Sygn. akt: KIO 186/24
WYROK
Warszawa, dnia 13 lutego 2024 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodnicząca:Beata Konik
Protokolant:
Tomasz Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 stycznia 2024 r.
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ENERIS Proeco spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Bydgoszczy i M.P. FUH EKO-UTIL z siedzibą w Brodnicy,
w postępowaniu prowadzonym przez Regionalny Szpital Specjalistyczny im. dr. Władysława Biegańskiego,
przy udziale uczestników po stronie zamawiającego:
A. wykonawcy ECO - ABC spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bełchatowie,
B. wykonawcy ENERIS Centrum Usług Wspólnych spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie,
orzeka:
1.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów wskazanych w pkt 1, 4, i 5 petitum odwołania i nakazuje unieważnienie
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, ponowne badanie i ocenę ofert, w tym: unieważnienie czynności
odrzucenia oferty Odwołującego, uznanie za nieskutecznie zastrzeżone tajemnicą przedsiębiorstwa i
udostępnienie pisma z 19 grudnia 2023 r. oznaczonego przez Przystępującego ECO – ABC jako część tajna,
udostępnienie uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa zawartego w pkt III pisma Przystępującego
EMKA z 18 grudnia 2023 r. wraz z jawnymi załącznikami.
2.W pozostałym zakresie oddala odwołanie.
3.kosztami postępowania obciąża Odwołującego w 2/5 i Zamawiającego w 3/5 i:
3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych
zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę po 3600 zł 00 gr (słownie:
trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego i Odwołującego tytułem
wynagrodzenia pełnomocnika.
3.2.zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 9 760 zł 00 gr (słownie: dziewięć tysięcy siedemset
sześćdziesiąt złotych zero groszy) stanowiącą sumę należnych kosztów postępowania odwoławczego
poniesionych przez: Odwołującego.
Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych.
Przewodnicząca:…………………….
Sygn. akt: KIO 186/24
Uzasadnienie
Regionalny Szpital Specjalistyczny im. dr. Władysława Biegańskiego z siedzibą w Grudziądzu, (dalej:
„Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na
usługi pn. „Świadczenie usług w zakresie odbioru, transportu i unieszkodliwiania odpadów medycznych” - numer
referencyjny: Z/75/PN/23.
Przedmiotowe postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone na podstawie ustawy z dnia
11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.).
Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na
podstawie art. 3 ust. 3 ustawy Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z 22 września 2023 r.,
nr 2023/S 183-568940.
W postępowaniu tym wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia ENERIS Proeco spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bydgoszczy i M.P. prowadząca dzielność gospodarczą pod firmą M.P.
FUH EKO-UTIL z siedzibą w Brodnicy (dalej:„Odwołujący”) 18 stycznia 2024 r. złożyli odwołanie do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej wobec czynności i zaniechań Zamawiającego w postępowaniu.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1)art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b ustawy Pzp przez odrzucenie oferty złożonej przez Odwołującego z uwagi na błędne
przyjęcie, że Odwołujący nie spełnia warunku udziału w Postępowaniu w zakresie posiadania uprawnień do
wykonywania określonej działalności lub czynności z tego względu, że w treści formularza ofertowego wskazał,
że powierzy częściowy odbiór, transport i unieszkodliwianie odpadów medycznych podwykonawcom a
procentowa części zamówienia jaka zostanie zlecona podwykonawcy wyniesie do 50% wartości zamówienia
(przy czym nie jest w stanie wskazać nazw podwykonawco w na tym etapie), podczas gdy Odwołujący
samodzielnie spełnia warunki udziału w Postępowaniu i nie polega w tym zakresie na zasobach podmiotu
trzeciego;
2)art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy PZP w zw. z § 3 ust. 9 Projektowanych postanowień umownych (dalej: „PPU”) oraz w
związku z art. 20 ust. 3 pkt 2) oraz ust. 5 i 6 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (t.j. Dz. U. z 2023 r.
poz. 1587 z poz n. zm.; „Ustawa o odpadach”) przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy „ECO-ABC” Spo
łka z o.o. z siedzibą w Bełchatowie, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, bowiem przewiduje
unieszkodliwianie odpadów w instalacji:
a. położonej poza granicami województwa, na terenie którego będą one wytwarzane (tj. poza granicami województwa
kujawsko-pomorskiego), mimo że na terenie województwa kujawsko-pomorskiego połoz ona jest instalacja, kto rą
dysponuje Odwołujący tj. instalacja spółki ENERIS Proeco sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy, kto ra posiada wolne
moce przerobowe,
b. będącej w dyspozycji Eko-ABC, znajdującej się w Tczewie, połoz onej dalej od miejsca wytwarzania odpadów, niż
instalacja Odwołującego;
3)art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy PZP w zw. z § 3 ust. 9 PPU oraz w związku z art. 20 ust. 3 pkt 2) oraz ust. 5 i 6
Ustawy o odpadach poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy EMKA S.A. z siedzibą w Żyrardowie,
której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, bowiem przewiduje unieszkodliwianie odpadów w instalacji:
a. połoz onej poza granicami województwa, na terenie którego będą one wytwarzane (tj. poza granicami województwa
kujawsko-pomorskiego), mimo że na terenie województwa kujawsko-pomorskiego połoz ona jest instalacja, którą
dysponuje Odwołujący tj. instalacja spółki ENERIS Proeco sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy, która posiada wolne
moce przerobowe,
b. przewiduje unieszkodliwianie odpadów w instalacji w Chojnicach, którą dysponuje EMKA S.A. połoz onej w odległości
większej niż odległość między miejscem wytworzenia odpadów a instalacją Odwołującego;
4)art. 18 ust. 1, 2 i 3 w zw. z art. 74 ust. 1-2 ustawy PZP w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2022 r. poz. 1233 ze zm.; dalej: „ustawa ZNK”), w zw. z art. 16
ustawy PZP poprzez zaniechanie odtajnienia i udostępnienia jawnych dokumentów Postępowania, tj. wyjaśnień
dot. wyliczenia ceny wraz z dowodami złożonych przez wykonawcę ECO-ABC, pomimo że stanowią one
dokumenty i informacje jawne, kto re nie zostały skutecznie zastrzeżone przez ww. wykonawcę jako tajemnica
przedsiębiorstwa, w zakresie określonym w uzasadnieniu odwołania, co prowadzi do naruszenia zasad uczciwej
konkurencji i przejrzystości postępowania;
5)art. 18 ust. 1, 2 i 3 w zw. z art. 74 ust. 1-2 ustawy PZP w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy ZNK, w zw. z art. 16 ustawy
PZP, poprzez zaniechanie odtajnienia i udostępnienia jawnych dokumentów Postępowania, tj. wyjaśnień dot.
wyliczenia ceny wraz z dowodami złożonych przez wykonawcę EMKA S.A. z siedzibą w Żyrardowie, pomimo że
stanowią one dokumenty i informacje jawne, kto re nie zostały skutecznie zastrzeżone przez ww. wykonawcę
jako tajemnica przedsiębiorstwa, w zakresie określonym w uzasadnieniu odwołania, co prowadzi do naruszenia
zasad uczciwej konkurencji i przejrzystości postępowania.
W związku z powyższym, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2. unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego;
3. odrzucenia ofert wykonawców ”ECO-ABC” Spółka z o.o. i EMKA S.A. jako niezgodnych z
warunkami zamówienia;
4. ujawnienia nieskutecznie zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych
przez wykonawców ”ECO-ABC” Spółka z o.o. i EMKA S.A.;
5. nakazanie Zamawiającemu dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert i wezwania Odwołującego do
złożenia wymaganych podmiotowych środków dowodowych.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, co następuje.
W pierwszej kolejności Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania i może ponieść szkodę.
Odwołujący wskazał, że choć jedynym kryterium oceny ofert jest cena, a pod tym względem oferta Odwołującego plasuje
się na trzeciej pozycji, nie oznacza to, że Odwołujący nie ma interesu we uzyskaniu zamówienia i nie może ponieść
szkody. Odwołujący zwrócił uwagę, że w jego ocenie pozostałe oferty po pierwsze podlegając odrzuceniu jako niezgodne
z warunkami zamówienia, po drugie zdaniem Odwołującego wykonawcy zostali wezwani do wyjaśnienia ceny a
udzielona przez nich wyjaśnienia zostały zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, z czego Odwołujący również
wywodzi interes i szkodę, ponieważ wyjaśnienia te nie są mu znane i nie może on ich na ten moment skutecznie
podważyć. W konsekwencji Odwołujący wskazał, że zdecydował się wnieść niniejsze odwołanie przyjmując, iż istnieją
realne przesłanki do jego uwzględnienia, co otworzyłoby Odwołującemu drogę do odniesienia się do treści wyjaśnień
złożonych przez Wykonawców ”ECO-ABC” Spółka z o.o. i EMKA S.A. oraz ustalenia, czy zostały one właściwie
ocenione przez Zamawiającego. By jednak uniknąć spekulacji na tym etapie, Odwołujący w pierwszej kolejności powinien
poznać treść niezasadnie zastrzeżonych jego zdaniem wyjaśnień Wykonawców ”ECO-ABC” Spółka z o.o. i EMKA S.A.
Do postępowania odwoławczego po stornie Zamawiającego, skutecznie przystąpili wykonawcy: ECO - ABC spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bełchatowie (dalej „Przystępujący ECO – ABC”) oraz ENERIS Centrum
Usług Wspólnych spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej: „Przystępujący ENERIS”).
W złożonej pismem z 5 lutego 2024 r. odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w
całości.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z
przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron złożone na piśmie i
podane do protokołu rozprawy ustaliła, co następuje.
Odwołującemu zgodnie z treścią w art. 505 ustawy Pzp przysługują środki ochrony prawnej, ponieważ jest
wykonawcą biorącym udział w postępowaniu o to zamówienie publiczne, jest zainteresowany uzyskaniem zamówienia i
może ponieść szkodę.
Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555 ustawy Pzp), podtrzymanych na
rozprawie z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając
przedmiotowe odwołanie Izba miała na uwadze treść akt postępowania (§8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w
sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z
2020 r. poz. 2453). Izba przy rozpoznaniu sprawy miała na uwadze ponadto stanowiska Stron i Przystępującego
zaprezentowane zarówno w pismach procesowych, w tym w odpowiedzi na odwołania jak i podczas rozprawy oraz
złożone dowody.
Izba ustaliła następujące okoliczności faktyczne jako istotne dla rozstrzygnięcia sprawy.
Na podstawie treści specyfikacji warunków zamówienia (dalej: „SWZ”), Izba ustaliła, że Zamawiający przewidział
prowadzenie postępowania o zamówienie z zastosowanie procedury, o której mowa w art. 139 ustawy Pzp, tzw.
„procedury odwróconej” (vide rozdział IV, pkt 4.2) SW Z). Ponadto Zamawiający wymagał, aby w treści formularza
ofertowego wykonawca podał miejscowość, w której będą unieszkodliwiane odpady (vide rozdział IV, pkt 4. 3) SWZ).
W rozdziale IV pkt 6 SW Z, Zamawiający wskazał: „6.
Zamawiający nie zastrzega obowiązku osobistego
wykonania przez Wykonawcę kluczowych zadań zamówienia. Wykonawca może powierzyć wykonanie części
zamówienia podwykonawcy
W przypadku gdy Wykonawca zamierza powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy winien wskazać
części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom (art. 462 ust 2 Pzp) oraz nazwy
ewentualnych podwykonawców (o ile są znani).
Wymagane informacje o podwykonawcach (o ile dotyczy) Wykonawca przedstawia w oświadczeniu składanym wraz z
ofertą tj. Jednolitym Europejskim Dokumencie Zamówienia (JEDZ).
W przypadku, gdy Wykonawca nie wskaże części zamówienia, której wykonanie powierzy podwykonawcom
Zamawiający uzna, że całość zamówienia Wykonawca wykona samodzielnie.
Zamawiający nie będzie badał, czy zachodzą wobec podwykonawcy/podwykonawców podstawy wykluczenia określone
w Rozdziale VI SWZ.
Powierzenie wykonania części zamówienia podwykonawcom nie zwalnia Wykonawcy z odpowiedzialności za należyte
wykonanie zamówienia.”
W rozdziale VIII Zamawiający określił warunki udziału w postępowaniu, opisując warunek w zakresie uprawnień do
prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, tj.:
·wpis do rejestru BDO prowadzonego przez Marszałka Województwa Kujawsko-Pomorskiego na podstawie art. 49
ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. 2023 r. poz. 1587 ze zm.)
w zakresie objętym przedmiotem zamówienia,
·aktualne zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie transportu, zbierania i unieszkodliwiania odpadów
medycznych, szczegółowo określonych w załączniku nr 4 do SW Z, zgodnie z zapisami ustawy o odpadach z
dnia 14 grudnia 2012 r. (Dz. U. 2023 r. poz. 1587 ze zm.).
Z rozdziału IX SWZ wynika, że wraz z ofertą należało złożyć:
a)formularz ofertowy – stanowiący Załącznik nr 1 do niniejszej SWZ;
b)formularz cenowy – stanowiący Załącznik nr 2 do niniejszej SWZ;
c)aktualne na dzień składania ofert oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 i 2 p.z.p. o niepodleganiu
wykluczeniu oraz o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu w formie Jednolitego Europejskiego
Dokumentu Zamówienia (JEDZ)
d)pełnomocnictwo;
e)oświadczenie, z którego wynika, które dostawy (część i czynności) wykonają poszczególni Wykonawcy – art.
117 ust. 4 ustawy p.z.p. – dotyczy tylko Wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie.
Jak wynika z rozdziału XVII SWZ, jedynym kryterium oceny ofert była cena – 100%.
W załączniku nr 4 do SW Z zostały określone projektowane postanowienia umowy (dalej:„PPU”), które uległy modyfikacji
12 października 2023 r., rozpoznając to odwołanie Izba miała na uwadze treść Załącznika nr 4 po modyfikacji.
Ponadto, jak wynika z treści rozdziału IV SW Z, pkt 1, Zamawiający wskazał, że przedmiotem zamówienia jest usługa w
zakresie odbioru, transport i unieszkodliwiania odpadów medycznych, zgodnie z załącznikiem nr 2 i nr 4 do SWZ.
Jak wynika z treści załącznika nr 4 po modyfikacji, §3 ust. 9 PPU:„9.
Wykonawca zapewnia, że odebrane od
Zamawiającego odpady w trakcie realizacji umowy zostaną poddane przetworzeniu termicznemu na obszarze
województwa, na którym zostały wytworzone tj. na terenie Województwa Kujawsko-Pomorskiego, zgodnie z zasadą
bliskości wyrażoną w art. 20 ust. 3 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 roku o odpadach, w myśl której zakaźne odpady
medyczne winny być unieszkodliwione na terenie województwa na którym zostały wytworzone. Dopuszcza się
unieszkodliwienie zakaźnych odpadów medycznych na obszarze województwa innego niż to, na którym zostały
wytworzone, w najbliżej położonej instalacji, w przypadku braku instalacji do unieszkodliwiania tych odpadów na obszarze
Województwa Kujawsko-Pomorskiego lub gdy istniejące instalacje nie mają wolnych mocy przerobowych (art. 20 ust. 6
ustawy o odpadach). Możliwe jest unieszkodliwienie odpadów medycznych zakaźnych na obszarze województwa innego
niż to, na którym zostały wytworzone, jeżeli odległość od miejsca wytwarzania odpadów do miejsca unieszkodliwiania
położonego na obszarze innego województwa jest mniejsza niż odległość do miejsca unieszkodliwiania położonego na
obszarze tego samego województwa.”
W postępowaniu złożone zostały trzy oferty:
Nr. oferty
Nazwa wykonawcy
Cena
”ECO-ABC” Spółka z o.o.,
ul. Przemysłowa 7
97-400 Bełchatów
EMKA S.A.
ul. Jaktorowska 15a
96-300 Żyrardów
ENERIS Proeco Sp. z o.o.
ul. Wojska Polskiego 65
85-825 Bydgoszcz
M.P. FUH EKO-UTIL
ul. Paderewskiego 20A
87-300 Brodnica
1 850 904,00 zł
Oświadczamy, że
przedmiotowe odpady
unieszkodliwiane będą w
miejscowości:
Tczew tj. 69 km od
Grudziądza.
1 961 712,00 zł
Chojnice ul. Leśna 10 tj. 102
km od Grudziądza.
2 458 296,00 zł
Bydgoszcz tj. 72,5 km od
Grudziądza
Odwołujący w treści formularza ofertowego w pkt 13, w odpowiedzi na pytanie czy powierza wykonanie części
zamówienia podwykonawcy, oświadczył „tak” oraz wskazał że nie jest w stanie wskazać nazw podwykonawców, podał,
że powierzenie będzie dotyczyć częściowego odbioru, transportu i unieszkodliwiania odpadów medycznych. Ponadto
wskazał, że procentową część zamówienia, jaką zamierza powierzyć podwykonawcy tj. do 50%.
Zamawiający wezwał Przystępującego ECO – ABC oraz Przystępującego EMKA do złożenia wyjaśnień w przedmiocie
rażąco niskiej ceny. Przystępujący ECO – ABC został wezwany pismem z 13 grudnia 2023 r., podstawą wezwania był
art. 224 ust. 2 pkt 1) ustawy Pzp. W odpowiedzi na powyższe wezwanie Przystępujący ECO – ABC przedstawił
wyjaśnienia, na które składa się pismo z 19 grudnia 2023 r. – część jawna, pismo z 19 grudnia 2023 r. – część tajna oraz
załącznik zatytułowany uchwała zarządu – tajemnica przedsiębiorstwa. W toku rozprawy ustalono, że Zamawiający
udostępnił Odwołującemu tylko pismo z 19 grudnia 2023 r. część jawna.
Zamawiający wezwał Przystępującego EMKA do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny pismem z 13
grudnia 2023 r., wskazując jako podstawę wezwania art. 224 ust. 2 pkt 1) ustawy Pzp. W odpowiedzi na powyższe
wezwanie Przystępujący EMKA złożył pismo z 18 grudnia 2023 r., składające się z 14 stron, podzielone na trzy punkty, tj.
I Brak znamion rażąco niskiej ceny, II – stanowiący tajemnicę przedsiębiorstwa oraz III Uzasadnienie objęcia pkt II pisma
klauzulą „tajemnica przedsiębiorstwa”. Wraz z pismem zostały przedstawione załączniki w dwóch plikach, jeden o
nazwie „pozostałe załączniki”, drugi o nazwie „załączniki – tajemnica przedsiębiorstwa”. W toku rozprawy ustalono, że
Zamawiający przekazał Odwołującemu tylko pierwsze 4 strony pisma z 18 grudnia 2023 r. zawierające tylko treść pkt I.
Zgodnie z informacją o wyborze oferty najkorzystniejszej z 8 stycznia 2024 r., Zamawiający wybrał jako najkorzystniejszą
ofertę złożoną przez Przystępującego ECO – ABC, natomiast oferta złożona przez Odwołującego została odrzucona.
Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego na postawie art. art. 226 ust. 1 pkt 2 b) ustawy Pzp w zw. z art. 117 ust. 2
ustawy Pzp. Zamawiający wskazał następujące uzasadnienie faktyczne: „Zamawiający wyjaśnia, że Wykonawca w
składzie: Lider konsorcjum: ENERIS Proeco Sp. z o.o., ul. Wojska Polskiego 65, 85-825 Bydgoszcz, Partner
konsorcjum: M.P. FUH EKO-UTIL, ul. Paderewskiego 20A, 87-300 Brodnica w treści formularz ofertowego przedstawił w
pkt. 13, iż powierza wykonanie części zamówienia podwykonawcy dodając jednocześnie, że „Wykonawca nie jest w stanie
wskazać nazw podwykonawców na obecnym etapie” oraz wskazał, że część, zakres, której dotyczy to „Częściowy odbiór,
transport i unieszkodliwianie odpadów medycznych” a wartość procentowa części zamówienia jaka zostanie powierzona
podwykonawcy stanowi „do 50% wartości zamówienia”.
Mając na uwadze treść art. 117 ust. 2 p.z.p. tj. Warunek dotyczący uprawnień do prowadzenia określonej działalności
gospodarczej lub zawodowej, o którym mowa w art. 112 ust. 2 pkt 2, jest spełniony, jeżeli co najmniej jeden z wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia posiada uprawnienia do prowadzenia określonej działalności
gospodarczej lub zawodowej i zrealizuje roboty budowlane, dostawy lub usługi, do których realizacji te uprawnienia są
wymagane.
W związku z faktem, iż do wykonania usługi stanowiącej przedmiot zamówienia w przedmiotowym postępowaniu są
wymagane określone treścią rozdziału VIII ust. 2 SWZ uprawnienia, tj.:
- wpis do rejestru BDO prowadzonego przez Marszałka Województwa Kujawsko-Pomorskiego na podstawie art. 49
ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. 2023 r. poz. 1587 ze zm.) w zakresie objętym przedmiotem
zamówienia,
- aktualne zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie transportu, zbierania
i unieszkodliwiania odpadów medycznych, szczegółowo określonych w załączniku nr 4 do SW Z, zgodnie z zapisami
ustawy o odpadach z dnia 14 grudnia 2012 r. (Dz. U. 2023 r. poz. 1587 ze zm.), a treść art. 117 ust. 2 p.z.p. wyraźnie
stanowi, iż warunek będzie spełniony jeżeli co najmniej jeden z Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia posiada uprawnienia do prowadzenia określonej działalności i zrealizuje te usługi, tj. nie ma możliwości, aby w
zakresie, którego dotyczy warunek udziału w postępowaniu dotyczący uprawnień Wykonawca powierzył realizację tej
części podwykonawcy (co właśnie Wykonawca uczynił poprzez swoje oświadczenie w formularzu ofertowym). Powyższe
prowadziłoby do braku możliwości weryfikacji tych uprawnień (ustawa p.z.p. nie dopuszcza możliwości weryfikacji
uprawnień podwykonawcy na etapie prowadzonego postępowania) i de facto mogło prowadzić do braku pewności na
etapie wyboru oferty i zawarcia umowy, że kluczowa część zamówienia, do której są prawem wymagane zezwolenia
zostanie wykonana przez podmiot nie posiadający tych uprawnień.
Mając na uwadze powyższy stan faktyczny i prawny należy uznać, że Wykonawca nie spełnia warunku udziału w
postępowaniu w zakresie posiadanych uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej.
Zamawiający jednocześnie wskazuje, aktualna teza Wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 października 2021 r.
KIO 2597/21 stanowi: Mając na uwadze brzmienie art. 117 ust. 2 p.z.p. warunek dotyczący uprawnień do prowadzenia
określonej działalności gospodarczej lub zawodowej (...) jest spełniony, jeżeli co najmniej jeden z Wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia posiada uprawnienia do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub
zawodowej i zrealizuje roboty budowlane, dostawy lub usługi, do których realizacji te uprawnienia są wymagane. Z przepisu
tego wynika zatem wprost, że to ten członek Konsorcjum, który posiada stosowne wymagane uprawnienia, będzie
realizował usługi - co zostaje potwierdzone oświadczeniem złożonym na podstawie ustawy Pzp. W przypadku określenia
podziału zadań pomiędzy członków Konsorcjum, wskazanego w formie oświadczenia w trybie art. 117 ust. 4 p.z.p., każdy
z członków Konsorcjum musi spełniać warunki udziału w postępowaniu w takim zakresie, w jakim następnie będzie
realizował zamówienie. Wynika to wprost z art. 117 ust. 2 i 3 p.z.p.
Ponadto treść Wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 grudnia 2021 r. KIO 3499/21 w swojej tezie stanowi, że Art.
117 ust. 2 p.z.p. nie pozostawia zatem wątpliwości, że warunek musi być spełniany przez tego z wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia, który będzie wykonywał zakres przedmiotu zamówienia wymagający
posiadania uprawnień. Jakkolwiek przepis ten pozwala na łączenie potencjału konsorcjantów (co jest o tyle uzasadnione,
że nie każdy z konsorcjantów musi realizować zakres, do którego konieczne jest posiadanie uprawnień), to jednak ściśle
wiąże tę możliwość z podziałem zadań między wykonawców. Innymi słowy, nie każdy z wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia musi posiadać uprawnienia wymagane przez Zamawiającego, musi je jednak
posiadać ten z nich, który będzie realizował zakres wymagający posiadania uprawnień.”.
Izba zważyła co następuje.
Izba stwierdziła, iż odwołanie częściowo zasługiwało na uwzględnienie, z następujących powodów.
Ad zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b ustawy Pzp przez odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi na błędne
przyjęcie, że Odwołujący nie spełnia warunku udziału w Postępowaniu w zakresie posiadania uprawnień do wykonywania
określonej działalności lub czynności z tego względu, że w treści formularza ofertowego wskazał, że powierzy
częściowy odbiór, transport i unieszkodliwianie odpadów medycznych podwykonawcom a procentowa części
zamówienia jaka zostanie zlecona podwykonawcy wyniesie do 50% wartości zamówienia (przy czym nie jest w stanie
wskazać nazw podwykonawco w na tym etapie), podczas gdy Odwołujący samodzielnie spełnia warunki udziału w
Postępowaniu i nie polega w tym zakresie na zasobach podmiotu trzeciego (zarzut nr 1 petitum odwołania).
Zarzut jest w ocenie Izby zasadny, co skutkowało uwzględnieniem odwołania w tym zakresie.
Odwołujący w uzasadnieniu zarzutu podniósł, że nie został wezwany do złożenia podmiotowych środków
dowodowych, a ponadto wskazał, że oceniając ofertę Odwołującego, Zamawiający pomylił wykazanie spełnienia
warunków udziału w postępowaniu i możliwość zlecenia wykonania części zamówienia podwykonawcom, tj. dwie
odrębne instytucje prawne. Odwołujący podkreślił przy tym, że Zamawiający nie skorzystał z możliwości jaką daje art.
121 ustawy Pzp. Odwołujący wskazał, że Zamawiający w rozdziale IV pkt 6 SW Z dopuścił możliwość powierzenia
wykonania części zamówienia podwykonawcy. Odwołujący powołał się na stanowisko Izby wyrażone w wyroku o sygn.
akt KIO 1816/19.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wskazał, że z treści art. 117 ust. 2 ustawy Pzp wynika, że
jednoznacznie reguluje jaką część zamówienia musi osobiście wykonać, każdy z Wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia, a jaką może powierzyć do wykonania podwykonawcy, tj. odnosząc to do przedmiotowego
postępowania - osobiście powinien wykonać zakres objęty posiadanymi uprawnieniami, które zostały określone
jednoznacznie Rozdziałem VIII ust. 2 pkt 2 SW Z. Zamawiający argumentował, że wątpliwości nie pozostawia jaki zakres
Wykonawca zamierzał powierzyć do realizacji Wykonawca, bo nie dość iż podwykonawcę miał mieć zarówno jeden jak i
drugi Wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia (dowód stanowią dwa dokumenty JEDZ) jak i treść
formularza oferty jak poniżej, gdzie ten zakres wprost został określony i się w pokrywa z zakresem zamówienia do
którego realizacji wymagane są uprawnienia tj. zakres, który zgodnie z treścią art. 117 ust. 3 ustawy p.z.p. zobowiązani
są do wykonania osobiście Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia. Ponadto Zamawiający
wskazał, że powyższe prowadzi do braku możliwości weryfikacji uprawnień (ustawa p.z.p. nie dopuszcza możliwości
weryfikacji uprawnień podwykonawcy na etapie prowadzonego postępowania) i de facto mogło prowadzić do braku
pewności na etapie wyboru oferty i zawarcia umowy, że część zamówienia, do której są prawem wymagane zezwolenia
zostanie wykonana przez podmiot nie posiadający tych uprawnień.
Z powyższego Zamawiający wywodzi, że Wykonawca nie spełnia warunku udziału w postępowaniu w zakresie
posiadanych uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej.
Mając na uwadze podane przez Zamawiającego w treści pisma z 8 stycznia 2024 r. uzasadnienie faktyczne i
prawne czynności objętej zarzutem oraz uzasadnienie prawne i faktyczne rozpoznawanego zarzutu, Izba uznała, że w
okolicznościach tej sprawy zarzut jest zasadny.
Słusznie podniósł Odwołujący, że przedmiotowe postępowanie jest prowadzone z zastosowaniem dyspozycji art.
139 ustawy Pzp, co oznacza że zamawiający dokonuje weryfikacji podmiotowej, tj. w zakresie podstaw wykluczenia i
warunków udziału w postępowaniu jedynie wobec wykonawcy, którego oferta zajmie pierwsze miejsce w rankingu ofert.
Za taką uznana został oferta Przystępującego ECO – ABC. Zasadnie więc wskazał Odwołujący, żenie doszło jeszcze w
tym postępowaniu do wezwania Odwołującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych. Oznacza to, że
dokonana przez Zamawiającego czynność zmierzająca do oceny, czy Odwołujący spełnia warunki udziału w
postępowaniu jest na tym etapie przedwczesna i dokonana z pominięciem podmiotowych środków dowodach
wskazanych w treści SW Z w opisie warunku i już ta okoliczność przesądziła o uznaniu zasadności rozpoznawanego
zarzutu. Zauważyć bowiem należy, że podstawą prawną zaskarżonej czynności był art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b) ustawy Pzp.
Zgodnie z tym przepisem, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli niespełniającego warunków udziału w postępowaniu.
Jednak mając na uwadze, że postępowanie jest prowadzone w sposób opisany w art. 139 ustawy Pzp, a oferta
Odwołującego (z uwzględnieniem jedynego kryterium oceny ofert, którym jest cena, oferta Odwołującego jest na ostatniej
pozycji), nie nadszedł etap badania oferty Odwołującego w zakresie podstaw wykluczenia i warunków udziału w
postępowaniu. Zamawiający nawet nie skierował do Odwołującego wezwania do wyjaśnienia wątpliwości, tylko dokonał
arbitralnej oceny, pomijając warunki, w jakich prowadzi postępowanie. Okoliczność, iż wraz z ofertą zostało złożone
oświadczenie na formularzu JEDZ nie ma znaczenia na tym etapie postepowania, ponieważ nie nadszedł etap badania
tego oświadczenia. Podkreślenia w tym miejscu wymaga, że Izba nie ocenia merytorycznego aspektu czynności
Zamawiającego w przedmiocie odrzucenia oferty Odwołującego, tylko skoncentrowała się na jej aspekcie formalnym.
Mając powyższe na uwadze Izba uznała, że zarzut ze względów formalnych, jest zasadny, co skutkowało
uwzględnieniem odwołania i nakazaniem unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego.
Ad zarzutów naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp w zw. z § 3 ust. 9 Projektowanych postanowień umownych
(dalej: „PPU”) oraz w związku z art. 20 ust. 3 pkt 2) oraz ust. 5 i 6 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (t.j. Dz. U.
z 2023 r. poz. 1587 z poz. n. zm.; „Ustawa o odpadach”) przez zaniechanie odrzucenia ofert Przystępującego ECO-ABC
i Przystępującego Emka, których treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, bowiem przewiduje unieszkodliwianie
odpadów w instalacji:
a. położonej poza granicami województwa, na terenie którego będą one wytwarzane (tj. poza granicami województwa
kujawsko-pomorskiego), mimo że na terenie województwa kujawsko-pomorskiego połoz ona jest instalacja, kto rą
dysponuje Odwołujący tj. instalacja spółki ENERIS Proeco sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy, kto ra posiada wolne
moce przerobowe,
b. będącej w dyspozycji Eko-ABC, znajdującej się w Tczewie, położonej dalej od miejsca wytwarzania odpadów, niż
instalacja Odwołującego (zarzuty nr 2 i 3 petitum odwołania).
Zarzuty zostały oddalone jako niezasadne. Rozstrzygając tę część odwołania, istotne znaczenie miała treść rozdziału IV
SWZ, pkt 4.3), treść pkt 3 wzoru formularza oferty, treść §3 ust. 9 PPU oraz treść art. 20 ustawy o odpadach.
Zgodnie z §3 ust. 9 PPU„Wykonawca zapewnia, że odebrane od Zamawiającego odpady w trakcie realizacji
umowy zostaną poddane przetworzeniu termicznemu na obszarze województwa, na którym zostały wytworzone tj. na
terenie Województwa Kujawsko-Pomorskiego, zgodnie z zasadą bliskości wyrażoną w art. 20 ust. 3 ustawy z dnia 14
grudnia 2012 roku o odpadach, w myśl której zakaźne odpady medyczne winny być unieszkodliwione na terenie
województwa na którym zostały wytworzone. Dopuszcza się unieszkodliwienie zakaźnych odpadów medycznych na
obszarze województwa innego niż to, na którym zostały wytworzone, w najbliżej położonej instalacji, w przypadku braku
instalacji do unieszkodliwiania tych odpadów na obszarze Województwa Kujawsko-Pomorskiego lub gdy istniejące
instalacje nie mają wolnych mocy przerobowych (art. 20 ust. 6 ustawy o odpadach). Możliwe jest unieszkodliwienie
odpadów medycznych zakaźnych na obszarze województwa innego niż to, na którym zostały wytworzone, jeżeli odległość
od miejsca wytwarzania odpadów do miejsca unieszkodliwiania położonego na obszarze innego województwa jest mniejsza
niż odległość do miejsca unieszkodliwiania położonego na obszarze tego samego województwa.”.
Natomiast art. 20 ustawy o odpadach stanowi:
„1. Odpady, z uwzględnieniem hierarchii sposobów postępowania z odpadami, w pierwszej kolejności poddaje się
przetwarzaniu w miejscu ich powstania.
2. Odpady, które nie mogą być przetworzone w miejscu ich powstania, przekazuje się, uwzględniając hierarchię sposobów
postępowania z odpadami oraz najlepszą dostępną technikę, o której mowa w art. 207 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska, lub technologię, o której mowa w art. 143 tej ustawy, do najbliżej położonych miejsc, w których
mogą być przetworzone.
3. Zakazuje się:
1) stosowania komunalnych osadów ściekowych,
2) unieszkodliwiania zakaźnych odpadów medycznych i zakaźnych odpadów weterynaryjnych
- poza obszarem województwa, na którym zostały wytworzone.
4. Zakazuje się przywozu na obszar województwa odpadów, o których mowa w ust. 3, wytworzonych poza obszarem tego
województwa, do celów, o których mowa w ust. 3.
5. Komunalne osady ściekowe mogą być stosowane na obszarze województwa innego niż to, na którym zostały
wytworzone, jeżeli odległość od miejsca wytwarzania odpadów do miejsca stosowania położonego na obszarze innego
województwa jest mniejsza niż odległość do miejsca stosowania położonego na obszarze tego samego województwa.
6. W przypadku unieszkodliwiania zakaźnych odpadów medycznych i zakaźnych odpadów weterynaryjnych, przepis ust.
5 stosuje się odpowiednio. Dopuszcza się unieszkodliwienie zakaźnych odpadów medycznych i zakaźnych odpadów
weterynaryjnych na obszarze województwa innego niż to, na którym zostały wytworzone, w najbliżej położonej instalacji, w
przypadku braku instalacji do unieszkodliwiania tych odpadów na obszarze danego województwa lub gdy istniejące
instalacje nie mają wolnych mocy przerobowych.”.
Spór między Odwołującym i Zamawiającym dotyczy sposobu interpretacji powyższych regulacji, a w konsekwencji oceny
charakteru wyrażonej w nich „zasady bliskości” oraz ilości przewidzianych od niej wyjątków. Niewątpliwie analiza
orzecznictwa oraz poglądów doktryny prowadzi do wniosku, że omawiane zagadnienie nie jest jednolicie interpretowane i
istnieją różne podejścia co do rozumienia „zasady bliskości”.
W treści odwołania Odwołujący zajął stanowisko, zgodnie z którym: „W zdaniu pierwszym ww. przepisu (art. 20 ust. 6
Ustawy o odpadach) ustawodawca wskazał na odpowiednie stosowanie do zakaźnych odpadów medycznych art. 20 ust. 5
Ustawy o odpadach, który dotyczy komunalnych osadów ściekowych i pozwala na ich przetwarzanie (stosowanie) poza
województwem, w którym zostały wytworzone, o ile instalacja położona poza województwem znajduje się bliżej miejsca
wytwarzania tych osadów ściekowych niż instalacja położona w tym samym województwie, w którym wytwarzane są
komunalne osady ściekowe. Nie budzi jednak wątpliwości wśród przedstawicieli doktryny oraz praktyków, z e zdanie
pierwsze ww. art. 20 ust. 6 Ustawy o odpadach należy interpretować łącznie ze zdaniem drugim tego przepisu. Art. 20 ust.
6 zd. 2 Ustawy o odpadach dookreśla zaś warunki, kto re muszą zostać spełnione, by można było zagospodarować
(unieszkodliwić) odpady poza województwem, w którym odpady zostały wytworzone. Tymi warunkami są zaś:
• brak instalacji uprawnionej do unieszkodliwiania zakaźnych odpadów medycznych na
terenie województwa, w którym zostały wytworzone,
albo
• brak mocy przerobowych takich instalacji na terenie tego województwa.”.
Odwołujący wskazał na pogląd wyrażony w D. Danecka, W. Radecki [w:] Ustawa o odpadach. Komentarz, wyd.
VI, Warszawa 2022 oraz K. Karpus [w:] Ustawa o odpadach. Komentarz, red. B. Rakoczy, Warszawa 2013. Z
powyższego Odwołujący wywodzi, że sformułowana w art. 20 ust. 3 pkt 2) i 6 zasada bliskości w odniesieniu do zasad
unieszkodliwiania zakaźnych odpadów medycznych nakazuje, by zawsze w pierwszej kolejności poddawać je
zagospodarowaniu w tym samym województwie, w którym zostały wytworzone. Dopiero — o ile w danym województwie
brak jest instalacji przeznaczonej do unieszkodliwiania zakaźnych odpadów medycznych lub gdy nie posiada ona
wolnych mocy przerobowych — możliwe jest kierowanie odpadów poza województwo, na którym zostały wytworzone.
Odwołujący wskazał też, że powyższa interpretacja spotkała się z aprobatą Izby w wyrokach KIO 2633/14 i KIO
78/23.
W ocenie Odwołującego unieszkodliwienie odpadów medycznych zakaźnych na obszarze województwa innego
niż to, na którym zostały wytworzone, możliwe jest jeżeli odległość od miejsca wytwarzania odpadów do miejsca
unieszkodliwiania położonego na obszarze innego województwa jest mniejsza niż odległość do miejsca
unieszkodliwiania położonego na obszarze tego samego województwa, ale pod warunkiem braku instalacji do
unieszkodliwiania tych odpadów na obszarze Województwa Kujawsko-Pomorskiego lub gdy istniejące instalacje nie mają
wolnych mocy przerobowych.
Odwołujący podkreślił, że na terenie województwa kujawsko – pomorskiego funkcjonuje instalacja do
unieszkodliwiania takich odpadów, która posiada wolne moce przerobowe, tj. instalacja położona w Bydgoszczy przy ul.
Wojska Polskiego 65, którą dysponuje Odwołujący.
Wobec czego, zdaniem Odwołującego instalacje jakie wskazali obaj Przystępujący w swoich ofertach nie
gwarantują wykonania zamówienia zgodnie z § 3 ust. 9 PPU. Ponadto Odwołujący zajął stanowisko, zgodnie z którym w
razie przyjęcia innej interpretacji ww. przepisów Ustawy o odpadach i PPU, która zakłada, że unieszkodliwianie odpadów
w instalacji położonej poza granicami województwa, na terenie którego zostały one wytworzone, jest dopuszczalne, o ile
taka instalacja jest położona bliżej miejsca wytwarzania odpadów niż instalacja położona w tym samym województwie,
na terenie którego odpady są wytwarzane (z którą to interpretacją Odwołujący się nie zgadza), wskazać należy, że
spośród instalacji wskazanych w złożonych ofertach to instalacja Odwołującego położona jest najbliżej miejsca
wytworzenia odpadów (czyli najbliżej szpitala Zamawiającego).
Ponadto Odwołujący poniósł, że oświadczenia złożone w treści oferty co do odległości instalacji nie dotyczą stricte
odległości instalacji od szpitala (a ta odległość powinna być badana w kontekście analizowanych przepisów Ustawy o
odpadach), ale odległości jaka dzieli miasto Grudziądz (w którym położony jest szpital Zamawiającego) od miejscowości,
w której znajduje się instalacja danego wykonawcy. Co więcej, nigdzie nie wskazano, jak odległość tą należy liczyć (czy
chodzi o odległość od granic miasta, jego centrum, siedziby władz itp.). Odwołujący wskazał, że tymczasem przepis art.
20 Ustawy o odpadach odnosi się do odległości miejsca, w którym odpady są wytwarzane (w tym wypadku szpital
Zamawiającego) od instalacji, w której będą przetwarzane. Odwołujący wskazał, że w przypadku Przystępującego ECO
– ABC odległość w zależności od trasy od 83,7 do 98,5 km; w przypadku Przystępującego EMKA odległość w zależności
od trasy od 107 do 140 km, a przypadku Odwołującego odległość w zależności od trasy od 81,6 do 83,2 km. Na
potwierdzenie powyższego Odwołujący przedstawił wydruki tras dojazdu.
Odwołujący skonstatował, że niezależnie od przyjętej trasy, najdłuższa przyjęta trasa od miejsca wytworzenia
odpadów do instalacji Odwołującego jest zawsze krótsza niż odległość do instalacji wykonawco w EKO-ABC Spo łka z
o.o. oraz EMKA S.A.
W związku z tym odwołujący wskazał, że tylko Odwołujący może wykonać zamówienie w sposób określony w § 3
ust. 9 PPU i tylko jego oferta jest zgodna z warunkami zamówienia.
W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający opowiedział się za odmienną od zaprezentowanej przez Odwołującego
interpretacji „zasady bliskości”, wskazując na stanowisko Izby wyrażone w wyrokach o sygn. akt KIO 3534/21, KIO
1024/23. Zamawiający wskazał, że wobec oferty Przystępującego ECO – ABC zaszły dwa wyjątki, o których mowa w art.
20 ustawy o odpadach. Zamawiający podzielił też stanowisko wyrażone w przystąpieniu Przystępującego EMKA.
W ocenie Izby zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie. W pierwszej kolejności odnosząc się do interpretacji art. 20
ustawy o odpadach skład orzekający w tej sprawie odwoławczej podziela stanowisko Izby wyrażone w wyroku z dnia 31
marca 2023 r. sygn. akt KIO 690/23, zgodnie z którym: „Zakaźne odpady medyczne powinny być unieszkodliwiane
zgodnie z zasadami wyrażonymi w art. 20 ust. 3 i 5-6 ustawy o odpadach, tj. ich unieszkodliwianie powinno następować na
obszarze tego samego województwa, na którym odpady zostały wytworzone, względnie poza obszarem tego województwa,
ale najbliżej miejsca ich wytwarzania. I tak art. 20 ust. 3 ustawy o odpadach ustala zasadę regionalizacji, zgodnie z którą
zakazuje się unieszkodliwiania zakaźnych odpadów medycznych i zakaźnych odpadów weterynaryjnych poza obszarem
województwa, na którym zostały wytworzone. Wyjątki od powyższej zasady przewidują ust. 5-6 art. 20 ustawy o odpadach,
zgodnie z którymi można nie stosować ustalonej w art. 20 ust. 3 zasady regionalizacji w następujących sytuacjach:
a)jeżeli odległość od miejsca wytwarzania odpadów do miejsca stosowania położonego na obszarze innego województwa
jest mniejsza niż odległość do miejsca stosowania położonego na obszarze tego samego województwa;
b)na obszarze województwa innego niż to, na którym zostały wytworzone, w najbliżej położonej instalacji, w przypadku
braku instalacji do unieszkodliwiania tych odpadów na obszarze danego województwa lub
c)gdy istniejące instalacje nie mają wolnych mocy przerobowych.”.
Natomiast wyrażone przez Odwołującego w treści odwołania stanowisko sprowadza się do twierdzenia, zgodnie z
którym zasadę bliskości rozumie on bardzo wąsko, tj. w sposób sprowadzający się do uznania, że jeśli na terenie
województwa wytwarzania odpadów znajduje się instalacja do unieszkodliwiania odpadów, to tylko ta spalarnia spełnia
zasadę bliskości zgodnie z ustawą o odpadach. Zgodnie bowiem z twierdzeniem Odwołującego wskazanym w pkt 26
uzasadnienia odwołania: „najdłuższa przyjęta trasa od miejsca wytworzenia odpadów do instalacji Odwołującego jest
zawsze krótsza niż odległość do instalacji wykonawco w EKO-ABC Spółka z o.o. oraz EMKA S.A. W związku z tym tylko
Odwołujący może wykonać zamówienie w sposób określony w § 3 ust. 9 PPU i tylko jego oferta jest zgodna z warunkami
zamówienia.”. Tymczasem tak wąskie podejście do omawianej zasady prowadziło by do monopolizacji rynku i
wykluczenia z udziału w postępowaniu szeregu podmiotów prowadzących działalność gospodarczą w tej branży.
Zdaniem Izby nie taki był cel ustawodawcy. Korzystanie z wyjątków przewidzianych w ustawie nie tylko korzystnie wpływa
na konkurencję w postępowaniu o zamówienie ale również na szeroko pojęty rynek gospodarki odpadami. Stąd też
zasadę bliskości należy rozumieć jako konieczność zapewnienia kierowania odpadów do spalarni spełniającej warunki
ustawowe bądź warunki danego zamówienia, a nie samego posiadania spalarni w najbliższej odległości od siedziby
Zamawiającego. Nie sposób wreszcie pominąć, że w warunkach tego postępowania Zamawiający w treści PPU wskazał
jaką interpretację zasady bliskości przyjął w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia, do czego wprost odniósł się w
treści SW Z i słusznie wskazał, że w terminie do tego przewidzianym postanowienie § 3 ust. 9 PPU nie zostało
zakwestionowane w drodze środka ochrony prawnej. Z tego powodu, w ocenie Izby, w okolicznościach tej sprawy
Odwołujący celem wykazania, że oferty Przystępującego ECO – ABC i Przytupującego EMKA podlegają odrzuceniu na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp, powinien był wykazać, że nie wpisują się one w żadną z możliwości
opisanych w §3 ust. 9 PPU, co nie miało miejsca.
Odnosząc się natomiast do argumentacji dotyczącej sposobu ustalenia odległości wskazanej w pkt 24 i 25
uzasadnienia odwołania, zadaniem Izby Zamawiający słusznie wskazał, że w odpowiednim terminie Odwołujący nie
zaskarżył treści formularza ofertowego. Z wzoru formularza ofertowego, stanowiącego załącznik nr 1 do SW Z wynika, że
w pkt 2 Zamawiający oczekiwał podania miejscowości, w której unieszkodliwiane będą odpady. To samo postanowienie
wynika wprost z treści rozdziału IV pkt 4 ppkt 3) SW Z, zgodnie z którym „wykonawca w formularzu ofertowym powinien
podać miejscowość, w której będą unieszkodliwiane odpady”. Zgodnie z wzorem formularza ofertowego wykonawcy mieli
wypełnić pkt 2 o treści: „2.Oświadczamy, że przedmiotowe odpady unieszkodliwiane będą w miejscowości
...................................................................................tj. ……………………........ km od Grudziądza.”. Tym samym
uprawniony jest zdaniem Izby wniosek, że Zamawiający badał odległości między miejscowościami.
W związku z powyższym zarzuty podlegały oddaleniu jako niezasadne w okolicznościach tej sprawy.
Odnosząc się do złożonych przez Odwołującego dowodów w postaci wydruków GoogleMaps oraz do dowodu
złożonego przez Przystępującego ECO – ABC, zauważyć można, że wyniki są zależne od użytego narzędzia oraz
przyjętych parametrów wyjściowych. Dowód złożony przez Przystępującego ECO – ABC potwierdza jego oświadczenie
złożone w treści oferty. Nie sposób jednak pominąć, że w warunkach tego postępowania Zamawiający nie przesądził
przy pomocy jakiego narzędzia należy wykazać odległości i jakie założenia należy przyjąć. Stąd też Izba nie znalazła
przesłanek, aby dowody złożone przez Odwołującego uznać za podważające oświadczenie złożone w treści oferty
Przystępującego ECO – ABC, a tym samym aby mogły zostać uznane za przesądzające o rozstrzygnięciu omawianych
zarzutów i oparła się w tym zakresie na postanowieniach dokumentacji zamówienia.
Ad zarzutu naruszenia art. 18 ust. 1, 2 i 3 w zw. z art. 74 ust. 1-2 ustawy PZP w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2022 r. poz. 1233 ze zm.; dalej: „ustawa ZNK”), w zw. z
art. 16 ustawy Pzp przez zaniechanie odtajnienia i udostępnienia jawnych dokumentów Postępowania, tj. wyjaśnień dot.
wyliczenia ceny wraz z dowodami złożonych przez Przystępującego ECO-ABC, pomimo że stanowią one dokumenty i
informacje jawne, kto re nie zostały skutecznie zastrzeżone przez ww. wykonawcę jako tajemnica przedsiębiorstwa, w
zakresie określonym w uzasadnieniu odwołania, co prowadzi do naruszenia zasad uczciwej konkurencji i przejrzystości
postępowania (zarzut nr 4 petitum odwołania);
Zarzut potwierdził się, co skutkowało uwzględnieniem odwołania w tym zakresie. Słusznie podniósł Odwołujący w treści
uzasadnienia zarzutu, że Przystępujący ECO – ABC nie sprostał ciężarowi wykazania, że zastrzeżone przez niego
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Zastrzeżeniem została objęta kalkulacji ceny ofertowej. Uzasadniając tą
czynność Przystępujący ECO – ABC nie wykazał w ocenie Izby, na co słusznie zwrócił uwagę Odwołujący w czym
upatruje wartość gospodarczą tej informacji. Przedstawione przez Przystępującego ECO – ABC uzasadnienie w tym
zakresie jest ogólnikowe i nie odnosi się do tej konkretnej kalkulacji i do poszczególnych jej pozycji. Tymczasem Izba
miała na uwadze, że kalkulacja została przedstawiona w warunkach konkretnego postępowania i służy wykazaniu
prawidłowości określonej ceny, która jest wynikiem uwzględnienia wymagań danego zamawiającego, nie jest wobec tego
jasne dla Izby jak pozyskanie treści wynikającej z załącznika nr 1 do wyjaśnień mogłoby negatywnie wpłynąć na pozycję
Przystępującego ECO – ABC, w szczególności że uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa przedstawione
Zamawiającemu nie daje odpowiedzi na to pytanie. Z tego powodu Izba uwzględniła rozpoznawany zarzut i nakazała
Zamawiającemu udostępnienie pisma z 19 grudnia 2023 r. oznaczonego przez Przystępującego ECO – ABC jako część
tajna.
Nie potwierdził się zarzut w zakresie w jakim Odwołujący argumentował, że Przystępujący ECO – ABC nie wykazał, że
podjął środki zmierzające do ochrony zastrzeżonych tajemnicą przedsiębiorstwa informacji. Z treści pisma z 19 grudnia
2023 r. wprost wynika okoliczność jej załączenia, co Odwołujący pominął w treści zarzutu. Niemniej jednak okoliczność
ta jest bez znaczenia, ponieważ dla skutecznego wykazania zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa należy wykazać
spełnienie wszystkich przesłanek o których mowa w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a
Przystępujący ECO – ABC nie zdołał tego uczynić. Ponadto w treści zarzutu wnioskował oudostępnienie zastrzeżonych
tajemnicą przedsiębiorstwa wyjaśnień w zakresie ceny.
Ad zarzutu naruszenia art. 18 ust. 1, 2 i 3 w zw. z art. 74 ust. 1-2 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy ZNK, w zw. z
art. 16 ustawy Pzp, przez zaniechanie odtajnienia i udostępnienia jawnych dokumentów Postępowania, tj. wyjaśnień dot.
wyliczenia ceny wraz z dowodami złożonych przez Przystępującego EMKA S.A. z siedzibą w Żyrardowie, pomimo że
stanowią one dokumenty i informacje jawne, kto re nie zostały skutecznie zastrzeżone przez ww. wykonawcę jako
tajemnica przedsiębiorstwa, w zakresie określonym w uzasadnieniu odwołania, co prowadzi do naruszenia zasad
uczciwej konkurencji i przejrzystości postępowania (zarzut nr 5 petitum odwołania).
Mając na uwadze okoliczności tej sprawy ujawnione podczas rozprawy, kiedy to ustalono zakres treści pisma z 18
grudnia 2023 r. – wyjaśnień Przystępującego EMKA które zostały przez Zamawiającego udostępnione Odwołującemu,
rozpoznanie tego zarzutu na tym etapie postępowania byłoby przedwczesne. Odwołujący bowiem nie miał możliwości
zapoznać się w terminie na wniesienie odwołania z uzasadnieniem tajemnicy przedsiębiorstwa Przystępującego EMKA,
a treść tą otrzymał dopiero 22 stycznia 2024 r. od Przystępującego EMKA wraz z jego oświadczeniem o przystąpieniu do
tego postępowania odwoławczego. Termin na wniesienie odwołania w tej sprawie upływał 19 stycznia 2024 r., do tego
czasu Odwołujący nie dysponował uzasadnieniem, co zostało wykazane podczas rozprawy. Ponadto uzasadnienie
zostało udostępnione przez Przystępującego EMKA, a nie przez Zamawiającego, niewątpliwie natomiast czynność ta
powinna mieć miejsce w postępowaniu o zamówienie. Z tego też powodu Izba uwzględniła ten zakres odwołania i
nakazała Zamawiającemu udostępnienie uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa zawartego w pkt III
pisma Przystępującego EMKA z 18 grudnia 2023 r. Ponadto ustalono, że jawne załączniki również nie zostały
przekazane Odwołującemu, stąd też Izba nakazała również udostępnienie tych załączników.
Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11
września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.) oraz § 7 ust. 2 pkt 1 związku z § 2
ust. 1 pkt 2 i §5 pkt 1) i 2) lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania
wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodnicząca: ……………………………..