Sygn. akt: KIO 1858/22
POSTANOWIENIE
z dnia 27 lipca 2022 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Luiza Łamejko
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 27 lipca 2022 r.
w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
13 lipca 2022 r. przez WEGARTEN Sp. z o.o., ul. Wał Miedzeszyński 630, 03-994
Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Michałowice, Aleja Powstańców
Warszawy 1, Reguły, 05-816 Michałowice
postanawia:
1. umarza postępowanie odwoławcze,
2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
WEGARTEN Sp. z o.o., ul. Wał Miedzeszyński 630, 03-994 Warszawa kwoty
7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) stanowiącej
uiszczony wpis od odwołania.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący :
Sygn. akt: KIO 1858/22
Gmina Michałowice (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie podstawowym
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Opracowanie projektów organizacji
ruchu na terenie Gminy Michałowice”. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie
przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021
r., poz. 1129 ze zm.), zwanej dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w dniu 15 czerwca 2022 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod pozycją
2022/BZP 00211694/01.
W dniu 13 lipca 2022 r. wykonawca WEGARTEN Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
(dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec
czynności Zamawiającego z dnia 8 lipca 2022 r. polegającej na wyborze oferty podlegającej
odrzuceniu jako najkorzystniejszej. Odwołujący stwierdził, że oferta wykonawcy DPJ System
D. M. podlega odrzuceniu ze względu na brak spełnienia warunku udziału
w postępowaniu - warunku doświadczenia oraz warunku dotyczącego osób skierowanych
do realizacji zamówienia - oraz ze względu na wprowadzenie w błąd Zamawiającego
w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu, co zostało przewidziane przez
Zamawiającego w SWZ jako przesłanka wykluczenia z postępowania.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) ustawy Pzp poprzez nieodrzucenie oferty wykonawcy
niespełniającego warunków udziału w postępowaniu,
2. art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp poprzez
nieodrzucenie oferty wykonawcy podlegającego wykluczeniu z postępowania
3. w konsekwencji naruszenie art. 239 ustawy Pzp poprzez wybór oferty, która nie jest
najkorzystniejsza w postępowaniu.
Odwołujący wniósł o:
1. uwzględnienie odwołania w całości;
2. nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty wykonawcy DPJ System D. M.;
3. nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności oceny ofert i wyboru oferty
Odwołującego jako najkorzystniejszej;
4. zasądzenie do Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania
wywołanego wniesieniem niniejszego odwołania.
Uzasadniając podniesione zarzuty Odwołujący argumentował jak następuje:
ZARZUT nr 1 dotyczący warunku zdolności technicznej i zawodowej w zakresie skierowania
do wykonania osób o odpowiednich kwalifikacjach
Odwołujący wskazał, że w wykazie osób, złożonym wraz z ofertą (na wzorze
stanowiącym Załącznik nr 5 do SWZ), wykonawca DPJ System D. M. wskazał p. A. C. jako
legitymującego się uprawnieniami do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w
budownictwie i doświadczeniem. Zdaniem Odwołującego, wykonawca DPJ System D. M. w
sposób wadliwy uzupełnił wykaz w zakresie doświadczenia p. A. C., wskazując jedynie, że
posiada „doświadczenie przy realizacji projektów organizacji ruchu w latach 2017-2022 zgodnie z warunkiem udziału”. W ocenie Odwołującego, nie można przyjąć, by tak duża
ogólnikowość w określaniu doświadczenia była dopuszczalna, gdyż uniemożliwia ona
jakąkolwiek weryfikację nie tylko Zamawiającemu, ale także innym podmiotom, np. w toku
postępowania przed Izbą.
Odwołujący zauważył, że warunek sformułowany w Rozdziale VII pkt 4 SWZ
jednoznacznie wskazuje, że doświadczenie osoby musi obejmować min. jedną realizację
i realizacja ta musiała obejmować drogi o długości min. 50km oraz mieć miejsce w terminie
ostatnich 5 lat. Jak podał Odwołujący, w stosunku do p. A. C. wskazano jedynie, że pracował
on nad różnymi projektami organizacji ruchu, przy czym brak informacji, by którykolwiek z
nich obejmował więcej niż 50km dróg oraz o terminach ich wykonania.
Odwołujący stwierdził, że Zamawiający dysponuje informacjami wskazanymi w celu
oceny oferty w kryterium oceny ofert „Doświadczenie Projektanta” w formularzu oferty
złożonym przez DPJ System D. M. .
Odwołujący podniósł, że również doświadczenie wykazane dla pana A. C. w
Formularzu oferty nie może być wzięte pod uwagę - żadna ze wskazanych realizacji nie
obejmowała jednej dokumentacji projektowej projektu organizacji ruchu
w zakresie dla sieci dróg o kategorii min. gminnych publicznych o długości nie mniejszej niż
50 km, które uzyskały zatwierdzenie przez organ zarządzający ruchem. Odwołujący wskazał,
że zgodnie z rozporządzeniem Ministra Infrastruktury z dnia 23 września 2003 r. w sprawie
szczegółowych warunków zarządzania ruchem na drogach oraz wykonywania nadzoru nad
tym zarządzaniem (tj. Dz.U. 2017 poz. 784), projekt organizacji ruchu jest pojęciem
legalnym. Zgodnie z § 9 rozporządzenia, prowadzona jest ewidencja projektów, którym
nadawane są oddzielne numery.
Jak zauważył Odwołujący, w wykazie osób złożonym na wezwanie Zamawiającego,
wykonawca nie wskazał żadnych konkretnych informacji o doświadczeniu pana A. C. . W
Formularzu oferty DPJ System D. M. w tabeli z wykazem doświadczenia projektanta (dla
celów oceny ofert) brak jest informacji o długości dróg objętych opracowaniem. W związku z
tym, zdaniem Odwołującego, uznać należy, że z dokumentów złożonych przez DPJ System
D. M. nie wynika, aby p. A. C. posiadał wymagane w warunku doświadczenie.
Odwołujący podniósł, że te same projekty, które zostały wskazane w Formularzu
oferty, DPJ System D. M. przedstawił w celu wykazania warunku doświadczenia wykonawcy.
W uzupełnionym wykazie wykonanych usług znajduje się więcej informacji
o wykonanych projektach. Jako że DPJ System D. M. wskazał na udział p. A. C. w
wykonywaniu tych samych dwóch projektów, które są wskazane na potwierdzenie
doświadczenia wykonawcy, Odwołujący odniósł się zapobiegawczo również do informacji w
nich wskazanych. DPJ System D. M. wskazał udział p. A. C. w realizacji dwóch umów, z
których każda obejmowała kilkadziesiąt osobnych projektów punktowych. Jednak żaden z
tychże projektów nie obejmował 50 km dróg publicznych - były to projekty obejmujące
znacząco krótsze odcinki takich dróg, np. w przypadku realizacji w Warszawie Wawer
wykonawca wskazał na 36 lokalizacji oraz łączną długość 52,4 km. Zdaniem Odwołującego,
nie jest możliwe, żeby wykonawca wykonał jeden projekt o długości dróg ponad 50 km w
ramach tego zadania. Ponadto, samo wykonanie projektu przez wykonawcę nie oznacza, że
w jego opracowaniu brał udział p. A. C. - wykonawca mógł korzystać z innych projektantów.
Wobec powyższego, Odwołujący stwierdził, że wykazanie doświadczenia osoby nie
może być uznane za prawidłowe, a wykonawca nie spełnia postawionego w postępowaniu
warunku udziału.
Odwołujący podniósł ponadto, że zgodnie z posiadanymi informacjami, p. A. C. nie
brał udziału w realizacji projektów na rzecz Zarządu Dróg i Zieleni w Gdyni ani na rzecz
Urzędu Dzielnicy Wawer m. st. Warszawy. Wykonawca DPJ System D. M. przedstawił
informacje nieprawdziwe, gdyż projekty organizacji ruchu były wykonywane przez inne
osoby.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty wykonawcy.
ZARZUT w zakresie niespełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności
technicznej i zawodowej dot. doświadczenia wykonawcy
Odwołujący podał, że wraz z ofertą wykonawca DPJ System D. M. przedstawił wykaz
usług na potwierdzenie spełniania warunku doświadczenia, o którym mowa w rozdziale VII,
pkt 4) lit. a) SWZ. Wykonawca DPJ System D. M. umieścił w wykazie informacje, że
wykonał dwie usługi. Pierwsza z nich miała obejmować Projekt stałej organizacji wraz z
zatwierdzeniem dla dzielnicy Działki Leśne, Grabówek oraz Wzgórze Św. Maksymiliana w
Gdyni, a łączna długość dróg publicznych, gminnych, powiatowych i wojewódzkich objętych
projektem miała wynosić 57,6km. Druga miała obejmować Opracowanie projektów zmian w
zakresie remontu istniejącej i wprowadzaniu nowej, stałej organizacji ruchu w 36
lokalizacjach na terenie Dzielnicy Wawer w Warszawie - projekty stałej organizacji ruchu z
zatwierdzeniem, a łączna długość dróg publicznych gminnych objętych projektami miała
wynieść 52,4 km.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z rozporządzeniem w sprawie szczegółowych
warunków zarządzania ruchem na drogach oraz wykonywania nadzoru nad tym
zarządzaniem, projekt organizacji ruchu jest pojęciem legalnym. Zgodnie z § 9
rozporządzenia, prowadzona jest ewidencja projektów, którym nadawane są oddzielne
numery.
Odwołujący stwierdził, że Wykonawca DPJ System D. M. nie wykazał projektu
(całości rozwiązania projektowego) obejmującego 50 km dróg gminnych. Wykazał jedynie,
że wykonał umowę, w ramach której wykonał wiele (kilkadziesiąt projektów), które łącznie
przekroczyły wymaganą długość 50 km. Odwołujący wskazał, że informacje te zostały
przedstawione niezgodnie ze stanem faktycznym. Żadna z umów przedstawionych
w wykazie usług nie obejmowała nawet łącznie opracowania projektowego dla dróg
o długości ponad 50 km.
Zdaniem Odwołującego, odczytanie warunku w taki sposób, który dopuszcza
kilkadziesiąt projektów o małej długości dróg objętych opracowaniem, nie odpowiada intencji
warunku udziału w postępowaniu i jest niezgodne z jego prawidłowym odczytaniem.
ZARZUT dotyczący zaniechania wykluczeniu z postępowania wykonawcy ze względu na
przedstawienie informacji nieprawdziwych
Odwołujący stwierdził, że jest w posiadaniu informacji, z których wynika, że
podawana łączna długość dróg objętych projektami przez wykonawcę DPJ System D. M. w
wykazie jest nieprawdziwa, jak też, że w opracowaniu tychże projektów nie brał udziału pan
A. C. . Odwołujący poinformował, iż wystąpił o udostępnienie stosownych informacji w trybie
dostępu do informacji publicznej. Odwołujący zadeklarował, że przedstawi dokumenty
potwierdzające, że wykonawca DPJ System D. M. wprowadził Zamawiającego w błąd co do
spełnienia warunku doświadczenia na rozprawie.
W dniu 21 lipca 2022 r. (pismem z dnia 20 lipca 2022 r.) Zamawiający złożył
odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że uwzględnia przedstawiony przez
Odwołującego zarzut nr 1.
Zamawiający stwierdził, że warunek udziału w postępowaniu sformułowany w rozdziale
VII ust. 1 pkt 4 lit b SWZ należy interpretować w ten sposób, że wykonawca musi
dysponować osobą, która posiada doświadczenie w opracowaniu przynajmniej jednego
projektu organizacji ruchu, który obejmował drogi o kategorii minimum gminnej, o długości
nie mniejszej niż 50 km. Ponadto, taki projekt musiał uzyskać zatwierdzenie przez organ
zarządzający ruchem w okresie ostatnich 5 lat przed terminem składania ofert. Powyższe
oznacza, że istotnym jest, by pojedynczy projekt obejmował drogi o długości minimum 50
km. Nie powinno być uznawane za spełnienie warunku wykazanie doświadczenia w zakresie
wykonania kilku projektów, które dotyczyły dróg o łącznej długości 50 km.
Jak wskazał Zamawiający, wykonawca DPJ System D. M. powołał się na
doświadczenie p. A. C. w opracowaniu dwóch projektów organizacji ruchu: dla Zarządu Dróg
i Zieleni w Gdyni o długości 57,6 km dróg oraz dla Dzielnicy Wawer
o długości 52,4 km dróg.
Zamawiający poinformował, że na etapie ostatecznej oceny ofert wykazanie przez
ww. wykonawcę nie budziło wątpliwości z uwagi na podane powyżej parametry, które
formalnie odnoszą się do projektów organizacji dróg o długości ponad 50 km. Z tego
względu Zamawiający uznał, że wykonawca ten warunek spełnia. We wniesionym odwołaniu
wskazano, że w istocie wykazane usługi na rzecz Zarządu Dróg i Zieleni w Gdyni oraz
Dzielnicy Wawer nie stanowiły jednego opracowania, ale stanowiły usługę na kilkadziesiąt
projektów punktowych o łącznej długości dróg ponad 50 km.
Zamawiający podał, że w dniu 19 lipca 2022 r. unieważnił przeprowadzoną czynność
wyboru najkorzystniejszej oferty w ww. postępowaniu dokonaną w dniu 8 lipca 2022 r. oraz
zawiadomił o powtórzeniu czynności oceny ofert. Zamawiający poinformował, że po
dokonaniu oceny ofert podejmie dalsze czynności w sprawie, w tym decyzję w zakresie
odrzucenia oferty D. M. .
Odnosząc się do zarzutu nr 2 Zamawiający oświadczył, że nie uwzględnia
przedmiotowego zarzutu. Zamawiający stwierdził przy tym, że w kontekście unieważnienia
czynności wyboru najkorzystniejszej oferty nie ma to istotnego znaczenie dla rozpoznania
sprawy.
Zamawiający ocenił zarzut nr 2 jako dodatkowy, który miałby wzmacniać
argumentację Odwołującego w zakresie podstaw do odrzucenia oferty DPJ System D. M..
Zamawiający uznał przywołaną w zarzucie nr 2 argumentację za nietrafioną.
Zamawiający zauważył, że przy tym warunku Zamawiający posługuje się innymi
pojęciami, takimi jak „usługa” oraz „łącznej długości”. W ocenie Zamawiającego, użycie tych
wyrażeń zmienia sposób intencji Zamawiającego. Wobec powyższego, zdaniem
Zamawiającego, powyższy warunek należy interpretować w ten sposób, że wykonawca musi
wykazać, że ma doświadczenie w realizacji usług obejmujących projekty organizacji ruchu
dla dróg o łącznej długości min. 50 km. Zamawiający nie przewidział zatem, że wykonawca
musi posiadać doświadczenie w sporządzeniu jednego projektu odnoszącego się do dróg
o długości min. 50 km. Jako spełnienie warunku należy uznać taki stan faktyczny, w którym
wykonawca wykaże doświadczenie w przygotowaniu kilku, kilkunastu lub kilkudziesięciu
projektów organizacji ruchu, które to projekty razem wzięte, łącznie objęły swoim
opracowaniem minimum 50 km dróg. Tak ustalone projekty należy dodatkowo odnieść do
wymaganego przez Zamawiającego okresu ostatnich 5 lat przed terminem składania ofert.
Zamawiający podał, że wykonawca DPJ System D. M. wskazał, że zrealizował w
okresie ostatnich 5 lat projekty organizacji ruchu: dla Zarządu Dróg i Zieleni
w Gdyni o łącznej długości 57,6 km dróg oraz dla Dzielnicy Wawer o łącznej długości 52,4
km dróg. Powyższe dane wskazują, zdaniem Zamawiającego, że warunek został spełniony,
gdyż łączna długość dróg, ujętych we wszystkich projektach organizacji ruchu, wskazanych
przez wykonawcę, jest większa niż 50 km i wykonał co najmniej 2 usługi.
Zamawiający stwierdził, że powyższe nie ma istotnego znaczenia w kontekście
unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i ponownej oceny ofert przez
Zamawiającego.
Zamawiający podniósł, ze zgodnie z treścią art. 552 ust. 1 ustawy Pzp, wydając
orzeczenie Izba bierze pod uwagę stan rzeczy ustalony na moment zamknięcia rozprawy.
Ustawodawca przewidział sytuację, w której może dojść do zmian w toku postępowania
o udzielenie zamówienia. Zamawiający zaznaczył, że przepisy ustawy nie zobowiązują
zamawiającego do zawieszenia postępowania o udzielenie zamówienia, wobec wniesionego
odwołania.
Zdaniem Zamawiającego, skoro Izba wydając orzeczenie zobowiązana jest
uwzględnić stan rzeczy ustalony w toku postępowania, zobowiązana jest również uwzględnić
czynności Zamawiającego, które miały miejsce po wniesionym odwołaniu - do czasu
zamknięcia rozprawy. W konsekwencji unieważnienia czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, czynności tej nie ma w postępowaniu wobec anulowania jej przez
Zamawiającego. Wobec powyższego, w ocenie Zamawiającego, nie istnieje tym samym już
substrat zaskarżenia. Izba zaś, jako organ kontrolujący czynności Zamawiającego
w postępowaniu, nie może za Zamawiającego (komisję przetargową) bądź równolegle z nim,
dokonywać czynności w postępowaniu, a jedynie badać prawidłowość dokonanych już
czynności. Z powyższego wynika, jak stwierdził Zamawiający, że również czynności
dokonane przez Zamawiającego w prowadzonym postępowaniu po wniesieniu odwołania
składają się na stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. Zamawiający
uznał, że jeżeli nowe czynności spowodowały usunięcie objętych zarzutami naruszeń
przepisów ustawy, podtrzymane w tym zakresie odwołanie podlega oddaleniu z uwagi na
brak wpływu tych naruszeń na wynik postępowania o udzielenie zamówienia w dacie
wyrokowania.
Mając na względzie powyższe Zamawiający przyjął, że zadaniem Izby jest
rozstrzyganie na datę zamknięcia rozprawy. Z tego względu, wobec skarżenia przez
wykonawcę czynności wyboru danej oferty jako oferty najkorzystniejszej, która to czynność
na moment zamknięcia rozprawy nie będzie istnieć, w ocenie Zamawiającego, Izba nie ma
podstaw prawnych do stwierdzenia naruszenia, wobec okoliczności, że Zamawiający
unieważnił skarżoną czynność. Zamawiający stwierdził, że czynności dokonane przez
Zamawiającego po unieważnieniu wyboru oferty najkorzystniejszej stanowią nowe czynności
w postępowaniu, a Odwołującemu będą przysługiwały instrumenty prawne umożliwiające
wniesienie odrębnego odwołania (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 kwietnia
2021 r., KIO 967/21).
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości z uwagi na brak substratu
zaskarżenia.
Wobec powyższych ustaleń, Krajowa Izba Odwoławcza, działając na podstawie art.
568 pkt 2 ustawy Pzp, postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze. Stosownie do art.
568 pkt 2 ustawy Pzp, Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia,
w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub
niedopuszczalne. Zbędność postępowania odwoławczego wynika z faktu, że czynność,
wobec której wniesione zostało odwołanie, na dzień rozpoznawania przedmiotowej sprawy
przez Izbę, nie istnieje. Wobec unieważnienia przez Zamawiającego czynności z dnia 8 lipca
2022 r. objętej odwołaniem, nie istnieje tzw. substrat zaskarżenia niezbędny do tego, aby
Izba mogła rozpoznać odwołanie merytorycznie. Powyższe powoduje, że postępowanie
odwoławcze staje się zbędne, gdyż przedmiot zaskarżenia przestał istnieć, co stanowi
podstawę umorzenia postępowania odwoławczego w oparciu o art. 568 pkt 2 ustawy Pzp.
Zaskarżenie czynności, która w kształcie wskazanym w odwołaniu już nie istnieje, nie daje
podstaw Izbie do stwierdzenia naruszenia przepisów przez Zamawiającego i nie może być
podstawą do wydania orzeczenia merytorycznego. W wyniku przeprowadzenia nowych
czynności przez Zamawiającego, Odwołującemu będzie przysługiwało prawo do wniesienia
odwołania od ewentualnie stwierdzonych przez wykonawcę wadliwych czynności lub
zaniechań Zamawiającego. Na chwilę wydania przedmiotowego postanowienia, w obecnym
kształcie postępowanie odwoławcze utraciło sens wobec unieważnienia czynności
Zamawiającego, która były przedmiotem zaskarżenia.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 ustawy
Pzp w zw. z § 9 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Izba
postanowiła znieść wzajemnie koszty postępowania odwoławczego oraz zwrócić
Odwołującemu kwotę 7 500 zł uiszczoną tytułem wpisu od odwołania.
Przewodniczący : ....................................