Sygn. akt: KIO 1896/22
POSTANOWIENIE
z dnia 8 sierpnia 2022 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Agata Mikołajczyk
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 8 sierpnia 2022 r.
w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 lipca
2022 r. przez odwołującego: Track Tec Construction Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu
(ul. Wyścigowa 3, 53-011 Wrocław) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego:
Cargotor Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (ul. Lubelska 13 03-802 Warszawa),
A. wykonawcy zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwoławczego:
1) SBM" spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z
siedzibą we Wrocławiu (ul. Klecińska 123, 54-413 Wrocław);
2) Trakcja S.A. z siedzibą w Warszawie (Al. Jerozolimskie 100 II p., 00-807
Warszawa);
3) ZUE S.A. z siedzibą w Krakowie (ul. K. Czapińskiego 3, Krakowie 30-048),
B. wykonawca zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego: TORPOL S.A. z siedzibą w Poznaniu (ul. Św. Michała 43, 61-119
Poznań),
postanawia:
1. Umarza postępowanie odwoławcze;
2. Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
odwołującego: Track Tec Konstruction Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (ul.
Wyścigowa 3, 53-011 Wrocław) kwoty 18.000 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy
złotych zero groszy), stanowiącej 90% kwoty uiszczonego wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Sygn. akt: KIO 1896/22
Uzasadnienie
Odwołanie zostało wniesione w dniu 18 lipca 2022 r. przez odwołującego: Track Tec
Construction Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (Odwołujący Track) w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego: Cargotor Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie na
podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021
r. poz. 1129 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP] w trybie dialogu
konkurencyjnego w przedmiocie zamówienia publicznego pn. „Wybór wykonawcy Projektu
pn.: Modernizacja infrastruktury kolejowej w Rejonie Przeładunkowym Małaszewicze na
granicy UE z Białorusią. Numer referencyjny: WNZ-000590”. Ogłoszenie o zamówieniu
zamieszczono w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 6 lipca 2022 r., pod pozycją
2022/S 128-365927.
Odwołujący Track wskazał, że wnosi odwołanie od czynności polegających na określeniu
warunków udziału w postępowaniu oraz kryterium selekcji, (...), w sposób sprzeczny z
przepisami PZP. Odwołujący podał w szczególności:
(...)
„4.1. Mając na uwadze dyspozycję art. 505 ust. 1 PZP wskazuję, że Odwołujący posiada
interes w złożeniu Odwołania bowiem mimo dysponowania potencjałem i zdolnościami do
wykonania zamówienia objętego Postępowaniem nie może wziąć udziału w Postępowaniu
lub skutecznie konkurować, na skutek czego poniesie szkodę. Należy przy tym zwrócić
uwagę, że ten stan rzeczy występuje w związku z naruszeniem przez Zamawiającego
przepisów ustawy PZP.
Wskazuję, że Odwołujący jest podmiotem profesjonalnym, którego główny obszar
działalności koncentruje się na rynku robót budowlanych w sektorze kolejowym. Prowadząc
działalność w tym obszarze Odwołujący posiada wiedzę i doświadczenie dające rękojmię
należytego wykonania zamówienia objętego Postępowaniem. Odwołujący jest także
zainteresowany wzięciem udziału w Postępowaniu, tym niemniej przez ukształtowanie
warunków udziału w Postępowaniu w sposób przyjęty przez Zamawiającego w treści
ogłoszenia oraz dokumentach zamówienia, mimo posiadanego potencjału powyższe nie jest
możliwe.
4.2. Wskutek niezgodnych z przepisami PZP czynności i zaniechań Zamawiającego
opisanych w dalszej części Odwołania, Odwołujący nie ma możliwości wzięcia udziału w
Postępowaniu i ubiegania się o zamówienie objęte Postępowaniem zarówno samodzielnie
jak i też wspólnie z innym Wykonawcą lub Wykonawcami lub też z udziałem podmiotów
trzecich, zgodnie z przepisami PZP i zasadami przewidzianymi w PZP, a w konsekwencji
Odwołujący zostaje pozbawiony możliwości udziału w Postępowaniu i tym samym
możliwości uzyskania zamówienia oraz zostaje pozbawiony realnych korzyści finansowych
wynikających z tytułu realizacji zamówienia objętego Postępowaniem. W wyniku naruszenia
przez Zamawiającego przepisów PZP, Odwołujący może zatem ponieść szkodę wskutek
braku możliwości złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu a w
konsekwencji nie ma możliwości ubiegania się o udzielenie i uzyskania zamówienia objętego
Postępowaniem.
4.3. Podkreślenia wymaga, że w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje się, że
na etapie postępowania o udzielenie zamówienia należy przyjąć, iż każdy Wykonawca
deklarujący zainteresowanie uzyskaniem danego zamówienia posiada jednocześnie interes
w jego uzyskaniu, a szkoda po jego stronie wyraża się w tym, iż Wykonawca jest
pozbawiony możliwości złożenia oferty i podpisania ważnej umowy. Podnieść zaś należy, że
Odwołujący jest zdolny do wykonania zamówienia, deklaruje zainteresowanie
Postępowaniem, ma więc szanse na uzyskanie zamówienia, natomiast sposób
ukształtowania postanowień ujętych w ogłoszeniu o zamówieniu oraz OPiW przekłada się na
sytuację Odwołującego w Postępowaniu i możliwość wzięcia udziału w Postępowaniu, a
finalnie złożenia konkurencyjnej oferty (np. wyroki (...) KIO 903/17 oraz (...) KIO 1331/17).
4.4. Odwołujący posiada zatem interes we wniesieniu przedmiotowego Odwołania.
Uwzględnienie niniejszego odwołania pozwoli Odwołującemu na wzięcia udziału w
Postępowaniu w warunkach zapewniających uczciwą konkurencję i równe traktowanie
Wykonawców, w prawidłowo przygotowanym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego.
5. [Zarzuty] Zaskarżonym czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego zarzucam
naruszenie:
5.1. art. 16 pkt 1 - 3 oraz art. 17 ust. 1 i 2 PZP przez przyjęcie w Postępowaniu warunku
udziału w zakresie wiedzy i doświadczenia, w myśl którego:
Wykonawca musi wykazać, że w ciągu nie więcej, niż ostatnich 10 (słownie: dziesięciu) lat
przed rokiem wszczęcia postępowania wykonał należycie co najmniej jedną Inwestycję
Referencyjną Inwestycja Referencyjna winna spełniać następujące wymagania:
a) obejmować wykonanie robót budowlanych polegających na budowie lub przebudowie
stacji oraz linii kolejowych w zakresie branż: torowa: budowa lub przebudowa linii kolejowej
i stacji kolejowej z wielogrupowym układem torowym obejmująca wykonanie nowej lub
wymianę starej nawierzchni;
sterowanie ruchem kolejowym (srk): budowa srk realizowana w oparciu o urządzenia
przekaźnikowo - komputerowe i/lub komputerowe, w tym budowa obszaru zdalnego
sterowania (LCS);
•
•
elektroenergetyka: budowa lub przebudowa sieci trakcyjnej i sieci potrzeb nietrakcyjnych;
• branże towarzyszące: usuwanie kolizji, sieci i urządzenia telekomunikacyjne, obiekty
inżynieryjne, obiekty kubaturowe;
b) obejmować opracowanie dokumentacji projektowej, w tym projektu budowlanego, projektu
wykonawczego i dokumentacji powykonawczej dla robót wymienionych w pkt a);
c) obejmować fazowanie robót wymienionych w pkt a);
d) przejść proces dopuszczenia podsystemów „Infrastruktura”, „Sterowanie - urządzenia
przytorowe” oraz „Energia” zgodnie z aktualnymi w czasie realizacji Inwestycji Referencyjnej
przepisami prawa europejskiego oraz ustawy z dnia 28.03.2003r. o transporcie kolejowym;
e) przejść proces zarządzania ryzykiem zgodnie z wymogami określonymi w
Rozporządzeniu Komisji (WE) nr 352/2009 z dnia 24 kwietnia 2009 roku, w sprawie przyjęcia
wspólnej metody oceny bezpieczeństwa w zakresie wyceny i oceny ryzyka, o której mowa w
art. 6 ust. 3 lit. a) dyrektywy 2004/49/WE Parlamentu Europejskiego i Rady lub
Rozporządzeniu Wykonawczym Komisji (UE) nr 402/2013 z dnia 30 kwietnia 2013 roku, w
sprawie wspólnej metody oceny bezpieczeństwa w zakresie wyceny i oceny ryzyka,
uchylającym rozporządzenie (WE) nr 352/2009, jak również procesem monitorowania
środków kontroli ryzyka zgodnie z wymogami określonymi w Rozporządzeniu Komisji (UE) nr
1078/2012 z dnia 16 listopada 2012r. w sprawie wspólnej metody oceny bezpieczeństwa w
odniesieniu do monitorowania, która ma być stosowana przez przedsiębiorstwa kolejowe i
zarządców infrastruktury po otrzymaniu certyfikatu bezpieczeństwa lub autoryzacji
bezpieczeństwa oraz podmioty odpowiedzialne za utrzymane;
f) mieć łączną wartość zakończonych lub odebranych świadectwem przejęcia (protokołem
odbioru końcowego) robót co najmniej 1 000 000
000,00 PLN brutto (słownie: jeden miliard PLN 00/100);
g) być dopuszczona do ruchu zgodnie z obowiązującymi przepisami.
Przepisy, o których mowa w pkt d) obejmują w szczególności:
w zakresie podsystemu „Infrastruktura”: Rozporządzenie Komisji (UE) nr 1299/2014 z
dnia 18 listopada 2014 r. dotyczące technicznych specyfikacji interoperacyjności
podsystemu „Infrastruktura” systemu kolei w Unii Europejskiej,
•
•
w zakresie podsystemu „Sterowanie - urządzenia przytorowe”: Rozporządzenie Komisji
(UE) nr 2016/919 z dnia 27 maja 2016 r. w sprawie technicznych specyfikacji
interoperacyjności podsystemu „Sterowanie” systemu kolei w Unii Europejskiej
w zakresie podsystemu „Energia”: Rozporządzenie Komisji (UE) nr 1301/2014 z dnia 18
listopada 2014 r. w sprawie technicznych specyfikacji interoperacyjności podsystemu
„Energia” systemu kolei w Unii Europejskiej - lub wcześniej obowiązujące, odpowiadające
•
im przepisy.
Inwestycja Referencyjna winna być zrealizowana na podstawie jednego Kontraktu.
Jeśli Inwestycja Referencyjna nie obejmowała opracowania dokumentacji projektowej w
zakresie projektu budowlanego lub wykonawczego, Wykonawca może wykazać swoją
zdolności do wykonania zamówienia poprzez pozyskanie do współpracy w charakterze
członka konsorcjum lub podwykonawcy firmy projektowej mającej doświadczenie w zakresie
pkt b) pod warunkiem, że opracowana przez ten podmiot dokumentacja obejmująca projekt
budowlany i wykonawczy dotyczyła robót budowlanych spełniających pozostałe wymagania
określone w pkt 2). a który to warunek jest nieprzejrzysty, względnie nieproporcjonalny dla
zakresu zamówienia objętego Postępowaniem, oraz prowadzi finalnie do ograniczenia
konkurencji w sposób nieuprawniony z uwagi na zastrzeżenie poczynione w jego treści, iż:
5.1.1. Inwestycja Referencyjna winna mieć łączną wartość zakończonych lub odebranych
świadectwem przejęcia (protokołem odbioru końcowego) robót o wartości co najmniej 1 000
000 000,00 PLN brutto (słownie: jeden miliard PLN 00/100),
5.1.2. Inwestycja Referencyjna winna być zrealizowana na podstawie jednego Kontraktu,
5.1.3. jeśli Inwestycja Referencyjna nie obejmowała opracowania dokumentacji projektowej
w zakresie projektu budowlanego lub wykonawczego, Wykonawca może wykazać swoją
zdolność do wykonania zamówienia poprzez pozyskanie do współpracy w charakterze
członka konsorcjum lub podwykonawcy firmy projektowej mającej doświadczenie w zakresie
pkt b) pod warunkiem, że opracowana przez ten podmiot dokumentacja obejmująca projekt
budowlany i wykonawczy dotyczyła robót budowlanych
spełniających pozostałe wymagania określone w pkt 2);
5.2. art. 16 pkt 1 - 3 oraz art. 17 ust. 1 i 2 PZP przez przyjęcie w Postępowaniu warunku
udziału w postępowaniu w zakresie potencjału kadrowego, w myśl którego:
Wykonawca musi wykazać, że w ciągu w ostatnich 3 lat, a w przypadku, gdy okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie zatrudniał na umowę o pracę średnio
rocznie co najmniej 800 osób.
- a który to warunek jest nieproporcjonalny dla zamówienia objętego Postępowaniem oraz
prowadzi do ograniczenia konkurencji w sposób nieuprawniony;
5.3. art. 16 pkt 1 i 3) oraz art. 17 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 7 pkt 9 PZP oraz w zw. z § 8 ust.
1 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie
podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może
żądać zamawiający od wykonawcy (dalej Rozporządzenie) przez ustanowienie
nieprzejrzystego oraz nieobiektywnego i dyskryminującego a także prowadzącego do
ograniczenia konkurencji w sposób nieuprawniony, kryterium selekcji, które Zamawiający
planuje zastosować w Postępowaniu w celu ograniczenia liczby wykonawców
niepodlegających wykluczeniu i spełniających warunki udziału w postępowaniu, których
Zamawiający zaprosi do dialogu w związku z tym, że Zamawiający podda ocenie informacje
zawarte w pkt 5) Kwestionariusza inwestycji w zależności od tego czy Wykonawca posiada
czy nie i na jakim poziomie rating inwestycyjny u jednej z trzech wiodących agencji
ratingowych: Standard & Poor's, Fitch Ratings, Moody's i ramach tego kryterium Wykonawca
może otrzymać max. 5 punktów.
Odwołujący wskazuje przy tym, że powyższymi zarzutami obejmuje postanowienia ujęte w
treści ogłoszenia o zamówieniu (dalej Ogłoszenie) jak i też ujęte w Opisie Potrzeb i
Wymagań przyjętym przez Zamawiającego w Postępowaniu (dalej OPiW).
6. [Wnioski] W związku z powyższym wnoszę o:
6.1. uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu:
6.1.1 zmianę warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia:
6.1.1.1. poprzez usunięcie z jego treści zastrzeżenia, iż Inwestycja Referencyjna winna mieć
łączną wartość zakończonych lub odebranych świadectwem przejęcia (protokołem odbioru
końcowego) robót co najmniej 1 000 000 000,00 PLN brutto (słownie: jeden miliard PLN
00/100), względnie
6.1.1.2. poprzez usunięcie z jego treści zastrzeżenia, iż Inwestycja Referencyjna winna mieć
łączną wartość zakończonych lub odebranych świadectwem przejęcia (protokołem odbioru
końcowego) robót co najmniej 1 000 000 000,00 PLN brutto (słownie: jeden miliard PLN
00/100) i w to miejsce określenie proporcjonalnych parametrów rzeczowych (np. długość
sieci kolejowej) odnoszących się do zamówienia podobnego przy założeniu, że Wykonawca
może wykazać się dla Inwestycji Referencyjnej kilkoma realizowanymi Kontraktami w ciągu
nie więcej, niż ostatnich 10 (słownie: dziesięciu) lat przed rokiem wszczęcia postępowania,
które łącznie będą potwierdzały wartości przyjęte w warunku a w przypadku wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie wykonawcy tacy będą mogli wykazać spełnianie
tego warunku na podstawie sumy zakresów zrealizowanych robót w ramach Kontraktów
realizowanych w ciągu nie więcej, niż ostatnich 10 (słownie: dziesięciu) lat przed rokiem
wszczęcia postępowania; względnie także przez przyjęcie, że:
6.1.1.3. Inwestycja Referencyjna winna być zrealizowana na podstawie jednego Kontraktu i
wprowadzenie w to miejsce rozwiązania, w myśl którego Wykonawca może wykazać się dla
Inwestycji Referencyjnej kilkoma realizowanymi Kontraktami w ciągu nie więcej, niż ostatnich
10 (słownie: dziesięciu) lat przed rokiem wszczęcia postępowania, których łączna wartość
będzie nie mniejsza niż 1 mld złotych, a w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających
się o zamówienie wykonawcy tacy będą mogli wykazać spełnianie tego warunku na
podstawie sumy wartości zrealizowanych robót w ramach Kontraktów realizowanych w ciągu
nie więcej, niż ostatnich 10 (słownie: dziesięciu) lat przed rokiem wszczęcia postępowania;
6.1.2 zmianę warunku udziału w postępowaniu w zakresie w zakresie potencjału
kadrowego poprzez obniżenie wielkości parametru zatrudnienia do poziomu nie większego
niż 400 średnio rocznie;
6.1.3 zmianę kryterium selekcji, który Zamawiający planuje zastosować w Postępowaniu w
celu ograniczenia liczby wykonawców niepodlegających wykluczeniu i spełniających warunki
udziału w postępowaniu, których Zamawiający zaprosi do dialogu poprzez wyeliminowanie
oceny obejmującej rating inwestycyjny u jednej z trzech wiodących agencji ratingowych:
Standard & Poor's, Fitch Ratings, Moody's, poprzez: 6.1.3.1 jego usunięcie, względnie
6.1.3.2 wprowadzenie w miejsce oceny obejmującej rating inwestycyjny u jednej z trzech
wiodących agencji ratingowych: Standard & Poor's, Fitch Ratings, Moody's oceny
Wykonawców w oparciu o wysokość posiadanych przez Wykonawcę środków finansowych
lub zdolności kredytowej;
6.2. zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania według norm przepisanych,
w tym kosztów zastępstwa prawnego;
6.3. Odwołujący wnosi nadto o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów
wskazanych w treści odwołania (wynikających z dokumentacji Postępowania oraz
przedłożonych w załączeniu do Odwołania) oraz dowodów złożonych w toku postępowania
odwoławczego”.
Do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego - wnosząc o
uwzględnienie podnoszonych w odwołaniu zarzutów przystąpiło trzech wykonawców: (1)
"SBM" spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą we
Wrocławiu, (2) Trakcja S.A. z siedzibą w Warszawie i (3) 3. ZUE S.A. z siedzibą w Krakowie.
Z kolei do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpił
wykonawca TORPOL S.A. z siedzibą w Poznaniu - wnosząc o oddalenie podnoszonych w
odwołaniu zarzutów.
Odwołujący w piśmie z dnia 8 sierpnia 2022 r. podał (...) cofam w całości
Odwołanie wniesione w sprawie, wnosząc na zasadzie art. 568 pkt 1) PZP o umorzenie
postępowania w sprawie przez Krajową Izbę Odwoławczą. Wskazuję, że pismo zostało
przekazane na adres e-mail Zamawiającego oraz adresy e-mail pełnomocników
Przystępujących, podane w pismach złożonych w sprawie. Jednocześnie wnoszę o zwrot
wniesionego wpisu od Odwołania na rachunek prowadzony dla Odwołującego przez (...) stosownie do postanowień § 9 ust. 1 pkt 3) lit. a) rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z
dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania.”.
Izba zważyła, co następuje:
Zgodnie z art. 520 ust. 1 ustawy Pzp: „Odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu
zamknięcia rozprawy”. Stosownie z kolei do postanowień art. 520 ust. 2 Pzp: „2.Cofnięte
odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do
Prezesa Izby”.
W niniejszej sprawie ma zastosowanie wskazany przepis, albowiem Odwołujący w
piśmie z dnia 8 sierpnia br jednoznacznie oświadczył, że wycofuje odwołanie w całości.
Izba stwierdziła tym samym, że przedmiotowe odwołanie zostało na podstawie
wskazanego art. 520 ust. 1 ustawy Pzp skutecznie wycofane przed otwarciem posiedzenia z
udziałem stron i rozprawy dla których termin został wyznaczony na dzień 1 sierpnia 2022 r.
Zgodnie zatem z art. 568 pkt 1 cytowanej ustawy, Izba postanowiła o umorzeniu
postępowania odwoławczego.
Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego Izba miała na uwadze art. 557
ustawy Pzp oraz § 9 ust. 1 pkt 3 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30
grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,
ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r.,
poz. 2437) i uwzględniając wskazane przepisy, nakazała zwrócić na rzecz Odwołującego
90% kwoty wpisu uiszczonego od odwołania w wysokości 20.000 zł.
Mając powyższe na uwadze postanowiono jak w sentencji.