcję UI/UX Designer, grafik, poprzez
wykazanie innej usługi / innych usług o charakterze usługi opisanej w punkcie 12.2.1.2.
SWZ, w których dane osoby brały udział i pełniły opisane przez Zamawiającego czynności
określone w warunkach udziału w postępowaniu odpowiednio w pkt 12.2.2.1 SWZ, 12.2.2.4
SWZ, 12.2.2.5 SZ, 12.2.2.6 SW oraz 12.2.2.7 SWZ,
c) uzupełnienie oświadczenia JEDZ o inne osoby spełniające wymagania określone przez
Zamawiającego w SWZ.
Wezwanie zostało uzasadnione przez Zamawiającego niezakończeniem i niezrealizowaniem
przez Odwołującego w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert usługi
budowy, rozwoju i utrzymania portalu moja.warszawa19115.pl w związku z brakiem
podpisania protokołu odbioru końcowego.
W uzasadnieniu wezwania Zamawiający stwierdził, że w projekcie moja.warszawa19115.pl,
który jest realizowany na rzecz Zamawiającego, usługi budowy, rozwoju i utrzymania Portalu
nie mogły być zakończone ani zrealizowane we wskazanym przez Odwołującego
czasookresie 02.09.2019 - 22.11.2020, zatem nie spełnia on wymagań Zamawiającego.
W odniesieniu do wymagania wykonania usługi budowy Portalu Zamawiający stwierdził, że
należyte wykonanie Portalu zostało potwierdzone protokołem odbioru etapu IV projektu z
dnia 22.12.2020 r. Dodał przy tym, że do chwili obecnej (stan na dzień 04.07.2022 r.) nie
został podpisany protokół odbioru końcowego, który potwierdza należyte wykonanie całości
projektu, którego częścią integralną jest również portal moja.warszawa19115.pl.
W odniesieniu do składowych usługi opisanej w warunku udziału w postępowaniu, tj. rozwoju
i utrzymania, Zamawiający uznał, że we wskazanym czasookresie w ramach projektu nie
mogły być świadczone usługi rozwoju, gdyż rozwój oprogramowania w zakresie Portalu mógł
być realizowany dopiero od momentu podpisania protokołu odbioru końcowego, jak też nie
mogły być świadczone usługi utrzymania w zakresie dotyczącym Portalu, gdyż usługi
utrzymania zgodnie z umową mogą być świadczone na etapie V projektu i mogły być
zlecone do realizacji po podpisaniu protokołu odbioru końcowego projektu.
Zdaniem Odwołującego Zamawiający jest w błędzie twierdząc, że usługa budowy portalu
internetowego moja.warszawa19115.pl nie została odebrana w ramach odbioru końcowego.
Jak wyjaśnił Odwołujący, portal moja.warszawa19115.pl wykonany został na podstawie
umowy wdrożeniowej B/C/B/X/2/2/3/85/18-23 Platformy PeUM i usług dodatkowych oraz
świadczenia usług bazodanowych z dn. 31.12.2018 r., zawartej pomiędzy Odwołującym i
Miastem Stołecznym Warszawa.
W definicjach określonych w § 1 umowy przewidziany jest Odbiór Końcowy jako czynność
mająca znaczenie nadane w § 12 ust. 12.9 umowy. Postanowienie brzmi: „Osobnemu
odbiorowi podlega każdy Etap realizacji Umowy. Po realizacji i odbiorze Etapu IV
Zamawiający dokonuje Odbioru Końcowego przedmiotu Umowy w zakresie realizacji dzieła
w postaci wdrożenia Systemu.”
W ramach odbiorów funkcjonalnych (Etapy 1-4) wszystkie wytworzone rezultaty prac były
przedmiotem procedury odbiorczej obejmującej testy potwierdzające ich wytworzenie
zgodnie z wymaganiami Zamawiającego ujętymi szczegółowo w dokumentacji projektowej
wytworzonej w Etapie 1.
Odwołujący, zgodnie z warunkami zawartej umowy, przedstawił do odbioru wykonanie
etapów I - IV, a Zamawiający przyjął rezultaty prac w każdym z tych etapów.
Następnie, zgodnie z warunkami umowy, przeprowadzony został Odbiór Końcowy, o którym
mowa w § 12 ust. 12.9 i ust. 12.11 oraz § 1 pkt 25 umowy, zakończony w dn. 22.12.2020 r. co zostało potwierdzone podpisaniem Protokołu Odbioru Końcowego przez przedstawicieli
Odwołującego i Zamawiającego.
Powyższe jednoznacznie wskazuje, że usługa budowy portalu internetowego została przez
Odwołującego wykonana i została odebrana przez Zamawiającego w ramach Odbioru
Końcowego, zgodnie z postanowieniami umowy nr B/C/B/X/2/2/3/85/18-23, co oznacza, że
Odwołujący wykonał należycie usługę budowy portalu internetowego do dnia 22 grudnia
2020 roku.
Odwołujący podniósł, że od dnia 22.12.2020r. świadczy - zgodnie z umową nr
B/C/B/X/2/2/3/85/18-23 (§ 14 umowy) - usługi rozwoju i utrzymania Platformy PeUM. Usługi
te podlegają każdorazowo odbiorowi, po ich wykonaniu. Dowodem wykonania i odbioru
usług rozwoju i utrzymania platformy są protokoły odbioru wykonanych usług, podpisywane
przez upoważnionych przedstawicieli Odwołującego i Zamawiającego. Fakty powyższe
stanowią potwierdzenie, że Odwołujący realizując umowę, której przedmiotem było m.in.
wykonanie portalu moja.warszawa19115.pl, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu
składania ofert w Postępowaniu wykonał należycie usługę polegającą na budowie, rozwoju i
utrzymaniu portalu internetowego o wartości nie mniejszej niż 500 000 zł brutto.
Dalej Odwołujący stwierdził, że skoro realizując umowę, której przedmiotem był m.in. portal
moja.warszawa19115.pl, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert w
Postępowaniu wykonał należycie usługę polegającą na budowie, rozwoju i utrzymaniu
portalu internetowego o wartości nie mniejszej niż 500 000 zł brutto, to usługa ta jest
adekwatna do potwierdzenia doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia
biorących udział ze strony Odwołującego w wykonaniu usługi budowy, rozwoju i utrzymania
portalu moja.warszawa19115.pl.
W konsekwencji Odwołujący stwierdził, że brak było podstaw do wezwania Odwołującego do
uzupełnienia oświadczenia JEDZ poprzez wskazanie innej usługi - niż wskazana w
oświadczeniu JEDZ część C w pozycji drugiej „Usługa (...) polegająca na budowie, rozwoju i
utrzymaniu publicznego portalu internetowego www.moja.warszawa19115.pl” w celu
wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu.
Odwołujący wskazał, że w odniesieniu do warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa
w pkt 12.1.1. SWZ, tj. wykonaniu należycie w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu
składania ofert minimum dwóch usług polegających na dostawie i utrzymaniu infrastruktury
pod system informatyczny, o wartości min 500 tys. zł każda, Odwołujący wskazał w
oświadczeniu JEDZ na potwierdzenie spełniania tego warunku usługę wykonania portalu
moja.warszawa19115.pl. Zamawiający nie zakwestionował wykonania tej usługi jako nie
potwierdzającej spełnienia warunku udziału w postępowania z uwagi na niedokonanie
odbioru całego projektu, którego częścią jest wykonanie portalu moja.warszawa19115.pl.
Oznacza to, że Zamawiający nie ma wątpliwości, że wykonanie części usług w ramach
projektu obejmującego szerszy zakres, stanowi właściwe potwierdzenie spełnienia warunku
udziału w postępowaniu.
Odwołujący zwrócił również uwagę na okoliczność, że w treści warunku opisanego w pkt
12.2.1.2. SWZ, Zamawiający użył sformułowania „usługa”, a nie „projekt”, „umowa”.
Brzmienie warunku udziału w postępowaniu nie nakłada na Odwołującego obowiązku
wykazania się należytym wykonaniem całości projektu, którego elementem (częścią) była
usługa budowy, rozwoju i utrzymania portalu internetowego, a jedynie wykonaniem usługi
budowy, rozwoju i utrzymania portalu internetowego.
Zamawiający zawarł w pkt 2 Uwag do punktu 12.2.1. SWZ zastrzeżenie, że w przypadku,
gdy usługa obejmowała szerszy zakres niż opisany w ww. warunkach, wskazaną w każdym
warunku minimalną wartość usługi należy odnieść jedynie do zakresu usługi opisanej w tym
warunku. Zastrzeżenie to oznacza, że usługa polegająca na budowie, rozwoju i utrzymaniu
portalu internetowego:
- mogła być częścią większego projektu, obejmującego również inne usługi,
- mogła zostać wykonana i odebrana przez inwestora niezależnie od zakończenia i
odbioru całości projektu,
- kontynuacja w ramach projektu innych usług i brak końcowego odbioru projektu nie
oznacza, że wykonawca nie wykonał należycie usługi.
Zdaniem odwołującego nie można wykluczyć, że wezwanie Zamawiającego z dn. 8 lipca
2022 r. podyktowane zostało błędną analizą treści SWZ.
W opinii Odwołującego z treści wezwania Zamawiającego z dnia 8 lipca 2022 r. wynika, że
Zamawiający, po terminie składania ofert, modyfikuje wymagania dotyczące doświadczenia,
jakim legitymować musi się Odwołujący. Zamawiający nie wymaga już doświadczenia w
wykonaniu usług obejmujących budowę, rozwój i utrzymanie portalu internetowego o
wskazanej w warunku wartości, a wymaga wykonania „projektu na wykonanie umowy”
obejmującego szerszy, nie sprecyzowany zakres usług, co oznacza, że Zamawiający po
terminie składania ofert modyfikuje treść warunku udziału w postępowaniu, w taki sposób,
aby móc zakwestionować spełnienie tego warunku przez Odwołującego wyłącznie na
podstawie własnej interpretacji pojęć „projekt”, „umowa”, pomijając przy tym fakt, że pojęcia
te nie zostały zastosowane w treści warunku udziału w postępowaniu. Takie działanie jest
sprzeczne z przepisami ustawy.
W wezwaniu z 8 lipca 2022 r. Zamawiający wskazał, że usługa wykonania portalu
moja.warszawa19115.pl realizowana w okresie 02.09.2019 r. - 22.11.2020 r. nie spełnia
warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 12.2.1.2 SWZ. Zdaniem Zamawiającego
usługi te nie mogły być zakończone we wskazanym przez Odwołującego czasokresie.
Odwołujący podniósł, że Zamawiający - będący odbiorcą usługi budowy portalu
moja.warszawa19115.pl - posiada wiedzę o terminach wykonania usługi, popartą w
szczególności protokołami odbioru. W przypadku, gdy daty wykonania poszczególnych usług
wskazane przez Odwołującego w oświadczeniu JEDZ budziły wątpliwości Zamawiającego i
nie odpowiadały datom, w jakich faktycznie nastąpiło wykonanie usług, Zamawiający
powinien, działając z należytą starannością, zwrócić się do Odwołującego o udzielenie
wyjaśnień w trybie art. 128 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Izba ustaliła i zważyła co następuje:
Zamawiający wezwał Odwołującego na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych do uzupełnienia oferty poprzez wykazanie w oświadczeniu JEDZ innej usługi
spełniającej wymagania określone przez Zamawiającego w pkt. 12.2.1.2. SWZ.
Zgodnie z pkt. 12.2.1.2. SWZ, za spełniającego warunki udziału w postępowaniu
Zamawiający uzna Wykonawcę, który w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał
należycie: minimum dwie usługi polegające na budowie, rozwoju i utrzymaniu portalu
internetowego, o wartości nie mniejszej niż 500 000 zł brutto każda. Zamawiający wymaga,
aby przynajmniej jeden z portali, o których mowa wyżej był portalem informacyjnym. Przez
portal informacyjny Zamawiający rozumie CMS (Content Management System) o
następujących cechach:
a) zawiera komponenty typu open source,
b) z którego korzystało lub korzysta minimum 100 użytkowników (np. redaktorów),
c) obsługujący minimum 10 serwisów tematycznych (tzw. multi-site-CMS),
d) publikujący treści (np. artykuły, wydarzenia, podstrony) zawierające obiekty
multimedialne (np. zdjęcia, grafiki, mapy, wykresy), pliki różnych formatów,
e) korzystający z minimum 5 zróżnicowanych form wizualizacji treści, w tym widżetów,
f) posiadający wyszukiwarkę przeszukującą treści wszystkich serwisów portalu,
zawierającą opcje sortowania, filtrowania wyników.
W treści wezwania Zamawiający wskazał, że:
- w odniesieniu do budowy portalu mojawarszawa19115:
„Należyte wykonanie Portalu zostało potwierdzone protokołem odbioru etapu IV projektu z
dnia 22.12.2020 r. Etap polegający na budowie Portalu mógł być zatem uznany za
zrealizowany dopiero od momentu podpisania ww. protokołu. Dodatkowo przed terminem
22.12.2020 r. Portal nie był dostępny publicznie, co było również wymogiem Zamawiającego.
Przy czym należy podkreślić, że do chwili obecnej (stan na dzień 04.07.2022 r.) nie został
podpisany Protokół odbioru końcowego, który potwierdza należyte wykonanie całości
projektu, którego częścią integralną jest również portal(zgodnie z
par. 12.9 oraz 12.11 Umowy Platformy PeUM i usług dodatkowych oraz świadczenia usług
bazodanowych" - BC/B/X/2/2/3/85/18-23 z dnia 31.12.2018 r (dalej: Umowa). Tak więc
podpisanie protokołu odbioru Etapu IV nie jest tożsame z odbiorem końcowym projektu na
wykonanie Umowy a tym samym Portal jako część składowa również nie może być uznany
za należycie wykonany.
Należy podkreślić, że wymaganiem określonym w pkt. 14.3.1 SWZ było należyte wykonanie
projektu. Warunek ten nie został spełniony - Zamawiający bazując na swojej wiedzy, jest już
na tym etapie postępowania zdolny to zweryfikować, gdyż jak wskazano powyżej, projekt
świadczony był na rzecz m.st. Warszawy. Wykonawca w złożonym Oświadczeniu, że w
okresie, kiedy następowało świadczenie usług przez firmę Xentivo Sp. z o.o. na rzecz
Integrated Solution Sp. z o.o, pomija więc istotny fakt, że w tym okresie portal nie posiadał
niezbędnego dla działania całości portalu komponentu - modułu uwierzytelniania, a zatem
nie mógł być odebrany i uznany za poprawnie wykonany. Z tego też powodu wskazany
Portal nie może być uznany jako spełniający wymogi w zakresie zakończenia jego budowy”.
- w odniesieniu do usługi wymogu rozwoju Zamawiający wskazał, że:
„Zamawiający informuje, że we wskazanym przez Oferenta czasookresie w ramach projektu
nie mogły być świadczone usługi rozwoju, gdyż rozwój oprogramowania w zakresie Portalu
mógł być realizowany dopiero od momentu podpisania protokołu odbioru końcowego. Przy
czym znów należy podkreślić, że do chwili obecnej (stan na dzień 04.07.2022 r.) nie został
on podpisany, co zgodnie z Umową stanowi wymóg uruchomienia usług rozwoju. Tym
samym nie jest możliwe, aby takie usługi były zlecane podwykonawcom”.
- w odniesieniu do usługi wymogu utrzymania Zamawiający wskazał, że:
„W zakresie wymaganych usług utrzymania Zamawiający informuje, że we wskazanym przez
Oferenta czasookresie dla wskazanego projektu nie mogły być świadczone usługi
utrzymania w zakresie dotyczącym Portalu, gdyż usługi utrzymania zgodnie z Umową, mogą
być świadczone w Etapie V Projektu i mogły być zlecone do realizacji po podpisaniu
protokołu odbioru końcowego Projektu. Należy znów podkreślić, że do chwili obecnej
protokół odbioru końcowego nie został podpisany (stan na dzień 04.07.2022 r.). Tym samym
nie jest możliwe, aby takie usługi były zlecane podwykonawcom”.
W treści dokumentu JEDZ Odwołujący wpisał, że wykonał budowę portalu
moja.warszawa19115.pl. Budowa zakończyła się w okresie ostatnich 3 lat przed upływem
terminu składania ofert. W dokumencie JEDZ wskazano jako datę zakończenia budowy 20
listopada 2020 roku. Tymczasem, zgodnie z twierdzeniami stron postępowania, budowa
zakończyła się po tej dacie, tj. 20 grudnia 2020 roku. Jak wynika z oświadczeń
Odwołującego, czemu nie przeczył Zamawiający, budowa została zrealizowana w ramach 4
etapów (co odpowiada postanowieniom umowy), a następnie, po wykonaniu 4 etapów
umowy, podpisany został dodatkowy protokół (dotyczący budowy). Tym samym należało
uznać, że Odwołujący zrealizował usługę polegającą na budowie portalu internetowego o
wartości nie mniejszej niż 500 000 zł brutto.
Co istotne, Zamawiający nie zaprzeczał w trakcie rozprawy, że budowa portalu została
zrealizowana. W treści wezwania Odwołującego z dnia 08 lipca 2022 roku wprost przyznał,
że: „Należyte wykonanie Portalu zostało potwierdzone protokołem odbioru etapu IV projektu
z dnia 22.12.2020 r”. W dalszej części pisma Zamawiający odnosił się do okoliczności, że do
20 listopada 2020 roku (data zakończenia usługi wskazana w dokumencie JEDZ przez
Odwołującego) budowa przedmiotowego portalu nie została zrealizowana. Fakt, że budowa
przedmiotowego portalu nie została zrealizowana do wskazanej przez Odwołującego w
dokumencie JEDZ daty 20 listopada 2020 roku jest pomiędzy stronami bezsporna.
Istotne w niniejszej sprawie znaczenie ma fakt, że Odwołujący tę datę wpisał błędnie.
Budowa portalu została zakończona (co potwierdzają strony postępowania), natomiast inna
była data zakończenia budowy portalu.
Fakt, że budowa portalu została zakończona potwierdza także okoliczność, że portal jest
utrzymywany. Fakt ten potwierdził w trakcie rozprawy z udziałem stron Odwołujący,
składając faktury za realizację usługi utrzymania portalu. Skoro trwają usługi utrzymania
portalu, to oznacza, że portal został już zbudowany. Zamawiający nie zaprzeczał, że
Odwołujący świadczył i świadczy usługi utrzymania portalu.
Co więcej, zgodnie z odpowiedzią na pytanie nr 1 w zestawie nr 3: czy zamawiający dopuści
w ramach spełniania kryteriów, usługi które są w trakcie wykonywania (usługi wieloletnie
wykonywane należycie w rocznych etapach) i osiągają określone kryteriami pułapy
kosztowe? Zamawiający udzielił odpowiedzi, zgodnie z którą dopuścił, aby w ramach
wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu (pkt 12.2.1.2 SWZ) Wykonawca
wykazał się realizacją usług trwających.
Oczywistym jest, że do chwili wskazanej w dokumencie JEDZ (20 listopada 2020 roku)
Odwołujący nie realizował usług utrzymania i wsparcia portalu. Jednakże złożone przez
Odwołującego dokumenty w postaci faktur za usługi utrzymania portalu wskazują na fakt, że
usługa utrzymania jest w trakcie realizacji, co może odpowiadać wypełnieniu warunku
udziału w postępowaniu, zwłaszcza w kontekście udzielonej przez Zamawiającego
odpowiedzi na pytanie (przytoczonej powyżej).
Zamawiający (w uzasadnieniu wezwania Odwołującego do przedstawienia innej usługi)
odwoływał się do braku spełnienia przez Odwołującego warunku udziału w postępowaniu na
dzień 20 listopada 2020 roku. Odwołujący nie spełnia warunku w dacie, która została
wskazana przez niego w dokumencie JEDZ. Jednakże w ocenie Izby wezwanie
Odwołującego do przedstawienia innej usługi było przedwczesne. Zamawiający powinien
ocenić spełnienie warunku udziału w postepowaniu przez dotychczas wskazywaną usługę
(dotyczącą budowy, utrzymania i rozwoju portalu), ponieważ, jak wskazano powyżej, istnieją
podstawy aby przypuszczać, że usługa ta może spełniać wymagania postawione przez
Zamawiającego.
Wbrew twierdzeniu Odwołującego, nie zachodziła podstawa do poprawienia omyłki w
zakresie wpisanej przez niego daty zakończenia usługi, tj. 20 listopada 2020 roku. To
Wykonawca powinien przedstawić daty realizacji usługi - stosownie do swojej wiedzy i woli.
Skoro usługi utrzymania i rozwoju nie zostały zakończone, to sam Odwołujący powinien
wpisać czasokres, jaki uzna za właściwy. To Odwołujący wypełnia JEDZ i on decyduje, jaka
powinna być jego treść. Nie jest tak, że Zamawiający ma obowiązek pilnować za wykonawcę
wszelkich dat realizacji zamówienia. Jak zauważył Zamawiający, nie znał treści, jaką
Odwołujący chciałby wpisać do dokumentu JEDZ.
Z powyższych względów, tj. z uwagi na okoliczność, że przedwczesne jest wezwanie
Odwołującego do przedstawienia innej usługi w sytuacji braku zbadania wszelkich
okoliczności dotychczas wskazywanej usługi, Izba nakazała w treści sentencji wyroku
wezwanie Odwołującego do poprawienia formularza JEDZ w zakresie dat realizacji
wskazanej dotychczas usługi oraz dokonanie ponownej czynności badania i oceny złożonej
oferty (po dokonanym poprawieniu przez Odwołującego).
Istotną kwestią jest, że Zamawiający powinien zbadać dotychczas realizowana usługę
wskazaną w dokumencie JEDZ przez Odwołującego, jednakże po wskazaniu przez
Odwołującego prawidłowych dat realizacji poszczególnych części tej usługi (budowy,
utrzymania, rozwoju portalu). Zamawiający zbadał okoliczności dotyczące przedmiotowej
usługi, jednakże wyłącznie do daty wskazane przez Odwołującego w dokumencie JEDZ, tj.
do 20 listopada 2020 roku, podczas gdy bezsporne pomiędzy stronami jest, że data ta nie
jest datą prawidłową.
Zgodnie z artykułem 128 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, jeżeli wykonawca nie
złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych,
innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne
lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia,
poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie.
Jak wynika z powyżej zacytowanego przepisu, Zamawiający nie tylko ma prawo/obowiązek
wezwać wykonawcę do uzupełnienia dokumentów, ale także do ich poprawienia. Skoro
zatem w niniejszym postępowaniu Odwołujący błędnie wpisał datę zakończenia usługi, to w
takiej sytuacji powinien zostać wezwany do poprawienia dokumentu w tym zakresie.
Poprawienie daty pozwoli Zamawiającemu na ponowną ocenę tej samej usługi (w miejsce
zmiany tej usługi), szczególnie w sytuacji, gdy Zamawiający nie zaprzeczył, że część tej
usługi w postaci budowy portalu została zrealizowana, a także w sytuacji, gdy trwają prace (i
trwały na chwilę składania ofert) utrzymania i rozwoju systemu, co może wskazywać na
spełnienie przez tę usługę wymagań Zamawiającego i co w konsekwencji oznacza, że
wezwanie do przedstawienia nowej usługi było przedwczesne.
Zamawiający podniósł dodatkową okoliczność, tj. argument, że Odwołujący nie wypełnił
kolejnego z elementów warunku, tj. że portal nie jest publicznym portalem oraz nie jest
portalem, z którego korzysta minimum 100 użytkowników wewnętrznych. Tymczasem z
treści warunku udziału w postępowaniu nie wynikało wymaganie, aby z portalu miało
korzystać co najmniej 100 użytkowników wewnętrznych. W treści warunku mowa jest jedynie
o 100 użytkownikach. Na obecnym etapie nie jest dopuszczalne rozszerzenie brzmienia
treści warunku. Być może, w ocenie Zamawiającego warunek powinien odnosić się do ilości
użytkowników wewnętrznych (i zgodnie z jego twierdzeniem tak powinien być rozumiany
przez „profesjonalistów”), jednakże Zamawiający jednoznacznie nie wyraził takiego
oczekiwania w treści warunku. Wątpliwości w tym zakresie nie mogą negatywnie obciążać
wykonawcy.
Ponadto element warunku dotyczący publicznego portalu internetowego dotyczył warunku
opisanego w SWZ w punkcie 12.2.1.1. W warunku opisanym w pkt 12.2.1.2 brak było
wymagania, aby portal internetowy był portalem publicznym. Tej okoliczności nie zmieniła
odpowiedź na pytanie udzielona przez Zamawiającego w zestawie nr 5 pytaniu nr 1 z 27
kwietnia br. Wskazała ona co najwyżej na chaos w dokumentacji Zamawiającego. Treść
pytania odnosiła się do pojęcia „portal internetowy”. Zamawiający w odpowiedzi na pytanie
przyjął, że pytanie związane z rozumieniem pojęcia „portal internetowy” nie odnosi się do
punktu 12.2.1.1, a zatem że pytanie dotyczy punktu 12.2.1.2, podczas gdy jak najbardziej,
SWZ w punkcie 12.2.1.1 wskazywała na publiczny portal internetowy. W warunku opisanym
w SWZ w punkcie 12.2.1.1. Zamawiający wyraźnie odnosił wymagania do publicznego
portalu internetowego, a takiego wymagania nie było w zakresie warunku opisanego w SWZ
pod numerem 12.2.1.2.
Jak wskazano powyżej, Zamawiający badał spełnienie poszczególnych elementów warunku
udziału w postępowaniu dla usługi, której data zakończenia została opisana jako 20 listopada
2020 roku. Zasadne jest, aby Zamawiający ponownie zbadał, czy wskazana przez
Odwołującego usługa spełnia wszelkie elementy opisane w pkt. 12.2.1.2, po wpisaniu przez
Odwołującego prawidłowych dat realizacji tej usługi.
Być może na dzień 20 listopada 2020 roku usługa nie spełniała wszelkich wymagań,
jednakże obie strony miały świadomość, że przedmiotowa usługa do chwili składania ofert
jest już na późniejszym etapie realizacji. W ocenie Izby, jak kilkakrotnie wskazano powyżej,
wezwanie do przedstawienia nowej usługi jest przedwczesne. Zasadne jest przyjrzenie się
przez Zamawiającego wskazanej usłudze (pod kątem spełnienia wszystkich wymagań z
punktu 12.2.1.2. SWZ) w prawidłowo wskazanych przez Odwołującego datach (po
poprawieniu dokumentu JEDZ) oraz dokonanie ponownej analizy całej dokumentacji
postępowania. Z tym zastrzeżeniem, że braki w dokumentacji, czy jej niejasności, nie mogą
negatywnie obciążać wykonawcy (o czym powyżej).
Izba nie nakazywała Zamawiającemu unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej
na wezwaniu Odwołującego do uzupełnienia w oświadczeniu JEDZ doświadczenia osób
wskazanych do udziału w realizacji zamówienia: menedżer projektu, lider zespołu
administratorów oprogramowania, lider zespołu programistów, osoba pełniąca funkcję UI/UX
Designer, grafik, poprzez wykazanie innej usługi / innych usług o charakterze usługi opisanej
w punkcie 12.2.1.2. SWZ, w których dane osoby brały udział i pełniły opisane przez
Zamawiającego czynności określone w warunkach udziału w postępowaniu odpowiednio w
pkt. 12.2.2.1 SWZ, 12.2.2.4 SWZ, 12.2.2.5 SWZ, 12.2.2.6 SW oraz 12.2.2.7 SWZ, oraz
uzupełnienia oświadczenia JEDZ o inne osoby spełniające wymagania określone przez
Zamawiającego w SWZ.
W pierwszej kolejności należy zauważyć, że Odwołujący w odwołaniu nie przedstawił w tym
zakresie żadnej argumentacji. Jedyna argumentacja Odwołującego pojawiła się w trakcie
rozprawy z udziałem stron i dotyczyła rozumienia treści warunku.
Zgodnie z pkt. 12.2.2 SWZ, Wykonawca był zobowiązany wykazać, że dysponuje zespołem
składającym się z co najmniej 4 osób spełniających poniższe wymagania: - przykładowo w
punkcie 12.2.2.5 wskazano wymaganie dotyczące osoby pełniącej funkcję Lidera zespołu
programistów, która w ciągu ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert brała
udział w realizacji co najmniej dwóch projektów (zakończonych i odebranych przez
zlecającego) spełniających kryteria wskazane w punkcie 12.2.1.2 SWZ jako programista
dostępnych cyfrowo rozwiązań korzystających z komponentów open-source. Zgodnie z
treścią tego warunku Zamawiający wymagał, aby zgłoszona osoba wykazała, że w
określonym czasie brała udział w realizacji co najmniej dwóch projektów (zakończonych i
odebranych przez zlecającego). To oznacza, że uzasadnione jest wielokrotnie podkreślane
przez Zamawiającego wymaganie, aby projekty były zakończone. Wbrew twierdzeniu
Odwołującego, nie są zakończone projekty, które cały czas trwają, a ich odbiór dokonywany
jest etapami. Jeśli wskazane przez Odwołującego osoby nie wzięły udziału w realizacji co
najmniej dwóch projektów zakończonych i odebranych przez zlecającego, to Zamawiający
był uprawniony do wezwania Odwołującego do przedstawienia innych usług.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku na podstawie
art. 557 oraz art. 574, 575 ustawy z 11.09.2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz.
2019 ze zm.) oraz w oparciu o przepisy §5 pkt 1 oraz §5 pkt 2b), §7 ust. 1 pkt 1)
, zaliczając w poczet kosztów
postępowania uiszczony przez Odwołującego wpis od odwołania oraz koszty z tytułu
zastępstwa procesowego pełnomocnika Odwołującego.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący: .............................