Sygn. akt: KIO 1875/24
WYROK
Warszawa, dnia 2 lipca 2024 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodnicząca:Beata Konik
Protokolant:
Mikołaj Kraska
po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 maja 2024 r.
przez wykonawcę Roto-Tech spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Piasecznie,
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Lubacz,
orzeka:
1.Oddala odwołanie.
2.kosztami postępowania obciąża Odwołującego i:
2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset
złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia
pełnomocnika.
Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych.
Przewodnicząca:………………………
Sygn. akt: KIO 1875/24
Uzasadnienie
Gmina Lubacz, (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie podstawowym postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na dostawę pn.: „Zakup pomostów pływających”, nr postępowania: RG.V.271.2.2024.
Przedmiotowe postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone na podstawie ustawy z dnia
11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.).
Szacunkowa wartość zamówienia jest niższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na
podstawie art. 3 ust. 3 ustawy Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z 9 kwietnia 2024 r., nr
2024/BZP 00277008/01.
W postępowaniu tym wykonawca Roto-Tech spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Piasecznie
(dalej: „Odwołujący”) 27 maja 2024 r. złożył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec niezgodnych z
ustawą czynności i zaniechań Zamawiającego podjętych w przedmiotowym postępowaniu, polegających na niezgodnym
z przepisami ustawy Pzp wyborze jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy laMala M.Z. (ul. Namysłowska 7 lok. 26, 03454 Warszawa), bezpodstawnym odrzuceniu oferty Odwołującego z postępowania, a w konsekwencji - zaniechaniu
wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty Odwołującego.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 16 pkt 1 i art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez prowadzenie
postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców (w związku z
naruszeniem niżej wymienionych przepisów):
1)art. 224 ust. 6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp przez bezzasadne odrzucenie oferty Odwołującego, w
sytuacji, w której Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego złożył prawidłowe, wiarygodne i
kompletne wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny, które dowodzą, że oferta Odwołującego została
sporządzona prawidłowo i pozwala na pokrycie wszystkich kosztów realizacji zamówienia oraz osiągnięcie
zysku, a także załączył dowód na okoliczność wykazania prawidłowości dokonanej kalkulacji,
2)art. 253 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp przez bezzasadne odrzucenie oferty Odwołującego, w
sytuacji w której w uzasadnieniu zawiadomienia o odrzuceniu Zamawiający nie wykazał, że zaistniały okoliczności
uzasadniające odrzucenie oferty Odwołującego ani w kontekście okoliczności faktycznych, ani prawnych, bowiem
Zamawiający nie wskazał jakie przyczyny legły u podstaw decyzji Zamawiającego, tak aby Wykonawca mógł się
do wskazanych przez Zamawiającego uchybień ustosunkować, a w realiach niniejszej sprawy nie doszło do
niezgodności oferty Odwołującego z warunkami zamówienia, bowiem Odwołujący złożył ofertę prawidłową
zarówno pod kątem formalnym, jak i technologicznym - zgodną z wymaganiami OPZ.
Odwołujący wskazał również, że naruszenie wskazanych powyżej przepisów ustawy Pzp miało wpływ na wynik
postępowania, a zatem biorąc pod uwagę art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza winna uwzględnić
niniejsze odwołanie.
W związku z powyższym, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1)unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz
powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego, co powinno doprowadzić do
wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej,
2)zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów reprezentacji
według przedstawionej na rozprawie faktury.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, co następuje.
W pierwszej kolejności Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania i może ponieść szkodę.
Odwołujący wskazał, że jego oferta jest ofertą korzystniejszą cenowo od wybranej oferty Wykonawcy laMala M.Z.. W
konsekwencji w przypadku uwzględnienia odwołania i przywrócenia oferty Odwołującego do postępowania, Odwołujący
może spodziewać się uzyskania dla siebie zamówienia. Tym samym Odwołujący jest Wykonawcą zainteresowanym
udzieleniem zamówienia i na skutek nieprawidłowości Zamawiającego może utracić korzyści związane z realizacją
przedmiotowego zamówienia.
Ad zarzutu odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 224 ust. 6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp
Odwołujący wskazał, że 29 kwietnia 2024 roku Zamawiający skierował do Odwołującego wezwanie do złożenia
wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Wezwanie to zostało sformułowane w sposób ogólny, tj. z powołaniem na
treść art. 224 ust. 3 ustawy Pzp. Odwołujący wyjaśnił, że odpowiedział na to wezwanie pismem z dnia 4 maja 2024 roku.
Odwołujący wskazał że wyjaśnił i opisał, zgodnie z wezwaniem przede wszystkim jakie metody produkcji oraz jakie
wybrane rozwiązania techniczne powodują, że jego oferta jest tak konkurencyjna w porównaniu do innych złożonych
ofert. Odwołujący podkreślił, że w wezwaniu Zamawiający dokonał pogrubienia tych dwóch przesłanek, tj. „metod
budowy” oraz „wybranych rozwiązań technicznych”, przez co należało rozumieć, że to właśnie te przesłanki są dla
Zamawiającego kluczowe. W odpowiedzi na tak skonstruowane wezwanie, Odwołujący składając wyjaśnienia poświęcił
znaczną ich część na opisanie swoich metod produkcji oraz zastosowanych rozwiązań technicznych - i na str. 1 i 2
wyjaśnień wskazał dokładny opis tych metod. Odwołujący wskazał też, że poza opisaniem tych dwóch przesłanek, na
które zwrócił uwagę Zamawiający, Odwołujący dołączył do wyjaśnień także kompleksową tabelę zawierającą wszystkie
koszty realizacji zamówienia w podziale na materiały, robociznę i sprzęt. Wskazać należy bowiem, że Odwołujący jest
producentem zaoferowanego rozwiązania a co za tym idzie nie nabywa urządzeń na rynku, a sam je wytwarza. Z tego
względu z kalkulacji wskazano dokładnie jaki element konstrukcji będzie wykonywany z jakich materiałów, ilość materiału
na produkcję danego elementu, ceny za użyte materiały, ilość i wartość roboczogodzin niezbędnych do produkcji danego
materiału, a także koszt pracy sprzętu niezbędnego do wytworzenia danego elementu. Poza kosztami produkcji
konstrukcji w tabeli przedstawiono także koszty rozładunku, montażu czy uporządkowania terenu. Po zsumowaniu
wszystkich kosztów wskazano również na planowany do osiągnięcia zysk, który wynosi aż 25%, a co za tym idzie jest to
wystarczająca rezerwa.
Wobec powyższego niezrozumiałe jest dla Odwołującego twierdzenie Zamawiającego, że Odwołujący złożył wyjaśnienia
ogólne. Zamawiający wskazał, że „pismo Wykonawcy jak i kalkulacja ceny załączona do w/w pisma w ocenie
Zamawiającego nie wyjaśnia w sposób bezdyskusyjny i kompleksowy cenę oferty”. Takie twierdzenie jest dla
Odwołującego zaskakujące, wobec tego, że Odwołujący przedstawił szczegółową kalkulację ceny ofertowej, a
Zamawiający w informacji o odrzuceniu oferty nie podaje ani jednego składnika cenotwórczego, który jego zdaniem byłby
przedstawiony na jakkolwiek błędnym czy zaniżonym poziomie. Zamawiający ma przecież prawo do tego, aby
Wykonawcę dopytać, jeśli cokolwiek budzi jego wątpliwości, a takiego wezwania Zamawiający nie skierował.
Odwołujący przypomniał, że procedura wyjaśnień rzetelności zaoferowanej ceny nie ma charakteru jednorazowego,
może być ponawiana, a jej celem jest rozwianie wszystkich wątpliwości Zamawiającego względem prawidłowości
zaoferowanej ceny. W niniejszej sprawie Wykonawca, zgodnie z wezwaniem Zamawiającego, wskazał na okoliczności,
które wpłynęły na poziom ceny oferty oraz ujawnił elementy cenotwórcze kształtujące cenę na zaoferowanym poziomie.
Odwołujący wskazał też, że w treści wezwania do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny Zamawiający poza
powołaniem przepisu nie wskazał zaś żadnej szczególnej okoliczności, która jego zdaniem powinna zostać wyjaśniona.
Ma to znaczenie, zdaniem Odwołującego, wobec tego, że katalog okoliczności, wymienionych w art. 224 ust. 3 ustawy
Pzp, które Zamawiający wskazał w wyjaśnieniu to są okoliczności, których wyjaśnienia mogą dotyczyć. Jest to zatem
tylko katalog przykładowy, co jest logiczne, bowiem skoro u danego Wykonawcy nie występują np. okoliczności związane
z pomocą publiczną to Wykonawca się do tego w swoich kalkulacjach ceny ofertowej nie odnosi. Wezwanie skierowane
przez Zamawiającego nie wskazywało na żadne inne konkretne wyjaśnienia, ograniczyło się do zacytowania przepisów
ustawy.
Odwołujący nie zgadza się z oceną Zamawiającego, że nie odniósł się do wszystkich kwestii wskazanych w wezwaniu.
Odwołujący wskazał, że w zakresie pkt. 1, 2, 3 – szczegółowy opis w tym zakresie został przedstawiony na str. 1 i 2
wyjaśnień, gdzie Wykonawca dokładnie i precyzyjnie wskazał w jaki sposób ma zamiar zrealizować zamówienie, jakie
metody oraz rozwiązania zastosuje i jak wpływają one na poziom zaoferowanej ceny. W zakresie pkt. 4 w kalkulacji
stanowiącej załącznik do wyjaśnień Wykonawca wskazał stawkę roboczogodziny w wysokości 45 zł, co jest kwotą
znacznie wyższą od wartości określonej w przepisach o minimalnym wynagrodzeniu. Ponadto, w wyjaśnieniach
Wykonawca jednoznacznie wskazał, że „robocizna określa realne nakłady roboczogodzin na wykonanie poszczególnych
elementów a stawka godzinowa przyjęta jest według średniej stawki kalkulacyjnej obowiązującej w naszej spółce, która jest
o 14 złotych wyższa od najniższej stawki krajowej” (str. 2 wyjaśnień).
W zakresie pkt. 5 Wykonawca nie korzysta z pomocy publicznej, a zatem nie wskazał tej okoliczności, jako
okoliczności wpływającej na cenę. Wykonawca na przedstawić w wyjaśnieniach jakie okoliczności sprawiły, że jest w
stanie zaoferować taką a nie inną cenę. Skoro zatem Wykonawca nie korzysta z pomocy publicznej to nie uwzględnia tej
okoliczności w swojej ofercie.
W zakresie pkt. 6 – tak jak wskazano w pkt. 4 Wykonawca zapewnił, że warunki pracy w jego przedsiębiorstwie
są zgodne z wymaganiami prawa pracy, w tym w zakresie minimalnego wynagrodzenia. Ponadto, w wyjaśnieniach
Wykonawca zapewnił, że „przy wszystkich wykonywanych przez naszą spółkę pracach zachowujemy wysokie
standardy zabezpieczenia środowiska naturalnego przed negatywnymi skutkami naszego odziaływania oraz szczególnie
dbamy o bezpieczeństwo pracowników zwłaszcza tych operujących na akwenie” (str. 2 wyjaśnień), a zatem zapewnił, że
cena ofertowa uwzględnia zgodność z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego,
obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie.
W zakresie pkt. 7 Wykonawca wskazał m.in. że „polietylen jest tworzywem w 100% przetwarzalnym więc niemal
obojętnym dla środowiska” czy „istotne jest również obciążenie dla środowiska jakie niesie za sobą nakładanie powłok
galwanicznych (ciążka chemia)” czy „kolejnym elementem pomostu jest rama nośna wykonana z profili spawanych
ocynkowanych ogniowo. Jest to efektywny kompromis między ceną, trwałością i ekologią”(str. 1 wyjaśnień) oraz „przy
wszystkich wykonywanych przez naszą spółkę pracach zachowujemy wysokie standardy zabezpieczenia środowiska
naturalnego przed negatywnymi skutkami naszego odziaływania” (str. 2 wyjaśnień). Wykonawca wielokrotnie zapewnił
zatem, że złożona oferta jest zgodna z przepisami z zakresu ochrony środowiska.
W ocenie Odwołującego odniósł się on do wszystkich wymaganych elementów, a Zamawiający w informacji o
odrzuceniu poza ogólnym stwierdzeniem, że coś jest w ocenie Zamawiającego niewystarczające, nie wskazał czego tak
naprawdę Wykonawca nie wyjaśnił, czy czego Zamawiającemu brakuje w złożonych wyjaśnieniach.
Odwołujący uważam że nie można mu czynić zarzutu, że nie załączył dowodów i dokumentów, które stanowiły
poparcie złożonych wyjaśnień. Odwołujący wskazał, że przedłożył jeden dokładny i precyzyjny dowód, którym jest Tabela
nr 1, tj. kalkulacja cenowa wskazująca precyzyjnie w jaki sposób Wykonawca wyliczył cenę ofertową. Jak już wskazano,
Odwołujący jest producentem zaoferowanych rozwiązań, a przedstawiona tabela konkretnie pokazuje jakie składniki
cenotwórcze Wykonawca przyjął do oszacowania jaki będzie koszt wyprodukowania każdego z elementów, a następnie
ich montażu.
W ocenie Odwołującego, przedstawione wyjaśnienia są wystarczające dla wykazania rzetelności ceny oferty i
zadośćuczynienia wezwaniu. Wykonawca załączył również dowody w istotnym dla kalkulacji ceny zakresie. Odwołujący
wskazał, że celem dowodów jest potwierdzenie rzetelności kalkulacji, ale wówczas, gdy ta rzetelność rzeczywiście
może budzić wątpliwości, co zdaniem Odwołującego w przypadku tego etapu postępowania nie ma miejsca.
Ad zarzutu odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp
Zdaniem Odwołującego, Zamawiający w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty nie wskazał, jakie – jego zdaniem –
niezgodności zaistniały w ofercie Odwołującego i skąd wywodzi podstawę do odrzucenia oferty. Uzasadnienie faktyczne
odrzucenia jest w ocenie Odwołującego tak niezrozumiałe, nielogiczne i niespójne, że w praktyce trudno się do niego
odnieść. Odwołujący wskazał, że Zamawiający powołał się na postanowienia rozdziału XIV ust. 14 SW Z, z którego
wywodzi obowiązek załączenia do oferty kosztorysu ofertowego, a także na postanowienie rozdziału XVII SW S pkt. 3 i 4.
Według Odwołującego, z powyższych postanowień SW Z jednoznacznie wynika zatem, że przedmiary załączone przez
Zamawiającego do SW Z mają charakter jedynie pomocniczy, zaś podstawą do obliczenia ceny oferty jest zakres robót
wynikających z projektu budowlanego. Z tego względu trudno uznać za podstawę do odrzucenia oferty wskazaną przez
Zamawiającego okoliczność, że „występują różnice pomiędzy kosztorysem ofertowym, a przedmiarem udostępnionym
przez Zamawiającego na stronie postępowania w zakresie m.in. nazewnictwa, rodzaju zaproponowanych rozwiązań
technicznych, ilości itd.”.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający ani w wezwaniu, ani w informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego
Zamawiający nie wskazał w czym upatruje rzekomych rozbieżności, gdzie dokładnie widzi różnice w zakresie
nazewnictwa, rodzaju zaproponowanych rozwiązań technicznych, ilości itd. i dlaczego ewentualne różnice pomiędzy
przedmiarem a kosztorysem miałyby być nieprawidłowe, skoro przedmiar był tylko pomocniczy. Odwołujący podkreślił,
że wezwanie nie zostało w tym zakresie w żadnej mierze sprecyzowane. Takiego sprecyzowania Zamawiający, zdaniem
Odwołującego nie zawarł również w informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego. Mimo tego, w owej rzekomej
rozbieżności (której nie sprecyzowano ani w treści informacji o odrzuceniu ani w wezwaniu w trybie art. 223 ust. 1
ustawy Pzp), Zamawiający upatruje zaoferowania rozwiązania odmiennego niż wynikające z SW Z. Realnie,
Odwołującemu trudno jednak odgadnąć na czym ta odmienność miałaby polegać.
W odniesieniu do twierdzenia Zamawiającego, zgodnie z którym: „Wykonawca oświadczył, że konstrukcja
pływaków wykonana jest z polietylenu, nie są to rozwiązania konstrukcyjne jakie wskazał w SW Z Zamawiający –
konstrukcja pomostów powinna być stalowa”, Odwołujący wskazał, że jego zdaniem Zamawiający w tym zdaniu myli dwa
istotne pojęcia. Po pierwsze Zamawiający twierdzi, że Odwołujący stwierdził, że posiada konstrukcję pływaków z
polietylenu. Odwołujący podkreślił, że nigdzie - ani w ofercie, ani w wyjaśnieniach z dnia 4 maja 2024 roku, nie pada ze
strony Odwołującego sformułowanie „konstrukcja pływaków”. Odwołujący wskazał, że pojęcie konstrukcja odnosi się do
konstrukcji pomostu i podał, że Zamawiający wskazuje w swoich wymaganiach, że „ma ona być stalowa”. Odwołujący
przyznał że prawdą jest, że KONSTRUKCJA POMOSTU ma być wykonana ze stali i co do tego nie ma żadnych
wątpliwości - ani czytając opis przedmiotu zamówienia, ani ofertę Odwołującego, czy złożone wyjaśnienia. Odwołujący
wskazał na treść pkt. 5.2 projektu budowanego, z którego wywodzi, że pojęcie „konstrukcja” odnosi się do pomostu, a nie
do pływaków. Pływaki to elementy wypornościowe, których rolą jest utrzymywanie pomostu na powierzchni wody.
Odwołujący podkreślił, że z treści oferty Odwołującego – w poz. 1 kosztorysu załączonego do oferty wynika, że pomost
jest stalowy i jaką posiada wielkość – Odwołujący zaznaczył, że jest to cytat z przedmiaru załączonego do SW Z.
Odwołujący wskazał też na treść udzielonych przez siebie wyjaśnień i załączonego do nich kosztorysu oraz wskazał, że
z żadnego miejsca w ich treści nie wynika, że zaoferował pomost o innej konstrukcji niż stalowa.
Odwołujący podkreślił, że nie może być wątpliwości że co do konstrukcji pomostów dokumentacja postępowania
(tak jak to zostało przytoczone powyżej w pkt. 5.2 projektu budowlanego oraz w każdym innym dokumencie opisującym
przedmiot zamówienia) wskazuje, że: „Zaprojektowano pomost z segmentów prostokątnych, wykonany z modułów
pływających o konstrukcji stalowej, cynkowanej ogniowo wspartej na elementach wypornościowych z spienionego
polistyrenu”. Odwołujący podkreślił, że takie też rozwiązanie zostało zaoferowane przez Odwołującego.
Odnosząc się do twierdzenia Zamawiającego, zgodnie z którym: „Jak oświadczył Wykonawca rozwiązania
techniczne jakie deklaruje Wykonawca nie są rozwiązaniami równoważnymi.” Odwołujący wskazał, że podziela tą ocenę i
wyjaśnił, że zaoferował rozwiązania, które nie są rozwiązanymi równoważnymi. Odwołujący podkreślił, że są to
rozwiązania takie jak wynikają z SWZ. Ponadto Odwołujący zwrócił uwagę, że pojęcie równoważności wskazane w pkt. 3
rozdziału III SWZ odnosi się do wskazania w jakiejkolwiek części SWZ lub w jej załącznikach nazw własnych materiałów i
urządzeń, znaków towarowych, patentów i miejsca pochodzenia, odniesienia do norm, ocen technicznych, specyfikacji
technicznych i systemów referencji technicznych, o których mowa w art. 101 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 3 ustawy Pzp.
Odwołujący zwrócił uwagę, że w opisie przedmiotu zamówienia znajdującym się w tym postępowaniu nie zastosowano
żadnych nazw własnych, znaków towarowych, patentów, norm czy innych określeń definiujących konkretne rozwiązania
techniczne czy materiałowe, a zatem Wykonawca nie miał możliwości zaoferowania rozwiązania równoważnego i
żadnego takiego rozwiązania nie proponował.
Odnosząc się do oceny Zamawiającego, zgodnie z którą: „W wyjaśnieniach Wykonawca nie podał wymiarów
konstrukcji jedynie opisowo często używa zwrotu „odpowiednie”, np. profile zapewniające sztywność itd.”, Odwołujący
wskazał, że w wezwaniu skierowanym, przez Zamawiającego nie było żadnego żądania podania wymiarów profili dla
konstrukcji, stąd nie jest zrozumiałe skąd Odwołujący miał się domyślić, że takich informacji Zamawiający oczekuje.
Po drugie, Odwołujący wskazał, że ani w przedmiarze ani w żadnym miejscu SW Z nie ma takiej informacji, w
związku z czym trudno czynić zarzut, że takich informacji nie podaje Odwołujący. Odwołujący wyjaśnił, że jest
producentem pomostów od 20 lat i posiada na swoim koncie kilkanaście tego typu realizacji o łącznej powierzchni 10.000
m2 wybudowanych pomostów w takiej konstrukcji jak zaprojektowana. W związku z czym słowo odpowiednie to słowo
odnoszące się do tego, że pomost zostanie wykonany zgodnie z dokumentacją projektową. Poza tym Odwołujący
podkreślił, że wykonawca do realizacji dostaje projekt i na postawi tego projektu wykonuje zakres zamówienia.
Odnosząc się do twierdzenia Zamawiającego, zgodnie z którym „W wyjaśnieniach chodzi o konkrety poparte
rysunkami lub DTR. Zamawiający musi wiedzieć co kupuje, co zamawia. Rozwiązania techniczne zaproponowane przez
firmę Roto-Tech Sp. z o.o. ul. Kościelna 11/3, 05-500 Piaseczno są niezgodne z warunkami zamówienia, nie są takie
jakich wymagał Zamawiający w dokumentach zamówienia”, Odwołujący wskazał, że na podstawie powyższego, nie jest
tak naprawdę możliwe wywiedzenie tego, za co w istocie Odwołujący został odrzucony. Odwołujący wskazał, że jeśli
taką podstawą jest brak rysunków lub DTR w wyjaśnieniach, to w wyjaśnieniach nie znalazło się żądanie przedstawienia
rysunków lub DTR. Odwołujący wyjaśnił, że gdyby takie oczekiwanie Zamawiającego zostało przedstawione w treści
wezwania to Odwołujący przedłożyłby dokumenty zgodnie z oczekiwaniami Zamawiającego. Takiego żądania jednak nie
było, a żaden przepis prawa nie wymaga od wykonawcy z urzędu przedłożenia rysunków lub DTR w odpowiedzi na
wezwanie Zamawiającego. Ponadto Odwołujący zwrócił uwagę, że w ofercie wybranego Wykonawcy także brak jest
rysunków czy DTR, gdyż takie dokumenty nie były wymagane. Zgodnie z poglądem utrwalonym w orzecznictwie –
podstawą faktyczną odrzucenia oferty z powodu jej niezgodności jej treścią SW Z może być tylko rzeczywista treść
oferty, o ile nie odpowiada jasno określonym wymogom. Przy czym nie chodzi o jakiekolwiek wymogi Zamawiającego, ale
wymogi odnoszące się do ukształtowania przyszłego świadczenia – przedmiotu umowy. Podstawą odrzucenia oferty nie
mogą być jakiekolwiek wymogi, które nie mają bezpośredniego związku z treścią oferty rozumianą wąsko, jako zakres
przyszłego świadczenia. Dokonywanie przez Zamawiającego oceny złożonych ofert pod kątem spełniania wymagań co
do jakości, ilości, terminów i innych istotnych cech oferowanego świadczenia na podstawie wymagań, które nie zostały w
SW Z zapisane, nie wynikają z jej brzmienia, lecz jedynie hipotetycznie mogłyby być z niej wyinterpretowane, jest
niezgodne z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, ale również stanowi naruszenie podstawowych zasad udzielania zamówień
publicznych, wyrażonych w art. 16 ustawy Pzp czyli przejrzystości, równego traktowania wykonawców oraz uczciwej
konkurencji (KIO 2084/19).
Odwołujący podkreślił, że złożył ofertę zgodną z wymaganiami SW Z – oświadczając w formularzu ofertowym, że
zapoznał z treścią SW Z, umową, oraz opisem przedmiotu zamówienia. Odwołujący wyjaśnił, że zaoferował pomost
modułowy, pływający o wymiarach 12 x 2,4 m, o konstrukcji stalowej z profili ocynkowanych ogniowo, elementami
wypornościowymi – pływakami, wypełnionymi polistyrenem, którego pokład będzie wykonany z desek ryflowanych
impregnowanych ciśnieniowo wraz z Y-bomami trapem, barierką, kompletem kotwicznym oraz usługami związanymi z
dostarczeniem, zamontowaniem i uporządkowaniem terenu. Zdaniem Odwołującego, Zamawiający nie ma jakichkolwiek
argumentów za rzekomą niezgodnością treści oferty Odwołującego z treścią wymagań Zamawiającego. Zamawiający
nie podał takich argumentów również w treści uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego, co czyni informację o
odrzuceniu wadliwą z punktu widzenia brzmienia art. 253 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp. Zdaniem Odwołującego, w ślad za
orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej (np. wyrok KIO 593/23) - to na podstawie informacji przekazanej zgodnie z
art. 253 ust. 1 pkt 2 ww. ustawy Pzp, Wykonawca po pierwsze podejmuje decyzję, czy skorzystać ze środków ochrony
prawnej, a po drugie – jakie zarzuty sformułować w odwołaniu i w jaki sposób polemizować ze stanowiskiem
Zamawiającego. Uzasadnienie faktyczne zawiadomienia o odrzuceniu oferty powinno wyczerpująco obrazować, jakie
przyczyny legły u podstaw decyzji Zamawiającego, tak aby Wykonawca, gdy oceny Zamawiającego nie podziela, mógł
się do wskazanych przez Zamawiającego uchybień ustosunkować. W związku z powyższym zasadność zarzutów
odwołania kwestionujących czynność odrzucenia oferty może być oceniana w zakresie tych okoliczności, które zostały
przez Zamawiającego przedstawione jako uzasadniające odrzucenie oferty. Odwołujący przypomniał, że sporządzenie
uzasadnienia faktycznego i prawnego odrzucenia oferty jest obowiązkiem Zamawiającego, wynikającym z art. 253 ust. 1
pkt 2 ustawy Pzp. Uzasadnienie faktyczne odrzucenia oferty powinno wyczerpująco obrazować, jakie przyczyny legły u
podstaw decyzji Zamawiającego, tak aby Wykonawca, gdy oceny Zamawiającego nie podziela, mógł się do wskazanych
uchybień ustosunkować. W ocenie Odwołującego w przypadku tego odrzucenia trudno odnieść się do jakichkolwiek
zarzutów, bowiem zdaniem Odwołującego nie zostały one w ogóle wskazane.
W złożonej pismem z 18 czerwca 2024 r. odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w
całości, przedstawiając uzasadnienie swojego stanowiska.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z
przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron złożone na piśmie i
podane do protokołu rozprawy ustaliła, co następuje.
Odwołującemu zgodnie z treścią w art. 505 ustawy Pzp przysługują środki ochrony prawnej, ponieważ jest
wykonawcą biorącym udział w postępowaniu o to zamówienie publiczne.
Do przedmiotowego postępowania odwoławczego żaden wykonawca nie zgłosił przystąpienia w charakterze
uczestnika postępowania.
Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555 ustawy Pzp), podtrzymanych na
rozprawie z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając
przedmiotowe odwołanie Izba miała na uwadze treść akt postępowania (§8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w
sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z
2020 r. poz. 2453). Izba przy rozpoznaniu sprawy miała na uwadze ponadto stanowiska Stron zaprezentowane w
odwołaniu i w odpowiedzi na odwołanie jak i podczas rozprawy oraz złożone dowody.
Izba ustaliła następujące okoliczności faktyczne jako istotne dla rozstrzygnięcia sprawy.
Na podstawie treści specyfikacji warunków zamówienia (dalej: „SW Z”), Izba ustaliła, że w rozdziale III zawarty został opis
przedmiotu zamówienia o następującej treści:
„Przedmiot zamówienia obejmuje dostawę i montaż pomostów pływających z kotwieniem w betonowym nabrzeżu.
Zaprojektowano pomost z segmentów prostokątnych, wykonany z modułów pływających o konstrukcji stalowej,
cynkowanej ogniowo wspartej na elementach wypornościowych z spienionego polistyrenu. Pokład pomostu przewidziano
wykonać z desek impregnowanych ciśnieniowo. Wskazane do zastosowania materiały na dylinę pomostów będą
ryflowane. Pokład pomostu przewidziano przymocować do legarów wkrętami ze stali nierdzewnej.
Pomost zaprojektowano z 3 modułów stalowych o wymiarach 12,1 x 2,4 x 0,58 m.
Łączna długość głównego pomostu wraz z łącznikami wyniesie 36,7 m. Do pomostu głównego przymocowane zostaną 2
pomosty cumownicze o długości 6,0 m i szerokości 60 cm oraz 2 odnogi cumownicze (bez pokładu) o długości 6,0 m.
Należy przewidzieć 8 kotew cumowniczych typu knagi. Poszczególne moduły konstrukcji pomostu przewiduje się
połączyć ze sobą za pomocą elastycznych złączy śrubowo-gumowych. Dla zapewnienia bezpieczeństwa przewidziano
całość konstrukcji pomostu ograniczyć barierką stalową ocynkowaną z liną poręczową (należy umożliwić wejście – typu
furtka na pomosty cumownicze bez pokładu mocowane do pomostu głównego po stronie barierki). Dodatkowo przewiduje
się zamontowanie drabinek stalowych ocynkowanych oraz knag cumowniczych. Pomost przewiduje się zakotwić za
pomocą kotwic martwych połączonych z pomostem atestowanym cynkowanym łańcuchem kotwicznym lub w inny
możliwy sposób dostępny na rynku.
Dla zapewniania komunikacji pomiędzy brzegiem a dyliną pomostu przewiduje się zastosowanie trapu o konstrukcji
stalowej ocynkowanej z dyliną o długości 4,0 m i szerokości 2,0 m.
Zmontowany pomost przetransportowany zostanie po wodzie w miejsce wbudowania i przy pomocy zespołu nurków
przewiduje się rozmieszczenie pod wodą kotw martwych z odpowiednim naciągiem łańcuchów.
Dane techniczne:
- szerokość pomostu głównego - 2,4 m;
- długość części o szerokości 2,4 m wraz z łącznikami między pomostami 0,2 m - 36,7 m;
- segment o wymiarach 12,1 x 2,4 x 0,58 m - 3,0 szt.;
- trap o wymiarach 4 x 2 m - 1 szt.;
- pomost cumowniczy długości 6m szer. 0,6m - 2 szt.
- odnoga cumownicza L-6m (bez pokładu) - 2 szt.
- powierzchnia akwenu niezbędnego do cumowania jednostek 192 m²,
- powierzchnia akwenu stanowiącego drogę podejścia do cumowania ok. 70 m².
Kody CPV:
34515000-0 Konstrukcje pływające
45242000-5 Budowa infrastruktury wypoczynkowej na terenach nadwodnych
Szczegółowy zakres zadania opisany został w dokumentacji projektowej stanowiącej załącznik nr 1 do SW Z i obejmuje
także wszelkie prace nie określone wprost w tych dokumentach, lecz bez których nie można wykonać zamówienia.”.
Zgodnie z projektem architektoniczno – budowlanym pkt 5.2 „Konstrukcja pomostu pływającego”:
„Zaprojektowano pomost z segmentów prostokątnych, wykonany z modułów pływających o konstrukcji stalowej,
cynkowanej ogniowo wspartej na elementach wypornościowych z spienionego polistyrenu. Pokład pomostu przewidziano
wykonać z desek impregnowanych ciśnieniowo. Wskazane do zastawania materiały na dylinę pomostów będą ryflowane.
Pokład pomostu przewidziano przymocować do legarów wkrętami ze stali nierdzewnej.
Pomost zaprojektowano z modułów stalowych o wymiarach 12,1 x 2,4 x 0,58 m.
Elementy składowe:
- Konstrukcja stalowa ocynkowana ogniowo łączona z modułów o wymiarach:
szerokość 2,4 m,
długość 3m
- elementy wypornościowe
- pływak ze spienionego polistyrenu
- pokład; deska sosnowa klasa 2, sortowana, ryflowana, impregnowanym ciśnieniowo
- listwa odbojowa, deska sosnowa impregnowana ciśnieniowo
Poszczególne moduły konstrukcji pomostu przewiduje się połączyć ze sobą za pomocą elastycznych złączy
śrubowo-gumowych.
Dla zapewniania komunikacji pomiędzy brzegiem a dyliną pomostu przewiduje się zastosowanie trapów na wejściu
i zejściu o konstrukcji stalowej ocynkowanej z dylina dostosowaną do wymagań Zamawiającego.
Dla zapewnienia bezpieczeństwa przewidziano całość konstrukcji pomostu ograniczyć barierką stalową
ocynkowaną z liną poręczową. Dodatkowo przewiduje się zamontowanie drabinek stalowych ocynkowanych oraz knag
cumowniczych.
Dla zapewnienia stabilności pomostu przewiduje się jego zakotwienie za pomocą kotwic martwych połączonych z
pomostem atestowanym cynkowanym łańcuchem kotwicznym lub w inny możliwy sposób dostępny na rynku.
Po zakończeniu prac należy uporządkować teren budowy, poprzez ewentualne usunięcie resztek materiałów oraz
nadwyżek mas ziemnych.
Zmontowany pomost przetransportowany zostanie po wodzie w miejsce wbudowania i przy pomocy zespołu
nurków przewiduje się rozmieszczenie pod wodą kotw martwych z odpowiednim naciągiem łańcuchów.
Szczegóły rozwiązań pomostu przedstawiono na Planie zagospodarowania terenu zał. rys. II/2 oraz rysunkach
ogólnych pomostu – rzut z góry i przekroje zał. rys. II/3”.
Analogiczny opis został zamieszczony w pkt 8.2 operatu wodnoprawnego.
Jak wynika z treści rozdziału III pkt 3 SW Z, Zamawiający zawarł następujący opis w zakresie możliwości
zaoferowania rozwiązań równoważnych: „Jeżeli w jakiejkolwiek części SW Z lub w jej załącznikach wskazano nazwy
własne materiałów i urządzeń, znaki towarowe, patenty i miejsce pochodzenia, należy przyjąć, że są one uzasadnione
specyfiką przedmiotu zamówienia i mają na celu jedynie wskazanie minimalnych wymagań w zakresie jakości i
parametrów przedmiotu zamówienia, z uwagi na brak innych dostatecznie dokładnych określeń, które pozwalałyby opisać
przedmiot zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący. Zamawiający dopuszcza przy realizacji zamówienia
zastosowanie urządzeń i materiałów równoważnych co do jakości i surowców użytych do ich wykonania do materiałów i
urządzeń podanych w dokumentacji projektowej pod warunkiem ich zatwierdzenia przez Zamawiającego oraz opinii
nadzoru autorskiego. Materiały, wyposażenie i urządzenia równoważne do tych wskazanych w dokumentacji projektowej
muszą być tych samych lub lepszych standardów materiałowych, technicznych, technologicznych i jakościowych, oraz
odpowiednich norm produkcyjnych obowiązujących w danym zakresie, ponadto zamienne materiały, wyposażenie i
urządzenia przyjęte do wyceny:
– winny spełniać funkcję, jakiej mają służyć,
- winny być dopasowane do pozostałych urządzeń, tak aby zespół urządzeń dawał zamierzony (zaprojektowany) efekt, nie
mogą wpływać na zmianę rodzaju i zakres robót budowlanych.
Wykonawca, który powołuje się na rozwiązania równoważne opisywane powyżej przez Zamawiającego, jest zobowiązany
wykazać w ofercie, że oferowane przez niego roboty budowlane, materiały, wyposażenie oraz urządzenia spełniają
wymagania określone przez Zamawiającego.
Opisując przedmiot zamówienia przez odniesienie do norm, ocen technicznych, specyfikacji technicznych i systemów
referencji technicznych, o których mowa w art. 101 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 3 PZP, Zamawiający dopuszcza rozwiązania
równoważne z opisywanym. W przypadku gdy opis przedmiotu zamówienia odnosi się do norm, ocen technicznych,
specyfikacji technicznych i systemów referencji technicznych, o których mowa w art. 101 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 3 PZP,
zamawiający nie odrzuci oferty tylko dlatego, że oferowane roboty budowlane, dostawy lub usługi nie są zgodne z
normami, ocenami technicznymi, specyfikacjami technicznymi i systemami referencji technicznych, do których opis
przedmiotu zamówienia się odnosi, pod warunkiem że wykonawca udowodni w ofercie, w szczególności za pomocą
przedmiotowych środków dowodowych, o których mowa w art. 104-107 PZP, że proponowane rozwiązania w
równoważnym stopniu spełniają wymagania określone w opisie przedmiotu zamówienia – w tym w dokumentach
zamówienia.
Zamawiający dopuszcza rozwiązania równoważne z opisywanym (nie znaczy, że identyczne z opisywanym), a więc
przykładowo takie, które spełniają te same funkcje przy zastosowaniu innej technologii. W takiej sytuacji w celu wykazania
równoważności Zamawiający wymaga złożenia stosownych dokumentów takich jak deklaracje zgodności, aprobaty
techniczne, atesty, certyfikaty, karty techniczne, projekty warsztatowe czy wykonawcze, itp. lub innych dokumentów
potwierdzających spełnienie wymagań wskazanych w SWZ, których wybór leży po stronie Wykonawcy.
Wykazanie równoważności polega na tym, że umożliwia uzyskanie efektu założonego przez Zamawiającego za pomocą
innych rozwiązań technicznych.
W przypadku użycia w SW Z lub załącznikach odniesień do norm, europejskich ocen technicznych, aprobat, specyfikacji
technicznych i systemów referencji technicznych, Zamawiający dopuszcza rozwiązania równoważne z opisywanym. W
przypadku, gdy w SW Z lub załącznikach zostały użyte znaki towarowe, oznacza to, że są podane przykładowo i określają
jedynie minimalne oczekiwane parametry jakościowe oraz wymagany standard. Wykonawca może zastosować materiały
lub urządzenia równoważne, lecz o parametrach technicznych i jakościowych podobnych lub lepszych.
Użycie w SW Z lub załącznikach oznakowania oznacza, że Zamawiający akceptuje także wszystkie inne oznakowania
potwierdzające, że dane roboty budowlane, dostawy lub usługi spełniają równoważne wymagania. W przypadku, gdy
Wykonawca z przyczyn od niego niezależnych nie może uzyskać określonego przez Zamawiającego oznakowania lub
oznakowania potwierdzającego, że roboty budowlane, dostawy lub usługi, materiały czy też urządzenia spełniają
równoważne wymagania, Zamawiający w terminie przez siebie wyznaczonym akceptuje inne odpowiednie środki
dowodowe, w szczególności dokumentację techniczną producenta, o ile dany Wykonawca udowodni, że roboty
budowlane, dostawy lub usługi, itd. które mają zostać przez niego wykonane, spełniają wymagania określonego
oznakowania lub określone wymagania wskazane przez Zamawiającego.
Użycie w SW Z lub załącznikach wymogu posiadania certyfikatu wydanego przez jednostkę oceniającą zgodność lub
sprawozdania z badań przeprowadzonych przez tę jednostkę jako środka dowodowego potwierdzającego zgodność z
wymaganiami lub cechami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia, kryteriach oceny ofert lub warunkach realizacji
zamówienia oznacza, że Zamawiający akceptuje również certyfikaty wydane przez inne równoważne jednostki oceniające
zgodność. Zamawiający akceptuje także inne odpowiednie środki dowodowe, w szczególności dokumentację techniczną
producenta, w przypadku gdy dany Wykonawca nie ma ani dostępu do certyfikatów lub sprawozdań z badań, ani
możliwości ich uzyskania w odpowiednim terminie, o ile ten brak dostępu nie może być przypisany danemu Wykonawcy,
oraz pod warunkiem że dany Wykonawca udowodni, że wykonywane przez niego roboty budowlane, dostawy lub usługi
spełniają wymogi lub kryteria określone w opisie przedmiotu zamówienia, kryteriach oceny ofert lub warunkach realizacji
zamówienia.
Jeżeli Zamawiający żąda złożenia przedmiotowych środków dowodowych, wykonawca składa je wraz z ofertą. Dotyczy to
wyłącznie tych przedmiotowych środków dowodowych jakie Wykonawca składa na potwierdzenie, iż przedstawione przez
niego rozwiązania mogą być uznane za rozwiązania równoważne. Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień
dotyczących treści przedmiotowych środków dowodowych.
Przy doborze materiałów równoważnych Wykonawca zobowiązany jest zapewnić również osiągnięcie wskaźników
określonych w opisie przedmiotu zamówienia. Na Wykonawcy spoczywa ciężar wskazania „równoważności”.”.
Jak wynika z rozdziału IV SWZ, zamówienie należało wykonać najpóźniej do 14 czerwca 2024 r.
Ponadto, w rozdziale XVII SW Z wskazano, że łączna cena ofertowa brutto musi uwzględniać wszystkie koszty związane
z realizacją przedmiotu zamówienia zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia, tj. dokumentacją projektową oraz
projektowanymi postanowieniami umowy – wór umowy - załącznik nr 10 do SW Z. Zamawiający wskazał też:„Cena za
wykonanie przedmiotu zamówienia jest ceną ryczałtową. Z tego względu cena oferty musi zawierać wszelkie koszty
niezbędne do zrealizowania zamówienia wynikające z dokumentacji projektowej, jak również koszty w nich nieujęte, a bez
których nie można wykonać zamówienia. Przedmiar robót – zał. nr 9 załączono do SW Z w celu ułatwienia Wykonawcom
przygotowania oferty, lecz ma on wyłącznie pomocniczy charakter, co oznacza, że podstawą kalkulacji ceny ofertowej,
odbiorów oraz rozliczeń pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą jest zakres robót wynikający z projektu budowlanego.”.
W rozdziale XIV pkt 14 SWZ wskazano, że ofertę należy złożyć wraz z następującymi załącznikami:
·Oferta cenowa zgodna z załączonym drukiem „formularza oferty” – załącznik Nr 3 do SW Z, która zawiera cenę
wyliczoną w sposób opisany w rozdziale XVII SWZ.
·Oświadczenie, o których mowa w rozdziale V ust. 1 SW Z(załącznik nr 4 do SW Z) oraz oświadczenie, o których
mowa w rozdziale VI ust. 5 i 7 SWZ (załącznik nr 4a do SWZ)
·Pełnomocnictwo - Jeżeli oferta wraz z oświadczeniami składana jest przez pełnomocnika należy do oferty załączyć
pełnomocnictwo upoważniające pełnomocnika do tej czynności.
·Wykonawca, który polega na zasobach innych podmiotów składa wraz z ofertą oświadczenie podmiotu o
udostępnieniu zasobów wskazujące na okoliczności opisane w rozdziale V SW Z (załącznik nr 5 do SW Z).
Ponadto wraz ofertą należy załączyć oświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby potwierdzające brak
podstaw wykluczenia tego podmiotu i spełnienie przez ten podmiot warunków udziału w postępowaniu w zakresie
jakim wykonawca powołuje się na jego zasoby (załącznik nr 4b do SWZ).
·Kosztorys ofertowy.
·Uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa – jeśli dotyczy.
·Pełnomocnictwo dla pełnomocnika do reprezentowania w postępowaniu Wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia - dotyczy ofert składanych przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia;
·Oświadczenie Wykonawcy o niepodlegania wykluczeniu z postępowania i spełnieniu warunków udziału w
postępowaniu - wzór oświadczenia stanowi Załącznik nr 4 do SW Z. W przypadku wspólnego ubiegania się o
zamówienie przez Wykonawców, niniejsze oświadczenie składa każdy z Wykonawców;
·Załącznik nr 4a - w przypadku wspólnego ubiegania się o zamówienie przez Wykonawców, niniejsze oświadczenie
składa każdy z Wykonawców.
·Oświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby potwierdzające brak podstaw wykluczenia tego podmiotu i
spełnienie przez ten podmiot warunków udziału w postępowaniu w zakresie jakim wykonawca powołuje się na
jego zasoby - wzór oświadczenia stanowi Załącznik nr 4b do SWZ.
W postępowaniu złożone zostały 4 oferty.
Pismem z 29 kwietnia 2024 r. Zamawiający zwrócił się do Odwołującego w trybie art. 224 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp
w zw. z art. 224 ust. 3 ustawy Pzp do wyjaśnienia, w tym do złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu
w szczególności w zakresie wskazanym w treści art. 224 ust. 3 ustawy Pzp pkt 1 – 7. Zamawiający w treści wezwania
pogrubił takie wyrażenia jak „metody budowy” oraz „wybrane rozwiązania techniczne”.
Ponadto, druga część powyższego wezwania skierowana została w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający
wskazał m.in.: „(…) Zamawiający wzywa Wykonawcę do złożenia wyjaśnień w terminie do dnia 08.05.2024 r. odnośnie
składników zawartych w kosztorysie ofertowym. Występują różnice pomiędzy kosztorysem ofertowym, a przedmiarem
udostępnionym przez Zamawiającego na stronie postępowania w zakresie m.in. nazewnictwa, rodzaju zaproponowanych
rozwiązań technicznych, ilości, itd. W związku z powyższym należy wyjaśnić Zamawiającemu tę kwestię. Ponadto należy
wyjaśnić, czy wynikłe rozbieżności wynikają z zastosowania przez Wykonawcę rozwiązań równoważnych. W przypadku
zastosowania rozwiązań równoważnych należy dołączyć stosowne dokumenty, o których jest mowa w SWZ.”.
Wzór kosztorysu nie stanowił załącznika do SW Z, co zostało dodatkowo potwierdzone przez Zamawiającego w
odpowiedzi na pytania do SWZ z 10 kwietnia 2024 r. (vide odpowiedź na pytanie nr 4).
W odpowiedzi na powyższe wezwanie, Odwołujący złożył wyjaśnienia pismem z 4 maja 2024 r., wraz z załącznikiem –
tabelą nr 1 zawierającą kalkulację oferty. Z wyjaśnień przedstawionych przez Odwołującego wynika, że:
·„(…) jako element wypornościowy stosujemy pływaki polietylenowe wypełnione spienionym polistyrenem. Pływak taki
ma bardzo dużą wytrzymałość na uderzenia, jest odporny na działanie czynników atmosferycznych i nie koroduje
więc jest trwały i nie wymaga konserwacji. Dodatkowo polietylen jest tworzywem w 100% przetwarzalnym więc
niemal obojętnym dla środowiska. Co istotne polietylen nie chłonie wody, jest całkowicie nienasiąkliwy więc
doskonale chroni polistyren, który w kontakcie bezpośrednim z wodą traci swoje właściwości. Z konstrukcyjnego
punktu widzenia bardzo ważne jest, aby elementy trwale zanurzone w wodzie (wypornościowe) nie podlegały
korozji, dlatego nie używamy blach stalowych do budowy komór wypornościowych, które wypełniane są
polistyrenem. Takie rozwiązanie jest nietrwałe, bo stal nawet dobrze ocynkowana zawsze narażona jest na ryzyko
korozji w przypadku uszkodzenia powłok antykorozyjnych. Należy zauważyć, że takie konstrukcje stalowe są
bardzo trudne w konserwacji, gdyż powłoki ochronne należy nakładać z zewnątrz jak i w wewnątrz co często jest
nie wykonalne albo wiąże się ze znacznymi nakładami. Istotne jest również obciążenie dla środowiska jakie niesie
za sobą nakładanie powłok galwanicznych (ciążka chemia).”
·(…) rama nośna wykonana z profili spawanych ocynkowanych ogniowo. Jest to efektywny kompromis między ceną,
trwałością i ekologią. Rama taka jest trwała, bo żaden element stalowy nie jest zanurzony w wodzie. Wytrzymałość
ramy zależy od prawidłowego wykonania konstrukcji oraz odpowiedniego doboru przekrojów tak by nie była zbyt
wiotka. Na ramie oparte są deski ryflowane, które powinny być selekcjonowane i impregnowane ciśnieniowo.”
·„Pomost pływający mocowany jest do dna za pomocą martwych kotwic i łańcuchów. Ważne, aby kotwice miały
kształt ułatwiający klinowanie się na dnie (niekorzystne są obłe, okrągłe kształty) oraz aby umieszczenie kotwic
było odpowiednio daleko od pomostu tak by łańcuchy kotwiczne pracowały na odpowiednim kącie.”
·„Do konstrukcji pomostu przymocowane są wysięgniki cumownicze zwane Y-bomami, które znakomicie poprawiają
komfort cumujących jednostek pływających. Istotne jest, aby wysięgniki były wykonane z odpowiednich profili
stalowych, które zapewnią odpowiednią sztywność.”
Ponadto, Odwołujący wskazał, że „Powyższy opis metod budowy i wybranych rozwiązań technicznych ma na celu
pokazanie źródeł kosztów stanowiących podstawę do sporządzenia rzetelnej oferty. Szczegółowo koszty wykonania
przedmiotowego pomostu przedstawia Tabela nr 1, w której ujęto składniki kosztów z podziałem na produkcje warsztatową
w naszym zakładzie produkcyjnym oraz prace na terenie inwestycji, czyli właściwy montaż pomostu. Materiały
odzwierciedlają realne ilości zużytych surowców oraz aktualne ceny rynkowe produktów. Robocizna określa realne
nakłady roboczogodzin na wykonanie poszczególnych elementów a stawka godzinowa przyjęta jest według średniej stawki
kalkulacyjnej obowiązującej w naszej spółce, która jest o 14 złotych wyższa od najniższej stawki krajowej. Do kalkulacji
przyjęto również koszty użytych maszyn według realnego czasu wykorzystania z tym, że stawki ujęte są w dwóch
grupach: maszyny główne do przetwórstwa tworzyw (stawka 200 zł/1h) i narzędzia pomocnicze (stawka 100 zł/1h). Cena
złożonej oferty uwzględnia zysk w wysokości 25%.”.
Dodatkowo Odwołujący wskazał w treści wyjaśnień, że „Zamawiający wymagał złożenia kosztorysu ofertowego i z
niego miała wynikać cena ofertowa. Z SW Z nie wynikała konieczność sporządzenia kosztorysu ofertowego na bazie
przedmiaru, a przedmiar „załączono do SW Z w celu ułatwienia Wykonawcom przygotowania oferty, lecz ma on wyłącznie
pomocniczy charakter”. Wobec tego Wykonawca sporządził kosztorys ofertowy według swojego uznania. Sporządzona
Kalkulacja cenowa stanowiąca załącznik nr 1 do niniejszego pisma, w celu rozwiania wszelkich wątpliwości, uwzględnia
zarówno pozycje przedmiarowe (przedmiaru udostępnionego przez Zamawiającego) oraz odpowiadające im pozycje z
kosztorysu ofertowego wykonawcy złożonego z ofertą. Różnice pomiędzy złożonym kosztorysem ofertowym a
przedmiarem udostępnionym przez Zamawiającego nie wynikają z zastosowania rozwiązań równoważnych.”.
17 maja 2024 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej i odrzuceniu ofert.
Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 224 ust. 6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp jako
zawierającą rażąco niską cenę oraz na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp jako niezgodną z warunkami
zamówienia. W zakresie pierwszej podstawy odrzucenia, Zamawiający podał następujące uzasadnienie prawne.
„Odnosząc się do treści wyjaśnień to są one w ocenie Zamawiającego dość ogólne. Firma nie załączyła dokumentów,
które stanowiłyby poparcie wyjaśnień Wykonawcy i które w sposób jasny i wyczerpujący wyjaśniałyby kalkulację ceny
oferty. Pismo Wykonawcy, jak i kalkulacja ceny załączona do w/w pisma w ocenie Zamawiającego nie wyjaśnia w sposób
bezdyskusyjny i kompleksowy cenę oferty. Ponadto Wykonawca nie odniósł się do wszystkich kwestii wskazanych w
wezwaniu z 29.04.2024 r. (…) Wykonawca nie odniósł się do pkt 3, 5, 6, a do pkt 1, 2 odniósł się w ocenie Zamawiającego
w sposób niewystarczający”.
W zakresie drugiej postawy wykluczenia, Zamawiający wskazał: „Wykonawca oświadczył, że konstrukcja pływaków
wykonana jest z polietylenu, nie są to rozwiązania konstrukcyjne jakie wskazał w SW Z Zamawiający – konstrukcja
pomostów powinna na być stalowa. Rodzaj konstrukcji pomostów wskazano w Specyfikacji warunków zamówienia oraz
w dokumentacji projektowej załączonej na stronie postępowania. Jak oświadczył Wykonawca rozwiązania techniczne
jakie deklaruje Wykonawca nie są rozwiązaniami równoważnymi. W wyjaśnieniach Wykonawca nie podał wymiarów
konstrukcji jedynie opisowo używa zwrotu „odpowiednie”, np. profile zapewniające sztywność. W wyjaśnieniach chodzi o
konkrety poparte rysunkami lub DTR. Zamawiający musi wiedzieć co kupuje, co zamawia. (…)”.
Izba zważyła co następuje.
W ocenie Izby odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. W tym miejscu Izba wskazuje, że ocenie Izby podlega
skarżona czynność z 17 maja 2024 r. w zakresie w jakim odnosi się do oferty Odwołującego, w granicach zarzutów
podniesionych w odwołaniu. Tym samym stanowisko wykraczające ponad argumentację wskazaną w uzasadnieniu
czynności z 17 maja 2024 r. podobnie jak stanowisko wykraczające poza zarzuty odwołania, nie mogło być przez Izbę
brane pod uwagę. Odnosząc się natomiast do argumentacji wskazanej we wstępnej części odpowiedzi na odwołanie co
do planów Zamawiającego odnoszących się unieważnienia postępowania, Izba wskazuje, że okoliczności te nie miały
znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. Na dzień rozprawy postępowanie nie zostało przez Zamawiającego unieważnione,
stąd też stanowisko wskazane w odpowiedzi na odwołanie nie mogło mieć wpływu dla rozpoznania sprawy.
Zarzut niezasadnego odrzucenia oferty Odwołującego z uwagi na to, że zawiera rażąco niską cenę, okazał się
zasadny, biorąc pod uwagę powody podane przez Zamawiającego w uzasadnieniu z 17 maja 2004 r. W ocenie Izby
mając na uwadze treść skierowanego do Odwołującego wezwania, a także podstawy odrzucenia podane uzasadnieniu
informacji z 17 maja 2024 r., nie sposób uznać aby Zamawiający wykazał, że zaszły przesłanki do zastosowania
omawianej podstawy odrzucenia oferty Odwołującego. Zdaniem Izby podana przez Zamawiającego argumentacja nie ma
oparcia w okolicznościach sprawy. Przedmiotem zamówienia jest dostawa, Odwołujący jest producentem
zaoferowanego rozwiązania, stąd też wiarygodne jest w ocenie Izby stanowisko, zgodnie z którym ma inne możliwości
wykonania zamówienia, w tym ponosi inne koszty niż podmiot, który nie ma statusu producenta.
W ocenie Izby nie sposób również uznać, aby udzielone przez Odwołującego wyjaśnienia, w tym przedstawiony
dowód, nie były adekwatne do skierowanego do niego wezwania.
Odnosząc się do argumentacji przedstawionej w uzasadnieniu czynności z 17 maja 2024 r., w ocenie Izby,
Zamawiający podszedł do oceny złożonych mu wyjaśnień nad wyraz formalnie. Izba nie przeczy, że wyjaśnienia należy
zbadać również pod względem formalnym, niemniej jednak formalizm nie może przysłaniać merytorycznego aspektu
oceny.
Przedmiotem tego zamówienia jest dostawa, wobec czego, Izba ma na uwadze że inaczej mogą być wyjaśniane
kwestie wskazane w pkt 4 i 6 wezwania (tym bardziej, że ustawodawca w przypadku zamówienia na dostawy nie
nakazuje wyjaśniania tego zakresu), niż w przypadku zamówień na usługi czy roboty budowlane. Ponadto, nie sposób
pominąć, że konstrukcja wezwania, rzeczywiście może sugerować, że Zamawiający najbardziej był zainteresowany
wyjaśnieniem metod budowy i wybranymi rozwiązaniami technicznymi i ta część wyjaśnień złożonych przez
Odwołującego jest najbardziej rozbudowana. Izba uznała również w okolicznościach tej sprawy zasadne stanowisko
Odwołującego co do samej treści uzasadnienia czynności Zamawiającego z 17 maja 2024 r. Uzasadnienie jest w tym
zakresie bardzo lakoniczne i ogólne. Zamawiający zwraca uwagę na brak dokumentów i dowodów ale jednocześnie nie
precyzuje, jakich dokumentów brakuje. Tymczasem Odwołujący załączył szczegółową kalkulację i nie jest dla Izby jasne,
na podstawie uzasadnienia z 17 maja 2024 r. z jakich powodów dowód ten nie jest dla Zamawiającego wystarczający.
Natomiast twierdzenie o tym, że Zamawiający nie odniósł się do wszystkich kwestii wskazanych w wezwaniu, jest w
ocenie Izby przejawem skrajnie formalistycznego podejścia, w szczególności, że treść skierowanego wezwania nie
uwzględnia, że wyjaśnieniu podlega cena za dostawę, a nie cena za usługi czy roboty budowlane. Ponadto, w treści
odwołania Odwołujący podniósł, że odniósł się do wszystkich punktów wskazanych w wezwaniu – jeśli go dotyczyły i w
ocenie Izby wskazane na stronach 6 i 7 uzasadnienia odwołania stanowisko w tym zakresie zasługuje na uwzględnienie.
Reasumując powyższe, stwierdzić należy, że w uzasadnieniu czynności z 17 maja 2024 r. Zamawiający nie
zdołał wykazać, że podane przez niego powody w okolicznościach tej sprawy uzasadniały zastosowanie podstawy
odrzucenia wskazanej w art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp z zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp.
Mając na uwadze powyższe, w ocenie Izby w okolicznościach tej sprawy potwierdził się zarzut naruszenia przez
Zamawiającego art. 224 ust. 6 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. Nie mogło to jednak przesądzić o
uwzględnieniu odwołania z uwagi na treść art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie
w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. Z uwagi na to, że
zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp nie potwierdził się, o czym mowa niżej, odwołanie nie mogło zostać
uwzględnione z uwagi na potwierdzenie się zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp.
Nie potwierdził się natomiast zarzut naruszenia art. 253 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.
Odwołujący w uzasadnieniu odwołania argumentował, że uzasadnienie czynności z 17 maja 2024 r. w omawianym
zakresie jest niezrozumiałe, nielogiczne i niespójne, a Zamawiający nie wykazał z czego wywodzi niezgodność treści
oferty Odwołującego z warunkami zamówienia. Izba w tym miejscu zastrzega, że częściowo podziela argumentację
Odwołującego o czym mowa będzie w dalszej części uzasadnienia. Niemniej jednak mimo mankamentów uzasadnienia
czynności z 17 maja 2024 r. Zamawiającemu udało się wykazać, że oferta Odwołującego jest niezgodna z dokumentami
zamówienia.
W pierwszej kolejności Odwołujący wskazał na twierdzenie „Występują różnice pomiędzy kosztorysem
ofertowym, a przedmiarem udostępnionym przez Zamawiającego” i wyjaśnił, że pojawiło się ono również w wezwaniu z
29 kwietnia 2024 r. Odwołujący podniósł, że Zamawiający nie wykazał o jakie różnice chodzi.
Stanowisko Odwołującego w tym zakresie jest zasadne. Z treści uzasadnienia czynności z 17 maja 2024 r. nie
sposób dowiedzieć się o jakie różnice w zakresie nazewnictwa, rodzaju zaproponowanych rozwiązań technicznych czy
ilości chodzi Zamawiającemu. Żadne takie różnice literalnie w treści tego uzasadnienia nie zostały przez Zamawiającego
podane.
Odnosząc się z kolei do kwestii braku dokumentacji DTR, Izba podziela stanowisko Odwołującego wskazane w
odwołaniu, że wezwanie z 29 kwietnia 2024 r nie zawierało żądania przedstawienia dokumentacji. Zamawiający
jednocześnie przyjął stanowisko Odwołującego, że zaoferowany przez niego pomost nie stanowi rozwiązania
równoważnego.
Następnie w uzasadnieniu, Zamawiający powołał się na fragment zawarty w rozdziale III SW Z, z którego
Zamawiający wywiódł, że konstrukcja pomostu powinna być stalowa. Zamawiający wskazał, że w wyjaśnieniach z 4
maja 2024 r. Odwołujący wyjaśnił, że konstrukcja pływaków jest wykonana z polietylenu, nie są to więc rozwiązania
konstrukcyjne jakie wskazał Zamawiający w SW Z, ponieważ konstrukcja pomostów powinna być stalowa. W odpowiedzi
na powyższe, w treści uzasadnienia odwołania Odwołujący wskazał, że Zamawiający myli dwa pojęcia. Odwołujący
wyjaśnił, że mając na uwadze treść dokumentów zamówienia pojęcia „konstrukcja” należy donosić do pomostu, a nie do
pływaków. Odwołujący nie podważa, że konstrukcja pomostu ma być stalowa. Odwołujący wyjaśniał też, że pływaki to
elementy wypornościowe, których rolą jest utrzymanie pomostu na powierzchni. Tymczasem, jak wyjaśnił Zamawiający
podczas rozprawy, co zostało także wskazane w odpowiedzi na odwołanie, zdaniem Zamawiającego pojęcie
„konstrukcja” odnosi się do całego pomostu.
Spór sprowadza się do tego, że z opisu przedmiotu zamówienia zamieszczonego w dokumentach zamówienia,
Zamawiający i Odwołujący wnioskują odmiennie, gdyż każdy z nich inaczej ten opis interpretuje. Istota sporu, jak ustalono
podczas rozprawy sprowadza się do ustalenia co składa się na „konstrukcję pomostu”. Według Odwołującego należy w
okolicznościach tej sprawy przez to rozumieć tylko pomost, bez elementów wypornościowych, natomiast według
Zamawiającego konstrukcja pomostu to całość i obejmuje też elementy wypornościowe.
W ocenie Izby stanowisko zaprezentowane przez Odwołującego nie jest prawidłowe w okolicznościach tej
sprawy. Analiza dokumentacji postępowania w omawianym zakresie wskazuje, że „Zaprojektowano pomost z segmentów
prostokątnych, wykonany z modułów pływających o konstrukcji stalowej, cynkowanej ogniowo wspartej na elementach
wypornościowych z spienionego polistyrenu”. Z powyższego rzeczywiście nie wynika wprost, że konstrukcja pomostu
składa się z modułów pływających, które mają być wypełnione spienionym polistyrenem. Niemniej jednak dokumentacji
nie należy czytać wybiórczo. W dokumentacji (vide pkt 8.2 operatu wodnoprawnego lub pkt 5.2 projektu budowlanego)
wskazano także elementy składowe pomostu z modułów stalowych o wymiarach 12,1 x2,4 x0,58 m, takie jak:
·„Konstrukcja stalowa ocynkowana ogniowo łączona z modułów o wymiarach szerokość 2,4 m długość 3m,
·elementy wypornościowe,
·pływak ze spienionego polistyrenu,
·pokład; deska sosnowa klasa 2, sortowana, ryflowana, impregnowanym ciśnieniowo
·listwa odbojowa, deska sosnowa impregnowana ciśnieniowo.”.
Zatem konstrukcja stalowa ma się składać z modułów o określonych wymiarach. Odwołujący zdaje się czytać
powyższy opis w ten sposób, że elementy wypornościowe/ pływaki są czymś zupełnie niezależnym od konstrukcji
stalowej. Jednak Zamawiający zastrzegł w treści opisu, że „Szczegóły rozwiązań pomostu przedstawiono na planie
zagospodarowania terenu zał rys. II/2 oraz rysunkach ogólnych pomostu – rzut z góry i przekroje zał. Rys. II/3”. W ocenie
Izby wyżej przytoczone postanowienia dokumentów zamówienia są spójne z załączonym do projektu budowlanego i
operatu wodnego rysunkiem II/3 i zawartym tam opisem. Uważna analiza rysunku pozwala ustalić, że przedstawia on
jeden moduł pomostu. Opis konstrukcji jest następujący: „pomost modułowy stalowy o wymiarach 12,1m x 2,4m x 0,58 m
– konstrukcja stalowa ocynkowana ogniowo, łączona z modułów o wymiarach 3 m x 2,4m – elementy wypornościowe –
pływak ze spienionego polistyrenu”. Z rysunku wynika wprost, że moduły mają wymiar 3m x 2,4m, są opisane jako
pływaki i mają być wypełnione spienionym polistyrenem i połączone tworzą jeden moduł pomostu o wymiarach 12,1 m x
2,4 m x 0,58 m. Innymi słowy zwrot „pływak ze spienionego polistyreny” należy rozumieć jako pływak (moduł) wypełniony
spienionym polistyrenem, co obrazuje rysunek. Reasumując konstrukcja pomostu jest stalowa i składa się z modułów
(pływaków) o konstrukcji stalowej o wymiarach 3 m na 2,4 m które są wypełnione spienionym polistyrenem, które tworzą
jeden moduł pomostu o wymiarach 12,1 m x 2,4 m x 0,58 m.
Odwołujący ma wiedzę, że do budowy komór wypornościowych można użyć stali, lecz w wyjaśnieniach z 4 maja
2024 r. przekonuje, że zaoferowane przez niego rozwiązanie ma swoje zalety w porównaniu z komorami ze stali. Nie jest
w tej sprawie rolą Izby oceniać, czy i które rozwiązanie jest korzystniejsze, przedmiotem rozpoznania jest niezgodność z
dokumentami zamówienia. W ocenie Izby zaoferowanie ramy nośnej z profili spawanych ocynkowanych ogniowo, co
Odwołujący utożsamia z konstrukcją stalową, mając na uwadze całościową lekturą dokumentacji zamówienia, w tym
rysunek II/3 nie jest zgodne z warunkami zamówienia w tym postępowaniu.
Wobec ustalenia, że całościowa lektura dokumentacji zamówienia pozwala na wniosek, iż moduły miały mieć
konstrukcję stalową i miały być wypełnione spienionym polistyrenem, należało uznać, że czynność odrzucenia oferty
Odwołującego jako niezgodnej z warunkami zamówienia była prawidłowa, a przedstawione w tym zakresie uzasadnienie
choć lakoniczne, znajduje potwierdzenie w dokumentacji postępowania. Stąd też Izba nie dopatrzyła się naruszenia art.
253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11
września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.) oraz § 8 ust. 2 związku z § 2 ust. 1
pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2) lit b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania
wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodnicząca: ……………………….