Orzecznictwo

Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 17 lipca 2023 r., sygn. KIO 1872/23

Sąd: Krajowa Izba Odwoławcza
Data: 17 lipca 2023
Sygnatura: KIO 1872/23
Rodzaj: Wyrok

Sędziowie: Ernest Klauziński, Beata Konik, Aleksandra Kot

Treść orzeczenia

Sygn. akt: KIO 1872/23

KIO 1879/23

WYROK

z 17 lipca 2023 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący:Ernest Klauziński

Beata Konik

Aleksandra Kot

Protokolantka:Wiktoria Ceyrowska

po rozpoznaniu na rozprawie 14 lipca 2023 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej 30 czerwca 2023 r. przez odwołujących:

1.Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. z siedzibą w Bydgoszczy (sygn. akt KIO 1872/23),

2.NEWAG S.A. z siedzibą w Nowym Sączu (sygn. akt KIO 1879/23)

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Województwo Małopolskie z siedzibą

w Krakowie oraz Koleje Małopolskie sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, przy udziale wykonawców:

1.NEWAG S.A. z siedzibą w Nowym Sączu zgłaszającego przystąpienie

do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1872/23 po stronie odwołującego,

2.Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. z siedzibą w Bydgoszczy zgłaszającego przystąpienie do postępowania

odwoławczego o sygn. akt KIO 1879/23 po stronie odwołującego,

3.Stadler Polska sp. z o.o. z siedzibą w Siedlcach zgłaszającego przystąpienie

do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1872/23 i KIO 1879/23 po stronie odwołujących

orzeka:

1.Umarza postępowanie odwoławcze o sygn. akt KIO 1872/23 w zakresie zarzutów oznaczonych w odwołaniu

numerami 1, 3, 4 i 5. W pozostałym zakresie oddala odwołanie.

2.Oddala odwołanie o sygn. akt KIO 1879/23.

3.Kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 1872/23 obciąża odwołującego: Pojazdy Szynowe PESA

Bydgoszcz S.A. z siedzibą w Bydgoszczy i:

3.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy

złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego z tytułu wpisu od odwołania.

3.2Zasądza od odwołującego Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. z siedzibą

w Bydgoszczy na rzecz zamawiającego kwotę 169 zł 00 gr (sto sześćdziesiąt dziewięć złotych

zero groszy) z tytułu połowy kosztów poniesionych przez zamawiającego z tytułu dojazdu pełnomocników

na rozprawę.

4.Kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 1879/23 obciąża odwołującego: NEWAG S.A. z siedzibą w

Nowym Sączu i:

4.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy

złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego z tytułu wpisu od odwołania.

4.2Zasądza od odwołującego NEWAG S.A. z siedzibą w Nowym Sączu na rzecz zamawiającego kwotę 169 zł

00 gr (sto sześćdziesiąt dziewięć złotych zero groszy) z tytułu połowy kosztów poniesionych przez

zamawiającego z tytułu dojazdu pełnomocników na rozprawę.

Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych

(Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od jego doręczenia - przysługuje skarga za

pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ………............…………………..……………

………............…………………..……………

Sygn. akt: KIO 1872/23

KIO 1879/23

Uzasadnie nie

Województwo Małopolskie z siedzibą w Krakowie oraz Koleje Małopolskie sp. z o.o.

z siedzibą w Krakowie (dalej: Zamawiający) prowadzą na podstawie przepisów ustawy

z 11 września 2019 r. — Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1710, dalej: Pzp) postępowanie w trybie

przetargu nieograniczonego pn.: „Dostawa Elektrycznych Zespołów Trakcyjnych do świadczenia kolejowych usług

przewozowych, świadczenia usługi kompleksowej obsługi serwisowo-utrzymaniowej oraz dostawę pakietu części

zamiennych”, numer: IS-I.272.5.2023, zwane dalej postępowaniem.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 20 czerwca 2023 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod

numerem 2023/S 117-366029.

KIO 1872/23

30 czerwca 2023 r. odwołujący Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. z siedzibą

w Bydgoszczy (dalej: Odwołujący PESA lub PESA) wniósł odwołanie wobec treści Specyfikacji warunków zamówienia i

zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

1.art. 99 ust. 1 i 4 Pzp w zw. z art. 387 Kc w zw. z art. 8 Pzp oraz art. 16 pkt 1 i 3 Pzp przez określenie niemożliwych

do spełnienia terminów wykonania zamówienia

w zakresie dostawy pojazdów, w sposób nieuwzględniający istotnych okoliczności mających wpływ na

sporządzenie oferty i realizację zamówienia.

2.art. 16 pkt 3 Pzp przez określenie w ramach opisu przedmiotu zamówienia

w Załączniku nr 2 do umowy wykonawczej zakresu wymaganej dokumentacji w sposób nieproporcjonalny do

przedmiotu zamówienia, tj. w zakresie znacznie wykraczającym poza elementy niezbędne do eksploatacji oraz

utrzymania pojazdów stanowiących przedmiot zamówienia.

3.art. 99 ust. 1 oraz art. 16 pkt 1 oraz 3 Pzp przez określenie w opisie przedmiotu zamówienia (pkt 1.35 Załącznika nr

1 do SW Z) wymogu dotyczącego przekazania kodów źródłowych do określonych systemów, bez jednoczesnego

określenia zasad

i warunków, na jakich ten depozyt ma zostać przeprowadzony, w szczególności przypadków, w których kody

mogą zostać przez Zamawiającego podjęte z depozytu, co ma bezpośredni wpływ na treść oferty.

4.art. 16 pkt 3 Pzp w zw. z art. 483 § 1 Kc przez sformułowanie opisu przedmiotu zamówienia w § 5 umowy

ramowej, przez określenie wysokości kary umownej

za odstąpienie od umowy ramowej w sposób niezwiązany z faktyczną wartością naruszenia oraz

nieproporcjonalny do wartości naruszenia.

5.art. 99 ust. 1 PZP w zw. z art. 483 § 1 Kc, a w konsekwencji art. 3531 Kc przez dokonanie opisu przedmiotu

zamówienia w § 7 umowy ramowej w sposób nieprecyzyjny, za pomocą postanowień, na podstawie których nie

da się jednoznacznie określić, kiedy Zamawiający może skorzystać z umownego prawa odstąpienia oraz

w sposób nieproporcjonalny.

12 lipca 2023 r. Zamawiający złożył pisemne oświadczenie o uwzględnieniu odwołania

w zakresie zarzutów nr 1, 3, 4 i 5.

W zakresie zarzutu nr 2 Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu zmiany SW Z w

Załączniku nr 2 do umowy wykonawczej „Wykaz dokumentacji technicznej dostarczanej z EZT” przez nadanie mu

brzmienia zaproponowanego poniżej (propozycja brzmienia uwzględnia treść z OPZ z zaznaczeniem jako przekreślone

tych elementów wymogu, o których usunięcie Odwołujący wnosił):

-W wierszu 7 tabeli „Dokumentacja konstrukcyjna interfejsu sterowania wielokrotnego

dla EZT”:

Dokumentację konstrukcyjną interfejsu sterowania wielokrotnego dla EZT w części elektrycznej dotyczącą układu

sygnałów logicznych umożliwiających sterowanie EZT w trakcji wielokrotnej. Dokumentacja winna zawierać szczegółowy

opis wszystkich złącz elektrycznych znajdujących się na sprzęgu (opis pinów wraz ze wskazaniem numerów

przewodów zgodnie ze schematami elektrycznymi EZT oraz opis ich znaczenia funkcjonalnego). Opis protokołów

komunikacyjnych dla sieci Ethernet, CAN, itp. wykorzystywanych do komunikacji między EZT w sterowaniu wielokrotnym.

Dokumentacja winna zawierać rysunki poszczególnych podzespołów z opisem warunków technicznych wykonania wraz

z rysunkami zestawieniowymi zespołów i podzespołów części mechanicznej, elektrycznej i telematycznej

(informatycznej) Dokumentacja winna zawierać specyfikację interfejsów sterowania wielokrotnego EZT oraz sterowania

poszczególnymi podzespołami i zespołami w zakresie połączeń mechanicznych, elektrycznych i telematycznych

(informatycznych) obejmując rysunki i schematy blokowe, złożeniowe i szczegółowe oraz pełną specyfikację

przesyłanych sygnałów w tym m.in. opis tzw. ramki – w zakresie umożliwiającym dostosowanie kolejnych pojazdów do

interfejsu. Wraz z dokumentacją Wykonawca udziela prawa do jej wykorzystania przez Zamawiającego podczas

kolejnych zakupów bądź modernizacji EZT. Dokumentacja ta będzie wykorzystana

w celu uzyskania pełnej kompatybilności w sterowaniu wielokrotnym przy połączeniu dostarczonych EZT z EZT, które

planuje zakupić Zamawiający w późniejszym terminie bądź modernizacjami obecnego taboru Zamawiającego w

późniejszym terminie. Powyższa dokumentacja musi mieć charakter powszechny i nie może być oznakowana jako

tajemnica przedsiębiorstwa. Dla każdego typu EZT: 2 egz. w formie dokumentu papierowego + 2 egz. na nośniku

zawierający zapis dokumentu w formie elektronicznej. Co najmniej 1 miesiąc przed planowanym odbiorem pierwszego

EZT Zamawiający nie uznaje warunku za spełniony

w przypadku przedstawienia przez Wykonawcę wyłączenie schematów blokowych i rysunków złożeniowych. W

przypadku wprowadzenia zmian Wykonawca jest zobowiązany każdorazowo przekazać Zamawiającemu

zaktualizowaną dokumentację konstrukcyjną.

-W wierszu 8 tabeli: „Dokumentacja konstrukcyjna EZT”:

Dokumentację konstrukcyjną EZT obejmującą opis zespołów, podzespołów oraz układów pojazdu wraz z opisem

warunków technicznych ich wykonania oraz rysunkami zestawieniowymi zespołów i podzespołów części mechanicznej,

elektrycznej, pneumatycznej i informatycznej pojazdu, w tym schematów elektrycznych, pneumatycznych i

informatycznych – w zakresie niezbędnym do prawidłowej eksploatacji, utrzymania, diagnostyki, napraw (umożlwiającą

przeprowadzenie na jej podstawie przeglądów i napraw do poziomu utrzymania P5 włącznie) oraz wykonania napraw

bieżących i awaryjnych w szczególności zawierającą między innymi:

1.Rysunki ogólne (złożeniowe), w tym modele 3D.

2.Rysunki szczegółowe wykonawcze oraz opisy poszczególnych elementów, podzespołów, zespołów oraz układów

z warunkami ich montażu oraz wykonania, przywołaniem dostawcy, norm, itp.,

3.Rysunki konstrukcyjne (wraz z wymiarami) zespołów i podzespołów w części mechanicznej i elektrycznej EZT.

4.Rysunki i schematy niezbędne do celów eksploatacyjnych, diagnostycznych, utrzymaniowych, naprawczych.

5.Opis skomputeryzowanych systemów pokładowych łącznie z opisem funkcjonalności, specyfikacją interfejsów oraz

przetwarzaniem danych i protokołami.

6.Schematy elektryczne, pneumatyczne, hydrauliczne, telematyczne i informatyczne oraz obwodów sterowania –

wraz z opisem realizowanych funkcji układu sterowania pojazdu (uzależnień funkcjonalnych sterowników PLC

układu napędowego, układu hamulcowego, itp.).

7.Schematy obwodów sterowania – wskazujące ich elementy oraz objaśniające funkcję i działanie tych układów.

8.Załączniki obejmujące w szczególności: rysunki konstrukcyjne, schematy blokowe, montażowe i ideowe instalacji

elektrycznej i pneumatycznej całego EZT, wykresy, instrukcje i ewentualne algorytmy oprogramowania.

9.Schematy kablowe dla połączeń elektrycznych opisujące wszystkie złącza i wiązki kablowe wraz z podaniem

numerów (oznaczeń) przewodów elektrycznych, ich rodzaju oraz opisu złącz, do których przewody te są

podłączone.

10.Wykaz sygnałów wejściowych i wyjściowych poszczególnych sterowników zamontowanych na pojeździe oraz

wszystkich sygnałów przesyłanych po magistrali CAN i sieci Ethernet wraz z ich opisem funkcjonalnym.

11.Schematy struktury układu sterowania pojazdem - sieci komputerowych na pojeździe z wyszczególnieniem ich

elementów takich jak: węzłów, bram, mostów (konwerterów), sterowników, głównego komputera itp.

12.W przypadku mikroprocesorowych urządzeń, urządzeń sieciowych, sterowania pojazdem i jego

zespołami/podzespołami innych sterowników, których producentem sprzętu lub oprogramowania jest

Wykonawca, Wykonawca przekaże Zamawiającemu wraz z pojazdem oprogramowanie w wersji skompilowanej,

w celu zapewnienia możliwości odtworzenia funkcjonalności po naprawie lub przeglądzie z zachowaniem

bezpieczeństwa i integralności systemów pojazdu.

13.Dokumentacja techniczna musi bezwzględnie zawierać pełne, szczegółowe opisy wszystkich interfejsów,

struktur, protokołów wymiany informacji i baz danych, szczegółową adresację IP ze wskazaniem urządzeń

przypisanych do adresów, mapę oraz strukturę ramek CAN, pełen zestaw uwierzytelnień administracyjnych

wszystkich urządzeń telematycznych, informatycznych i oprogramowania, parametrów instalacji, a także opisy

użytkowe funkcjonowania i instalowania oprogramowania (w języku polskim). Dokumentacja konstrukcyjna

dostarczanych EZT winna umożliwiać określenie funkcji i osiągów poszczególnych części, podzespołów i

zespołów montowanych w EZT, które podlegają wymianie w ramach procesu utrzymaniowego

i naprawczego. Dokumentacja ta winna również zawierać listę składników interoperacyjności wraz z

odniesieniem ich od odpowiednich deklaracji zgodności.

14.Przekazana dokumentacja konstrukcyjna musi umożliwiać Operatorowi

i każdorazowemu właścicielowi lub dysponentowi EZT wykonanie (lub zlecenie wykonania innemu

podmiotowi) wykonywanie przeglądów na poziomach utrzymania od P1 do P5.

15.W przypadku wprowadzania zmian w powyższej dokumentacji konstrukcyjnej Wykonawca jest zobowiązany

każdorazowo przekazać Zamawiającemu zaktualizowane elementy dokumentacji.

W uzasadnieniu swojego stanowiska Odwołujący wskazał m. in.

Zamawiający w treści Załącznika nr 2 do umowy wykonawczej wymagał przekazania przez Wykonawcę szeregu

dokumentacji technicznej związanej z pojazdem. W ramach tych wymogów Zamawiający sformułował w wierszu Lp. 7 i

8 tabeli, wymagania zbyt daleko idące tj. oczekiwanie przekazania takich dokumentów, które nie są niezbędne w procesie

eksploatacji pojazdu, do wykonywania napraw powypadkowych czy innych napraw pozagwarancyjnych, wykonywania

utrzymania planowego oraz pozaplanowego oraz podobnych czynności. Dokumentacja wymagana w pkt 7 i 8 tabeli to

dokumentacja niezbędna w procesie projektowania pojazdu, która na takim poziomie szczegółowości nie jest potrzebna

Zamawiającemu ani podmiotowi użytkującemu pojazd.

Celem postępowania jest zakup taboru o określonym wolumenie do wykonywania przewozów. Tak daleko idące

wymagania dotyczące dokumentacji technicznej tj. wymóg przekazania dokumentacji konstrukcyjnej EZT oraz

dokumentacji konstrukcyjnej interfejsu sterowania wielokrotnego nie jest uzasadniony celem postępowania i nie jest

zakresem niezbędnym

do zrealizowania tego postępowania i wykonania jego przedmiotu, a co za tym idzie stanowi wymaganie naruszające

zasadę proporcjonalności, wyrażoną w art. 16 Pzp. Nie sposób bowiem uznać, że wymóg przekazania takich

dokumentów uzasadniony może być przez Zamawiającego uzasadniony zakupem w odległej przyszłości nowych

pojazdów i potrzebą ich integracji z posiadanym już taborem.

Wymaganie tego rodzaju dokumentów nie jest praktyką powszechną na rynku dostaw pojazdów szynowych, w tym

elektrycznych, a mimo to Zamawiający którzy od lat kupują tego rodzaju pojazdy z powodzeniem je eksploatują,

prowadzą ich utrzymanie oraz wykonują wszelkie czynności niezbędne w trakcie życia pojazdu, nie doznając żadnych

ograniczeń wynikających z braku posiadania takich dokumentów.

Zakładając nawet, że Zamawiający pozyskałby np. protokoły komunikacyjne i interfejsy sterowania to ich wykorzystanie

wiązałoby się z ingerencją w oprogramowanie pojazdu,

na co Wykonawca nie wyraża w zgody ramach postępowania, a ponadto konieczna jest

w takim przypadku analiza i ocena istotności zmian i określenie wpływu tej zmiany

na bezpieczeństwo funkcjonowania pojazdu oraz wpływ na inne systemy, co wydaje

się wykraczać dalece poza cel postępowania, a tym samym dowodzi, że pozyskanie tego typu dokumentacji jest

wymogiem nadmiernym.

Dodatkowo przekazanie Zamawiającemu niektórych wymaganych elementów dokumentacji konstrukcyjnej mogłoby

prowadzić do zagrożenia dla cyberbezpieczeństwa, ponieważ stwarzałoby istotne ryzyko nawet niecelowych naruszeń

podczas ingerencji Zamawiającego (np. naruszenie zabezpieczeń sieci Ethernet, CAN itp.).

Dokumentacja tego typu, charakteryzująca się dużym poziomem szczegółowości oraz zawierająca informacje

stanowiące wyraz know-how danego producenta, może być dokumentacją o bardzo dużej wartości, co w przypadku

konieczności jej przekazania może znaleźć swoje odzwierciedlenie w cenie pojazdów, przy jednoczesnym braku

pewności,

że kiedykolwiek będzie Zamawiającemu potrzebna.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z 12 lipca 2023 w zakresie zarzutu nr 2 wskazał:

Zarzut jest całkowicie bezzasadny i jako taki nie zasługuje na uwzględnienie.

Oczekiwana przez Zamawiającego dokumentacja ma na celu zapewnienie prawidłowego utrzymania pojazdów z

zachowaniem integralności systemów sterowania w szczególności systemów bezpieczeństwa.

Mając na uwadze okres użytkowania pojazdu, który w założeniach Zamawiającego wyniesie minimum 2 (dwa) cykle

przeglądowe poziomu P5 czyli 30 lat, w interesie Zamawiającego jest posiadanie dokumentacji i oprogramowania, które

pozwoli i umożliwi mu przede wszystkim pełen zakres wymiany lub naprawy komponentów elektronicznych pojazdów.

B ez dokumentacji w zakresie określonym w OPZ (załącznik nr 2 do Umowy Wykonawczej), Zamawiający nie będzie

mógł zrealizować tych celów inaczej jak zlecając kosztowne, dodatkowo płatne usługi u dostawcy pojazdów. Przy

obecnym i szybkim tempie rozwoju techniki cyfrowej, cele te mogą się wręcz okazać niemożliwe do realizacji, dlatego

Zamawiający chce zapewnić sobie również możliwość modernizacji systemów elektronicznych do czego będzie

niezbędna i oczekiwana dokumentacja. Zamawiający wskazuje,

że oczekiwane zmiany w załączniku nr 2 (do Umowy Wykonawczej), mogą stanowić próbę działań noszących znamiona

nieuczciwej konkurencji ze strony Odwołującego, przez zapewnienie sobie pozycji, w której Zamawiający będzie

zmuszony korzystać tylko i wyłącznie z jego usług, gdyż Zamawiający nie będzie miał wiedzy technicznej jak

przeprowadzić/zlecić zamierzone prace i czynności utrzymania, zachowując wymogi bezpieczeństwa pojazdów.

Po zakładanym 5 letnim okresie utrzymania przez Wykonawcę, Zamawiający będzie

własnym staraniem utrzymywał pojazdy lub zlecał w ramach otwartych postępowaniach konkurencyjnych podmiotom

zewnętrznym, w tym również producentowi pojazdów. Intencją Zamawiającego jest to, aby po tym okresie konkurencyjne

podmioty mogły ubiegać

się o realizację zleceń w tym zakresie. Podmioty te nie posiadają szczegółowej dokumentacji danych typów pojazdów,

co w istotny sposób wpływa na ograniczenia konkurencji na rynku. Dokumentacja pojazdów, którą będzie dysponował

Zamawiający umożliwi wykonanie prac

z zachowaniem bezpiecznej integracji systemów na pojeździe.

Zamawiający zamierza wykorzystywać przedmiotową dokumentację tylko i wyłącznie w celu utrzymania,

kompleksowych napraw i modernizacji pojazdów będących przedmiotem zamówienia, w szczegółowy sposób określając

obszar jej wykorzystania, zgodnie

z przedmiotem działalności Zamawiających jako organizatora i operatora w transporcie publicznym. Intencją

Zamawiającego nie jest pozyskanie know-how Wykonawcy, mając świadomość, że jest ona istotnym elementem

działalności gospodarczej. Zamawiający

nie zamierza wykorzystywać powierzonej mu dokumentacji celem wzbogacenia się, lecz mając na uwadze przytoczone

powyżej argumenty, wskazana dokumentacja

techniczna, zagwarantuje Zamawiającemu niezależną możliwość prawidłowego utrzymania, kompleksowych napraw i

modernizacji przez cały okres życia pojazdów, w szczególności

po zakończonym okresie gwarancji.

Z Umowy Wykonawczej (załącznik nr 1D do SW Z - § 6 ust. 1 i 2 Umowy Wykonawczej) wynika zakres w jakim

dokumentacja techniczna może być wykorzystywana przez Zamawiającego.

Z powyższego wynika cel w jakim Zamawiający chce pozyskać dokumentację. W żadnym zakresie nie dotyczy ona

produkcji przez Zamawiającego nowych pojazdów, zespołów, podzespołów czy części.

W ocenie Zamawiającego wymogi dotyczące dokumentacji technicznej są uzasadnione

i proporcjonalne w kontekście celu, któremu ma służyć. Dokumentacja techniczna, w tym miedzy innymi dokumentacja

konstrukcyjna EZT i dokumentacja konstrukcyjna interfejsu sterowania wielokrotnego, jest istotna dla zapewnienia

prawidłowego funkcjonowania pojazdów, ich utrzymania oraz przeprowadzania napraw, zarówno gwarancyjnych,

jak i pozagwarancyjnych, w tym modernizacji.

Wymóg dostawy dokumentacji technicznej, w tym dokumentacji konstrukcyjnej jest powszechną praktyką na rynku

dostaw pojazdów szynowych, a posiadanie takiej dokumentacji jest istotne dla zapewnienia bezpieczeństwa i

skuteczności eksploatacji pojazdów. Zakres danych zawartych w dokumentacji technicznej, włączając w to protokoły

komunikacyjne

i interfejsy sterowania, jest niezbędny do integracji nowych pojazdów z posiadanym przez Zamawiającego taborem. To

zwiększa możliwości eksploatacyjne zarówno nowych

jak i dotychczas posiadanych pojazdów.

W zakresie powszechności stawiania przez zamawiających wymogu dostarczania wraz z pojazdami dokumentacji

technicznej, w tym konstrukcyjnej w innych postępowaniach w sprawie zamówień publicznych i coraz większej

świadomości u zamawiających jak ważna w toku późniejszej eksploatacji, napraw i modernizacji pojazdów jest ta

dokumentacja, Zamawiający wskazuje poniżej przykładowe zapisy z dokumentacji tych postępowań.

Odnosząc się szczegółowo do proponowanych przez Odwołującego zmian załącznika nr 2 do Umowy Wykonawczej

Zamawiający wskazuje, że Zamawiający nie uznaje zasadności argumentacji Odwołującego, z uwagi na niezbędność

w/w protokołów, specyfikacji i innych wskazanych do wykreślenia elementów, do możliwości samodzielnego

diagnozowania błędów łączenia pojazdów w trakcji wielokrotnej przez Zamawiającego po zakończonym okresie

gwarancji producenta pojazdów. Zamawiający nie zamierza samodzielnie modyfikować oprogramowania czy samych

protokołów komunikacyjnych. Zamawiający wielokrotnie spotykał się w ramach praktyki przewozowej z problemem

połączenia pojazdów w trakcji wielokrotnej, które uniemożliwiały mu realizację pracy przewozowej. Posiadanie przez

Zamawiającego ww. protokołów skróci czas diagnozowania usterek i umożliwi maksymalne wykorzystanie posiadanego

taboru. Na potwierdzenie powyższego, Zamawiający wskazuje, że w toku zlecania czynności naprawczych,

utrzymaniowych lub dostaw kolejnych pojazdów wykonawcy często kwestionują brak przekazywania przez

zamawiających pełnej dokumentacji, w tym protokołów komunikacji. Prowadzi to w efekcie do nierównego traktowania

potencjalnych oferentów, gdyż szczegółowe dane posiada tylko producent pojazdu, a zamawiający który nie

zabezpieczył na etapie umowy dostawy pojazdu jednoczesnego dostarczenia w/w elementów, nie będzie w stanie

przeprowadzić w przyszłości w pełni konkurencyjnego postępowania.

Za całkowicie bezzasadny należy uznać również zarzut bezpodstawnego wzbogacenia się zamawiającego kosztem

wykonawcy. Wynagrodzenie za dostarczoną dokumentację, oprogramowanie i licencję na dokumentację i

oprogramowanie winno być zgodnie

z warunkami postępowania skalkulowane w cenie dostawy pojazdów.

KIO 1879/23

30 czerwca 2023 r. odwołujący NEWAG S.A. z siedzibą w Nowym Sączu (dalej: Odwołujący NEWAG lub NEWAG)

wniósł odwołanie wobec treści Specyfikacji warunków zamówienia

i zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 99 ust. 1 Pzp, art. 433 pkt 3) Pzp oraz art. 387 § 1, art. 3531, art. 58 § 1 i 2 i art.

605 Kodeksu Cywilnego w związku z art. 8 ust. 1 Pzp przez:

1.wymaganie w załączniku nr 2 do projektu umowy wykonawczej (Wykaz Dokumentacji Technicznej dostarczanej z

EZT):

1.1dostarczenia zbyt szerokiego zakresu dokumentacji technicznej, w tym umożliwiającej naprawy i

modernizację pojazdów, bez sprecyzowania zakresu owej naprawy i modernizacji,

1.2dostarczenia szczegółowych rysunków wykonawczych z warunkami wykonania,

1.3dostarczenia dokumentacji konstrukcyjnej, która nie jest związana z przedmiotem zamówienia, bez

jednoznacznego sprecyzowania jej zakresu,

1.4wyrażenia bezterminowej zgody Zamawiającemu i operatorowi na zakup części, zespołów i podzespołów w

trakcie trwania obsługi oraz po jej zakończeniu, bezpośrednio od ich producentów / wytwórców /

wykonawców oraz wykorzystanie dostarczonej dokumentacji do realizacji na jej podstawie zamówień /

dostawy

u dowolnego dostawcy lub producenta,

co stanowi wymagania niejednoznaczne i obiektywnie niemożliwe do spełnienia,

a ponadto sprzeczne z naturą stosunku prawnego umowy dostawy oraz zasadami współżycia społecznego,

prowadząc do naruszenia zasady odpłatności zamówienia publicznego i bezpodstawnego wzbogacenia

Zamawiającego (szczegółowe postanowienia naruszające prawo oznaczono w załączniku nr 1 do odwołania);

2.postanowienia zawarte w załączniku nr 1C do SW Z – Opis przedmiotu zamówienia (OPZ) punkt 1.27 nakładające

na wykonawcę obowiązek przekazania zbyt szerokiego zakresu oprogramowania, co stanowi wymóg obiektywnie

niemożliwy do spełnienia,

a ponadto sprzeczny z naturą stosunku prawnego umowy dostawy oraz zasadami współżycia społecznego,

niemający związku z przedmiotem zamówienia, prowadząc do naruszenia zasady odpłatności zamówienia

publicznego i bezpodstawnego wzbogacenia Zamawiającego.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:

1.zmianę załącznika nr 2 do projektu umowy wykonawczej „Wykaz Dokumentacji Technicznej dostarczanej z EZT”

przez zastąpienie go treścią zgodną z załącznikiem nr 2 do odwołania, ewentualnie przez usunięcie z załącznika

nr 2 do projektu umowy wykonawczej postanowień zaznaczonych w załączniku nr 1 do odwołania,

w szczególności przez:

1.1rezygnację z wymogu dostarczenia szczegółowych rysunków wykonawczych

z warunkami wykonania,

1.2rezygnację z wymogu dostarczenia dokumentacji konstrukcyjnej umożliwiającej wykonanie napraw

awaryjnych i modernizacji pojazdów,

1.3dostosowanie zakresu dokumentacji konstrukcyjnej do przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i

precyzyjny,

1.4rezygnację z wymogu udzielenia zgody na zakup części, zespołów i podzespołów w trakcie trwania Obsługi

oraz po jej zakończeniu, bezpośrednio od ich producentów / wytwórców / wykonawców oraz usunięcie

zastrzeżenia możliwości wykorzystania dokumentacji do zamówienia części u dowolnego dostawcy

lub producenta.

2.zmianę treści załącznika nr 1C do SWZ – Opis przedmiotu zamówienia (OPZ) punkt 1.27 na następującą:

„Wraz z dostawą pierwszego EZT w ramach pierwszej Umowy wykonawczej Wykonawca dostarczy

Zamawiającemu wszystkie programy komputerowe (software), wraz z prawem do korzystania z nich zgodnie z

postanowieniami Umowy wykonawczej, niezbędne w procesie obsługi, utrzymania i diagnostyki EZT. Wszystkie

programy komputerowe (software) muszą umożliwiać Zamawiającemu samodzielną lub przez usługodawców

obsługę, utrzymanie i diagnostykę bez ograniczeń w zakresie wszystkich prac do poziomu obsługi P5 włącznie

(nie dopuszcza się przekazania oprogramowania o ograniczonych uprawnieniach i funkcjonalnościach).

Oprogramowanie powinno umożliwiać obsługę w języku polskim (dotyczy

m.in. interfejsu, parametrów oraz list błędów). Do przekazanego oprogramowania należy załączyć kompletne

instrukcje obsługi w języku polskim, a w przypadku instrukcji obsługi sporządzonych w innym języku dodatkowo

ich tłumaczenie na język polski. Programy wbudowane (firmware, oprogramowanie sprzętowe) zostaną

zainstalowane i gotowe do użytku na EZT i urządzeniach, dla których

są przeznaczone”.

W uzasadnieniu zarzutów Odwołujący NEWAG wskazał m. in.:

Załącznik nr 2 do projektu umowy wykonawczej - Wykaz Dokumentacji Technicznej dostarczanej z EZT, określa zakres

dokumentacji niezbędnej do przekazania przez wykonawcę, w tym dokumentacji konstrukcyjnej. Dokumentacja

techniczna, w szczególności dokumentacja konstrukcyjna, stanowi know-how producenta o wartości co najmniej kilkuset

milionów złotych. Zamawiający ma merytoryczne podstawy do żądania udostępnienia Zamawiającemu części owego

know-how wyłącznie w takim zakresie, w jakim jest to związane z przedmiotem zamówienia. W niniejszym przypadku

można generalnie powiedzieć,

że Zamawiający może żądać dokumentacji, która jest niezbędna do eksploatacji i utrzymania dostarczonych pojazdów.

W załączniku nr 2 do projektu umowy wykonawczej niejednokrotnie Zamawiający oczekuje przekazania licencji do

instrukcji wykonania określonych czynności odnoszących

się do sposobu wykonywania tych czynności, metod pomiarowych itp., nie wskazując ponadto jednoznacznie konkretnej

listy tych instrukcji. Zamawiający zmierza zatem do pozyskania know-how warsztatu (przedsiębiorstwa)

utrzymaniowego, co jest oderwane od przedmiotu zamówienia.

Zastrzeżenia Odwołującego stwarza również konieczność udostępnienia dokumentacji związanych z naprawami

awaryjnymi pojazdów. Zamawiający w Lp. 8. ww. załącznika wymaga przekazania dokumentacji konstrukcyjnej

umożliwiającej wykonanie czynności utrzymaniowych na poziomie od P1 do P5 oraz napraw bieżących i awaryjnych.

Jest to wymóg niejednoznaczny, a ponadto niemożliwy do spełnienia, gdyż Zamawiający w żaden sposób nie określił

zakresu napraw bieżących i awaryjnych. O ile w przypadku czynności utrzymaniowych pojęcie poziomów od P1 do P5

jest zdefiniowane w przepisach prawa powszechnie obowiązującego, o tyle nie można mówić o jakichkolwiek poziomach

napraw bieżących

i awaryjnych. Brak opisania zakresu napraw bieżących i awaryjnych przez Zamawiającego sprawia, że przedmiot

zamówienia jest niejednoznaczny i uniemożliwia wykonawcy skalkulowanie ceny za wykonanie zamówienia. W

szczególności, Zamawiający nie precyzuje w tym zakresie żadnej precyzyjnej listy awarii, których skutki chciałby

samodzielnie lub przez udział podmiotów trzecich usunąć. Przyjąć w związku z powyższym należy w najgorszym

przypadku udostępnienie dokumentacji umożliwiającej usunięcie każdej awarii. Konsekwencją powyższego jest

konieczność udostępnienia pełnej dokumentacji konstrukcyjnej.

Przekazanie dokumentacji konstrukcyjnej, w szczególności dokumentacji konstrukcyjnej umożliwiającej istotne naprawy

pojazdu czy modernizacje, jest niedopuszczalne na gruncie Rozporządzenia Wykonawczego Komisji (UE) nr 2018/545 z

4 kwietnia 2018 r. ustanawiającego uzgodnienia praktyczne na potrzeby procesu udzielania zezwoleń

dla pojazdów kolejowych i zezwoleń dla typu pojazdu kolejowego zgodnie z dyrektywą Parlamentu Europejskiego i Rady

(UE) 2016/797. Na gruncie obecnie obowiązującego powszechnie prawa nie jest dopuszczalne przekazanie przez

posiadacza zezwolenia – producenta pojazdu innej dokumentacji konstrukcyjnej, niż jest to konieczne do eksploatacji

i utrzymania pojazdu, ponieważ przekazanie innej dokumentacji konstrukcyjnej uniemożliwiałoby zarządzanie

konfiguracją pojazdu, do czego producent jest zobowiązany

na gruncie wskazanego rozporządzenia i za co producent ponosi odpowiedzialność jako posiadacz zezwolenia na

dopuszczenie do eksploatacji.

Zgodnie z postanowieniami zawartymi w Lp. 3 punkt 6 ww. załącznika Wykonawca zobowiązany jest do przekazania

szczegółowych rysunków wykonawczych z warunkami wykonania dla:

a)wszystkich rodzajów szyb/okien zastosowanych w pojeździe;

b)elementów zużywających się w czasie eksploatacji: elementy metalowo – gumowe

i gumowe (w szczególności zastosowane w układzie biegowym i przeniesienia napędu), sworznie, tuleje, itp.;

c)elementów czoła EZT takich jak: zgarniacze, osłony, owiewki, spojlery, luki rewizyjne, stelaże mocujące, itp.;

d)kół monoblokowych;

e)tarcz hamulcowych;

f)łożysk osiowych;

g)osi zestawów kołowych;

h)zbiorników pneumatycznych.

Wymóg przekazania tak szczegółowej dokumentacji, w tym rysunków wykonawczych, stanowi wymóg niemożliwy do

spełnienia i sprzeczny z naturą stosunku prawnego umowy dostawy pojazdów kolejowych. W skład pojazdu kolejowego

wchodzą tysiące części. Nie jest możliwe dostarczenie rysunku wykonawczego dla wymienionych części składowych.

Ponadto,

do uzyskania możliwości zamówienia części od dostawców, co jest celem Zamawiającego, nie jest konieczne

posiadanie rysunku wykonawczego.

W związku z powyższym w istocie rzeczy Zamawiający zmierza do uzyskania pełnej dokumentacji konstrukcyjnej i

technologicznej koniecznej w procesie wytwarzania (produkcji) pojazdów.

Odwołujący podnosi, że dokumentacja konstrukcyjna kluczowych elementów pojazdu (nadwozia i układu biegowego) jest

najczęściej wielokrotnie wykorzystywana do produkcji wariantów i wersji typów pojazdów w okresie średnioterminowym,

stanowiąc równocześnie kluczową wartość intelektualną (know-how) szczególnie chronioną przez Odwołującego

z uwagi na tkwiące w niej źródło przewagi konkurencyjnej, niejednokrotnie zawierającą własność przemysłową (patenty,

wzory przemysłowe, itp.). W opinii Odwołującego udostępnienie tej dokumentacji Zamawiającemu oraz docelowo

podmiotom trzecim (Zamawiający zastrzega sobie prawo udostępnienia dokumentacji podmiotom trzecim) prowadziłoby

do rażącego naruszenia sprawiedliwej równowagi interesów stron umowy wykonawczej, w szczególności przez

pozbawienie wykonawcy know-how o znacznej wartości majątkowej, którego wytworzenie zajmuje wiele lat.

Zamawiający w Lp. 8 Lp. 3 punkt 7 wymaga ponadto, aby Wykonawca wyraził: bezterminową zgodę Zamawiającemu i

Operatorowi na zakup części, zespołów i podzespołów w trakcie trwania Obsługi oraz po jej zakończeniu, bezpośrednio

od ich producentów / wytwórców / wykonawców oraz wskaże Zamawiającemu producentów / wytwórców / wykonawców

tych elementów. Wykonawca zobowiązuje się do niepodejmowania jakichkolwiek działań faktycznych i prawnych,

bezpośrednio lub pośrednio, samodzielnie lub przez podmioty należące do tej samej co Wykonawca grupy kapitałowej w

rozumieniu ustawy z 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tj. z 22 stycznia 2021 r.: Dz.U. z 2021 r.

poz. 275

ze zm.), których celem lub skutkiem będzie ograniczenie w prawie zakupu przez Zamawiającego/Operatora

produkowanych lub dostarczanych produktów (części, zespołów

i podzespołów, itp.). W Lp. 3 punkt 8 ww. załącznika Zamawiający podał: Zamawiający zastrzega możliwość

wykorzystania ww. dokumentacji do realizacji na jej podstawie zamówień / dostawy u dowolnego dostawcy lub

producenta. Należy przy tym zauważyć, że Zamawiający wymaga udzielenia co najmniej 60-miesięcznej gwarancji na

każdy z pojazdów, dodatkowo punktując w kryteriach jej wydłużenie nawet do 108 miesięcy, oraz świadczenia przez

wykonawcę obsługi pojazdów do poziomu P4 włącznie, co zgodnie z wymaganiami Zamawiającego nastąpi po 5 latach

lub osiągnięciu przebiegu 1 miliona kilometrów.

Tak sformułowany wymóg narusza zasadę odpłatności. Udzielenie zgody na zakup części bezpośrednio u ich

producenta, z pominięciem wykonawcy, może prowadzić do utraty przychodów wykonawcy, a więc powinno być

świadczeniem odpłatnym. Co więcej, wykonawca, nie znając skali ewentualnych zamówień dokonywanych z jego

pominięciem, nie jest w stanie oszacować kosztów tego rodzaju zgody. Odwołujący podnosi, że ewentualne udzielania

tego rodzaju zgód powinno odbywać się na zasadach rynkowych za odrębnym wynagrodzeniem.

Niezależnie od powyższego, przedmiotowe postanowienia są sprzeczne z naturą stosunku prawnego gwarancji jakości.

Zamawiający oczekuje, aby wykonawca utrzymał gwarancję podczas gdy może zamówić i zamontować części bez

jakiejkolwiek kontroli przez wykonawcę. Przykładowo, wykonawca byłby zobowiązany do utrzymania gwarancji nawet w

razie dokonania przez Zamawiającego montażu w sposób sprzeczny z dokumentacją techniczną pojazdów lub

dokonania istotnych zmian konstrukcyjnych, co prowadzi do bezpodstawnej próby obarczenia wykonawcy

odpowiedzialnością na zasadzie ryzyka, w tym odpowiedzialnością za ewentualnego zaniechania samego

Zamawiającego lub operatora.

Odwołujący wniósł o zmianę załącznika nr 2 do projektu umowy wykonawczej przez przywrócenie wymagań

Zamawiającego z ostatniego postępowania na dostawę taboru prowadzonego przez niego, tj. postępowania nr ISI.272.1.2020 na zakup taboru kolejowego do obsługi połączeń aglomeracyjnych, ewentualnie przez wykreślenie

zakwestionowanych postanowień.

W załączniku nr 1C do SW Z – Opis przedmiotu zamówienia (OPZ) punkt 1.27 Zamawiający wymaga, aby: „Wraz z

dostawą pierwszego EZT w ramach pierwszej Umowy wykonawczej Wykonawca dostarczy Zamawiającemu wszystkie

programy komputerowe (software) oraz programy wbudowane (firmware), w tym pliki konfiguracyjne, wraz z prawem do

korzystania

z nich zgodnie z postanowieniami Umowy wykonawczej, niezbędne w procesie obsługi, utrzymania i diagnostyki EZT.

Wszystkie programy komputerowe (software) oraz programy wbudowane (firmware), w tym pliki konfiguracyjne i pliki

projektu muszą umożliwiać Zamawiającemu samodzielną lub przez usługodawców obsługę, utrzymanie i diagnostykę

bez ograniczeń w zakresie wszystkich prac do poziomu obsługi P5 włącznie (nie dopuszcza się przekazania

oprogramowania o ograniczonych uprawnieniach i funkcjonalnościach). Oprogramowanie powinno umożliwiać obsługę w

języku polskim (dotyczy m.in. interfejsu, parametrów oraz list błędów). Do przekazanego oprogramowania należy

załączyć kompletne instrukcje obsługi w języku polskim, a w przypadku instrukcji obsługi sporządzonych w innym języku

dodatkowo ich tłumaczenie na język polski. Programy wbudowane (firmware, oprogramowanie sprzętowe) dostarczone

zostaną zainstalowane i gotowe do użytku na EZT

i urządzeniach, dla których są przeznaczone. Wykonawca zobowiązany jest do przekazania Zamawiającemu wszystkich

loginów, haseł oraz licencji umożliwiających korzystanie

bez ograniczeń z przedmiotowego oprogramowania oraz haseł, loginów i licencji do urządzeń i systemów

zamontowanych/zainstalowanych w EZT na poziomie administratora (pełen dostęp).

Wszystkie hasła oraz licencje do pełnej diagnostyki oraz konfiguracji urządzeń zamontowanych w EZT, instrukcje obsługi

w języku polskim powinny zostać skatalogowane

i dostarczone Zamawiającemu w wersji cyfrowej wraz z dostawą pierwszego EZT dostarczanego w ramach pierwszej

Umowy wykonawczej. Wykonawca zobowiązany jest ponadto udostępnić Zamawiającemu aktualną wersję

oprogramowania na każde jego wezwanie, w szczególności w przypadku naprawy lub wykonywania poziomu utrzymania

EZT (w tym przez podmiot inny niż Wykonawca), z zachowaniem i poszanowaniem

praw autorskich. Forma udostępnionego oprogramowania powinna umożliwiać wgranie

i uruchomienie go na EZT i urządzeniach, dla których są przeznaczone bez naruszania struktury bezpieczeństwa

pojazdu”.

W ocenie Odwołującego kwestionowane postanowienia są sprzeczne z naturą stosunku prawnego umowy dostawy i

świadczenia usług utrzymania oraz stanowią świadczenie obiektywnie niemożliwe do spełnienia. Zamawiający domaga

się bowiem odrębnego dostarczenia oprogramowania, które jest wbudowane w podzespoły (firmware) wraz z plikami

konfiguracyjnymi. Należy zauważyć, że żaden producent pojazdów szynowych nie produkuje wszystkich elementów,

układów czy podzespołów (razem i osobno - składniki) samodzielnie. Większość składników jest zamawiana u

dostawców, którzy nie przekażą wykonawcy „firmware” z wszystkimi hasłami i loginami, ponieważ stanowi on ich istotny

know-how, decydujący o ich przewadze konkurencyjnej. Wskazać równocześnie należy, że przedmiotowe

oprogramowanie jest wbudowane w dedykowane układy elektroniczne, będąc z nim bardzo głęboko zintegrowane.

Powyższe w opinii dostawców uniemożliwia „oddzielenie” „firmware” od sprzętu (hardware - HW), prowadząc do

konieczności nabycia kompletnego układu (firmware + HW). Co więcej, posiadanie tego rodzaju oprogramowania nie jest

niezbędne

do eksploatacji lub utrzymania pojazdu. Każdorazowo Zamawiający może nabyć kompletny układ.

Ponadto, Zamawiający domaga się bezterminowej aktualizacji oprogramowania (przedłożenia aktualnej wersji

oprogramowania), na każde żądanie Zamawiającego, co narusza zasadę odpłatności zamówienia publicznego i stanowi

kolejne świadczenie obiektywnie niemożliwe

do spełnienia.

W odpowiedzi na odwołanie z 12 lipca 2023 r. Zamawiający wniósł o jego oddalenie.

W uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający wskazał m. in.: