POSTANOWIENIE
z dnia 11 czerwca 2024 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący:Joanna Gawdzik - Zawalska
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 11 czerwca 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie w dniu 27 maja 2024 r. przez wykonawcę ubiegającego się o udzielenie
zamówienia
STRABAG Sp. z o.o. w Pruszkowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego:
Zarząd Dróg Wojewódzkich w Gdańsku, w którym przystąpienie po stronie odwołującego zgłosił wykonawca
ubiegający się o udzielenie zamówienia
Firma Budowlano-Drogowa MTM SA w Gdyni
postanawia:
1.Umorzyć postępowanie odwoławcze
2.Nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego kwoty20 000 zł 00
gr. (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej uiszczony wpis od odwołania.
Stosownie do art. 580 ust. 1 oraz ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo Zamówień Publicznych na niniejsze
postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:………………………………
Uzasadnie nie
Zarząd Dróg Wojewódzkich w Gdańsku (ul. Mostowa 11A, 80 – 778 Gdańsk) (dalej Zamawiający) prowadzi na podstawie
ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz.U.2023.1605 z późn. zm.) (dalej Ustawa lub
Pzp) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Budowa obwodnicy Kartuz - etap II” (znak sprawy:
18/W ZP/2024/PN/W RI). Data ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej: 15.03.2024 r., nr 159117-2024
(numer wydania Dz. U.S: 54/2024) (dalej: Postępowanie). Zasady, warunki, kryteria ocen, opis przedmiotu zamówienia i
postanowienia umowy w sprawie zamówienia publicznego określa Specyfikacja Warunków Zamówienia (dalej SWZ).
W dniu 27 maja 2024 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie wniósłwykonawca ubiegający
się o udzielenie zamówienia publicznego STRABAG Sp. z o.o. (ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków) (dalej
Odwołujący).
Do postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie odwołującego zgłosił wykonawca ubiegający się o udzielenie
zamówienia Firma Budowlano-Drogowa MTM SA (ul. Hutnicza 35, 81-061 Gdynia).
Odwołanie wniesiono wobec niezgodnych z Pzp czynności Zamawiającego polegających na:
>ukształtowaniu i modyfikacji treści SW Z w sposób sprzeczny z przepisami Pzp oraz Kodeksu cywilnego (dalej „kc”)
przez udzielenie w dniu 17.05.2024 r. wyjaśnień SWZ w ramach odpowiedzi na pytania nr 143 oraz 144 do treści SWZ (w
dokumencie „Zapytania nr 5”, który Zamawiający opatrzył adnotacją „Aneks nr 10 do SWZ”);
>udzieleniu w dniu 17.05.2024 r. niejednoznacznych odpowiedzi na pytania wykonawców nr 143 i 144, które doprowadziły
do faktycznej zmiany treści SW Z w sposób umożliwiający dowolną interpretację postanowień SW Z oraz wykluczający
złożenie przez wykonawców porównywalnych ofert;
>opisaniu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niedokładny wskutek udzielenia w dniu 17.05.2024 r.
niejednoznacznych, niewyczerpujących odpowiedzi na pytania wykonawców nr 143 i 144;
>zaniechaniu przygotowania i prowadzenia postępowania z należytą starannością, w sposób umożliwiający zachowanie
uczciwej konkurencji i wypełnienie obowiązków Inwestora związanych z przygotowaniem postępowania.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 99 ust. 1 i 4 Pzp w zw. z art. 433 pkt 3) Pzp oraz art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 3531 kc i art. 5 kc, poprzez
dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w następstwie odpowiedzi udzielonej na pytanie nr 143 w sposób
niejednoznaczny i niewyczerpujący, uniemożliwiający jednoznaczne określenie rodzaju i zakresu robót objętych
przedmiotem zamówienia oraz uwarunkowań ich wykonywania, a także wykorzystanie dominującej pozycji organizatora
przetargu polegające na dopuszczeniu dokonania przez wykonawców oferty ramach ofert składanych w Postępowaniu
optymalizacji rozwiązań projektowych objętych dokumentacją przetargową w zakresie branży geotechnicznej i
zaproponowania przez wykonawców wykonania ww. prac w technologii innej niż wskazana w dokumentacji przetargowej
pod warunkiem uzyskania odpowiednich parametrów, w sytuacji gdy Zamawiający nie określił zamkniętego i
wyczerpującego katalogu tych parametrów, co świadczy o dokonaniu opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który nie
uwzględnia wszystkich okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty i skutkować będzie
nieporównywalnością ofert złożonych w tym Postępowaniu i w dalszej kolejności naruszeniem art. 16 pkt 1) i 2) Pzp;
2)art. 99 ust. 1 i 4 Pzp, art. 433 pkt 3) Pzp oraz art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 353/1 kc, art. 647 kc i art. 5 kc poprzez
ukształtowanie treści SW Z i dokonanie opisu przedmiotu zamówienia na skutek udzielonej przez Zamawiającego
odpowiedzi na pytanie nr 143 w sposób niejednoznaczny jednocześnie bezpodstawnie przerzucając na wykonawcę
odpowiedzialność za wszelkie ewentualnych ryzyka (w tym finansowe i terminowe) w razie dokonania optymalizacji
rozwiązań projektowych robót branży geotechnicznej tj. zaproponowania przez wykonawcę wykonania ww. prac w
technologii innej niż wskazana w dokumentacji przetargowej, w sytuacji gdy nie sprecyzowano zakresu tych ryzyk, co
uniemożliwia Odwołującemu skalkulowanie ceny oferty w sposób prawidłowy i skutkować będzie nieporównywalnością
ofert złożonych w tym Postępowaniu, a w dalszej kolejności naruszeniem art. 16 pkt 1) i 2) Pzp;
3)art. 99 ust. 1 i 4 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 353/1 kc i art. 58 § 2 kc poprzez dokonanie opisu przedmiotu
zamówienia na skutek udzielonej odpowiedzi na pytanie nr 143 w sposób naruszający naturę stosunku
zobowiązaniowego i wbrew zasadom współżycia społecznego (a w szczególności zasadom lojalności kontraktowej) w
ten sposób, że Zamawiający wykorzystując swoją dominującą pozycję jako gospodarza Postępowania i autora
projektowanych postanowień umownych przyznał sobie możliwość arbitralnego kształtowania zakresu świadczenia
wykonawcy w części dotyczącej robót branży geotechnicznej poprzez przyznanie sobie i Projektantowi niczym
nieograniczonego uprawnienia na etapie realizacji umowy do odmowy akceptacji rozwiązań optymalizacyjnych przyjętych
przez wykonawcę na etapie przygotowania oferty, czym Zamawiający w ww. zakresie wykreował stosunek nadrzędności
względem wykonawcy;
4)art. 99 ust. 1 i 4 Pzp i art. 433 pkt 3) Pzp oraz art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 353/1 kc, art. 647 kc i art. 58 § 2 kc poprzez
ukształtowanie SW Z w drodze odpowiedzi na pytanie nr 144 w arbitralny i niedozwolony sposób wynikający z
wykorzystania dominującej pozycji Zamawiającego jako organizatora Postępowania i autora projektowanych postanowień
umowy, polegający na przeniesieniu na wykonawcę wszelkich ryzyk związanych z wystąpieniem warunków gruntowych
odmiennych w stosunku do przedłożonej w Postępowaniu dokumentacji geologiczno - inżynierskiej (a więc również
ryzyk, których wykonawca nie jest w stanie skwantyfikować na etapie przygotowania oferty) i w następstwie tego
wykluczenie ww. okoliczności (tj. wystąpienia odmiennych warunków gruntowych) jako okoliczności uprawniającej do
zmiany wynagrodzenia umownego w sytuacji, gdy za prawidłowość ww. dokumentacji wyłączną odpowiedzialność
ponosi Zamawiający, jako podmiot odpowiedzialny za jej dostarczenie,
a w konsekwencji ww. zarzutów
5)art. 16 pkt 1 i 2 Pzp poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców, a to przez zaniechanie przygotowania i prowadzenia Postępowania z należytą starannością, w sposób
umożliwiający zachowanie uczciwej konkurencji i wypełnienie obowiązków Zamawiającego związanych z
przygotowaniem postępowania, a tym samym uniemożliwienie wykonawcom ubiegającym się o udzielenie
przedmiotowego zamówienia złożenia porównywalnych ofert.
Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu:
1) unieważnienie czynności udzielenia odpowiedzi na pytania nr 143 i 144;
2) powtórzenie czynności udzielenia odpowiedzi na pytanie nr 143 w ramach której Zamawiający dopuszczając
optymalizację rozwiązań projektowych objętych dokumentacją przetargową w zakresie robót branży geotechnicznej (w
tym kompleksowego wykonania wzmocnienia podłoża (doprowadzenie do G1) oraz warstw ulepszonego podłoża;
kompleksowego wykonania zabezpieczenia skarp nasypu oraz kompleksowego wykonania zabezpieczenia skarp
wykopu) i wykonanie powyższych robót w zaproponowanej przez wykonawcę technologii (innej niż wskazanej w
dokumentacji przetargowej) dokona opisu przedmiotu zamówienia w sposób zgodny z pzp (a więc dokona zmian w
treści SWZ, które spowodują usunięcie naruszeń wskazanych w petitum odwołania), w tym:
a) wskaże wyczerpujący i zamknięty katalog parametrów, które powinno spełniać zaproponowane przez wykonawcę
rozwiązanie optymalizacyjne, względnie ograniczy i sprecyzuje parametry Stanu Granicznego Użytkowalności (dalej
„SGU”) i Stanu Granicznego Nośności (dalej „SGN”) wraz z podaniem wartości granicznych oraz norm lub innych
wytycznych na podstawie których będą one określane;
b) wskaże katalog obiektywnych przesłanek, których zaistnienie mogłoby uzasadniać brak zgody Zamawiającego na
prowadzenie robót branży geotechnicznej zgodnie z optymalizacją rozwiązań projektowych przyjętą na etapie wyceny i
złożenia oferty;
względnie
c) wskaże katalog obiektywnych przesłanek warunkujących wdrożenie optymalizacji rozwiązań projektowych przyjętych
na etapie sporządzenia oferty np. w drodze przedstawienia na etapie realizacji robót sporządzonego przez projektanta
posiadającego stosowne uprawnienia projektu wykonawczego uwzględniającego przyjętą technologię i zapewniającego
spełnienie sprecyzowanych warunków SGN i SGU wraz z określeniem norm lub innych wytycznych na postawie których
będą one określane;
3) powtórzenie czynności udzielenia odpowiedzi na pytanie nr 144, w ramach której Zamawiający dokona opisu
przedmiotu zamówienia w sposób zgodny z przepisami prawa (a więc dokona zmian w treści SW Z, które spowodują
usunięcie naruszeń wskazanych w petitum odwołania), potwierdzający przy tym, że w przypadku występowania
warunków gruntowych, odmiennych od przedstawionych w dokumentacji geologiczno – inżynierskiej i konieczności
wykonania w związku z tym robót dodatkowych i/lub zamiennych, Wykonawcy będzie przysługiwało dodatkowe
wynagrodzenie na zasadach wynikających z projektowanych postanowień umowy;
4) nakazanie Zamawiającemu dokonania zmian w treści SW Z, które spowodują usunięcie naruszeń przepisów prawa
wskazanych w odwołaniu.
Pismem z dnia 7 czerwca 2024 r. działając na podstawie art. 522 ust. 1 Pzp Zamawiający w całości uwzględnił zarzuty
przedstawione w odwołaniu z dnia 27 maja 2024 r.
Izba stwierdziła, iż w świetle oświadczeń procesowych stron zachodzi podstawa do umorzenia postępowania
odwoławczego na podstawie z art. 522 ust. 1 Ustawy.
Na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 Ustawy, tj. istnienie po
stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody z uwagi na kwestionowane
czynności Zamawiającego. Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych
skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 Ustawy. Wobec stanowiska Zamawiającego Izba
stwierdziła, że zachodzi podstawa do umorzenia postępowania odwoławczego na podstawie art. 568 pkt. 3) w zw. z art.
522 ust. 1 Pzp wobec uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu i nie
zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego przez wykonawcę po stronie zamawiającego, w którym to
przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia,
zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu.
Orzekając o kosztach w oparciu o przepisy § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a) 2437), Izba nakazała zwrócić na rzecz Odwołującego
kwotę wpisu uiszczonego w pełnej wysokości.
Przewodniczący: ……………………………