Sygn. akt: KIO 1854/22
WYROK
z 2 sierpnia 2022 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ernest Klauziński
Protokolant: Piotr Cegłowski
po rozpoznaniu na rozprawie 29 lipca 2022 roku w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 13 lipca 2022 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Budownictwa Specjalistycznego
„TRANSKOL” Sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach, ALUSTA S.A. z siedzibą w Poznaniu oraz
KZA Przedsiębiorstwo Automatyki i Telekomunikacji S.A. z siedzibą w Lublinie w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z
siedzibą w Warszawie przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Roverpol
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Rover Infraestructuras S.A. z siedzibą w Walencji
(Hiszpania) zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Budownictwa Specjalistycznego
„TRANSKOL” Sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach, ALUSTA S.A. z siedzibą w Poznaniu oraz
KZA Przedsiębiorstwo Automatyki i Telekomunikacji S.A. z siedzibą w Lublinie i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego
z tytułu wpisu od odwołania,
2.2 zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie:
trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione przez zamawiającego z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:...........................................................
Sygn. akt: KIO 1854/22
PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: Zamawiający) prowadzi
na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. — Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 z późn. zm., dalej: Pzp) postępowanie w trybie przetargu
nieograniczonego pn.: „Opracowanie dokumentacji projektowej oraz wykonanie robót
budowlanych na odcinku Bodzechów - Sandomierz” w ramach projektu Prace na linii
kolejowej nr 25 na odcinku Skarżysko Kamienna - Sandomierz realizowanego w ramach
Programu Operacyjnego Polska Wschodnia 2014-2020”, numer:
9090/IRZR3/18285/05177/21/P, zwane dalej postępowaniem.
Ogłoszenie w sprawie zamówienia publicznego zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej 5 października 2021 r. pod numerem: 2021/S 193-503705.
13 lipca 2022 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:
Przedsiębiorstwo Budownictwa Specjalistycznego TRANSKOL Sp. z o.o. z siedzibą
w Kielcach, ALUSTA S.A. z siedzibą w Poznaniu oraz KZA Przedsiębiorstwo Automatyki
i Telekomunikacji S.A. z siedzibą w Lublinie (dalej: Odwołujący), wnieśli odwołanie, w którym
zaskarżyli niezgodne z przepisami ustawy czynności Zamawiającego podjęte
w postępowaniu i zarzucili mu naruszenie następujących przepisów Pzp:
1. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp przez jego niewłaściwe zastosowanie i w konsekwencji
odrzucenie oferty Odwołującego wobec błędnego uznania, że podlegał on
wykluczeniu z postępowania podczas, gdy względem Odwołującego nie zaistniały
podstawy wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 Pzp i w konsekwencji 2. art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp przez uznanie, że wobec Odwołującego zachodziła
przesłanka wykluczenia podczas, gdy Odwołujący nie działał umyślnie lub
lekkomyślnie lub niedbale i nie miał jakiegokolwiek zamiaru wprowadzenia w błąd
Zamawiającego składając dokumenty podmiotowe związane z udzieleniem zasobów
podmiotu trzeciego INFRARES Sp. z o. o., a przed przystąpieniem do postępowania
oraz w jego trakcie działał z należytą starannością w rozumieniu art. 355 Kc.
3. art. 122 Pzp przez zaniechanie żądania przez Zamawiającego, aby Odwołujący
zastąpił ww. podmiot trzeci innym podmiotem lub podmiotami albo wykazał,
że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu lub akceptacji faktu,
że Odwołujący samodzielnie zastąpił podmiot trzeci INFRARES Sp. z o.o. innym
podmiotem trzecim (tj. ARCADIS),
4. art. 16 pkt 1 Pzp przez wybór oferty wykonawcy, który w świetle kryteriów oceny ofert
nie znajdował się na pierwszy miejscu rankingu ofert oraz dokonania
bezpodstawnego odrzucenia oferty Odwołującego, która uzyskała najwyższą ilość
punktów w świetle kryteriów oceny ofert,
5. art. 16 pkt 1 Pzp przez akceptację samodzielnej zmiany podmiotu trzeciego
udostępniającego zasoby na rzecz Konsorcjum w składzie: Roverpol
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Rover Infraestructuras S.A. z siedzibą
w Walencji (dalej: Przystępujący) i jednoczesny brak akceptacji analogicznych
działań w tym zakresie przez Odwołującego mimo, że obaj wykonawcy pozostawali
w identycznym stanie faktycznym oraz prawnym, co stanowiło brak równego
traktowania wykonawców przez Zamawiającego,
6. art. 239 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp przez wybór z naruszeniem reguł
uczciwej konkurencji, jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Przystępującego,
podczas gdy najkorzystniejszą niepodlegającą odrzuceniu ofertą (w świetle kryteriów
określonych przez Zamawiającego) była oferta Odwołującego.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
2. unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania i odrzucenia
złożonej przez niego oferty,
3. dokonanie ponownej czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty
najkorzystniejszej z uwzględnieniem oferty Odwołującego.
Ponadto Odwołujący wniósł o zasądzenie na jego rzecz od Zamawiającego kosztów
postępowania odwoławczego.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał m.in.:
4 lipca 2022 roku Zamawiający dokonał wyboru jako najkorzystniejszej w postępowaniu
oferty Przystępującego i odrzucił ofertę Odwołującego. Jako podstawę odrzucenia
Zamawiający wskazał art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp. Jako przyczynę wykluczenia
Odwołującego wskazano art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp.
Zamawiający w Tomie I SWZ sformułował m.in. następujący warunek udziału w
postępowaniu: W zakresie warunku określonego w punkcie 8.2.4 IDW wymagane jest
wykazanie przez Wykonawcę, że w okresie ostatnich 8 lat przed upływem terminu składania
ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie wykonał: (...) i)
Co najmniej dwie (2) dokumentacje projektowe dla robót budowlanych polegających na
budowie, przebudowie infrastruktury kolejowej. Dokumentacja projektowa powinna
obejmować min. cztery (4) branże: torowa, obiekty inżynieryjne, sieć trakcyjna, srk. Na
podstawie opracowanej dokumentacji projektowej uzyskano ostateczne decyzje pozwolenia
na budowę. Zamawiający uzna dokumentację projektową jeżeli będzie obejmować projekt
budowlany i wykonawczy
dla poszczególnych branż. Dla branży SRK Zamawiający dopuszcza projekt budowlany i/lub
wykonawczy.
Odwołujący w zakresie powyższego warunku posłużył się zasobami podmiotu trzeciego
udzielonego przez wykonawcę INFRARES Sp. z o. o.
Zamawiający powziął wątpliwość co do udzielonych zasobów podmiotu trzeciego w zakresie
spełnienia ww. warunku udziału w postępowaniu i pismem z 11 maja 2022 roku wezwał
Odwołującego do złożenia wyjaśnień w tym zakresie w trybie art. 128 ust. 4 Pzp.
Odwołujący pismem z 19 maja 2022 roku poinformował Zamawiającego, że faktycznie
spółka INFARES Sp. z o. o. w sposób omyłkowy dokonała oceny spełniania warunku udziału
w postępowaniu i nie spełnia warunku w tym zakresie. Odwołujący działając w sposób
transparentny przedstawił również Zamawiającemu pismo INFRARES Sp. z o. o. z 17 maja
2022 roku z wyjaśnieniami w tym zakresie. W tej sytuacji obowiązkiem Zamawiającego było
zastosowanie względem Odwołującego art. 122 Pzp, który dopuszcza zastąpienie
negatywnie zweryfikowanego podmiotu lub jego zasobów w zakresie, w jakim zasoby te
służą potwierdzeniu spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego mógł powołać się na nowe zasoby
podmiotu trzeciego lub podmiotów trzecich w zakresie w jakim w ofercie powoływał
się na udostępniane zasoby. Zasada ta jest spójna z wyrażonym w art. 123 Pzp zakazem
powoływania się przez wykonawcę, po upływie terminu składania wniosków o dopuszczenie
do udziału w postępowaniu albo ofert, na zdolności lub sytuację podmiotów
udostępniających zasoby, jeżeli na etapie składania wniosków albo ofert nie polegał on w
danym zakresie
na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby. Zatem na podstawie tego
przepisu Odwołujący, po upływie terminu składania ofert, mógł zastąpić negatywnie
zweryfikowany podmiot udostępniający zasoby, jednym lub kilkoma innymi podmiotami
lub wykazać samodzielne spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Z treści
uzasadnienia o odrzuceniu oferty wynikało, że zdaniem Zamawiającego bezpośrednim
powodem zaniechania dalszej oceny oferty oraz wezwania do uzupełnienia dokumentów
podmiotowych był zarzut jakoby brak było podstaw do zastąpienia informacji
nieprawdziwych, prawdziwymi. Odrzucenie Odwołującego nastąpiło niejako z automatu tylko
i wyłącznie dlatego, że w trakcie badania dokumentów podmiotowych potwierdziły się
wątpliwości Zamawiającego co do braku spełnienia warunków udziału w postępowaniu w
zakresie w jakim Odwołujący powoływał się na zasoby podmiotu trzeciego. Zamawiający
ustalił jedynie, że Odwołujący działał niewłaściwie bo jak stwierdził w swoich wyjaśnieniach
„przedkładając do oferty użyczenie podmiotu posiadał tylko referencje oraz wiedzę
przekazaną mu bezpośrednio przez firmę INFRARES Sp. z o. o”.
Odwołujący nie działał w sposób umyślny czy też lekkomyślny lub niedbały przygotowując
ofertę oraz dokumenty podmiotowe przed przystąpieniem do przetargu zorganizowanego
przez Zamawiającego. Odwołujący podjął następujące kroki celem weryfikacji wymaganej
dokumentacji oraz wykonawcy INFRARES Sp. z o. o. który udostępniał zasoby podmiotu
trzeciego.
1. Przed podjęciem decyzji o udostępnieniu zasobów podmiotu trzeciego Odwołujący
podjął rozmowy z kilkoma różnymi wykonawcami w tym zakresie i prosił o złożenie
oferty ponieważ podmiot ten staje się również podwykonawcą.
2. Prowadził szczegółowe rozmowy z INFARES Sp. z o. o. na szczeblu właścicielskim
oraz na szczeblu technicznym w zakresie spełnienia warunków udziału
w postępowaniu w zakresie udostępnianych zasobów.
3. Z ramienia PBS TRANSKOL Sp. z o.o. Pan Ł. C. Kierownik Działu Wykonawstwa 26
listopada 2021 r. skontaktował się z Panią M. G. Specjalistą ds. Administracji
z ramienia podwykonawcy INFRARES sp. z o.o. celem weryfikacji dokumentów
otrzymanych z Działu Marketingu PBS TRANSKOL Sp. z o.o., tj. oferty
podwykonawcy z 25 listopada 2021 r. oraz przedłożonych referencji (2 zadania). W
wyniku przeprowadzonego wywiadu ostatecznie ustalono, że oferta z 25 listopada
2021 r. została podtrzymana, podwykonawca zobowiązał się do przesłania RCO w
wersji edytowalnej, potwierdzono zgodność użyczenia zasobów w postaci 2
dokumentacji przetargowych spełniających warunki udziału w przetargu. PBS
TRANSKOL Sp. z o.o. przystąpił do sporządzenia porozumienia z podwykonawcą.
Podwykonawca zobowiązał się do przekazania dokumentów do oferty podpisanych
elektronicznie.
Na tą okoliczność Pan Ł. C. sporządził do akt wewnętrznych notatkę służbową
z rozmowy co dało podstawę do zawarcia ww. porozumienia.
4. Odwołujący przekazał również INFARES Sp. z o. o. SWZ do analizy w tym zakresie
celem upewnienia się, że spełnia warunek udziału w postępowaniu.
5. Odwołujący i INFRARES Sp. z o. o. prowadzą stałe stosunki gospodarcze od wielu
lat i w tym zakresie również Odwołujący nawet nie brał pod uwagę, że INFRARES
Sp. z o.o. mógłby w sposób celowy czy też działaniem lekkomyślnym lub niedbałym
wprowadzić Odwołującego w błąd w zakresie udostępnianych zasobów, tym bardziej,
że ta spółka wielokrotnie użyczała swoich zasobów Odwołującemu.
6. Analiza treści złożonych przez INFARES referencji w pełni potwierdzała spełnienie
warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący nie miał podstaw podejrzewać, że
były one wadliwe tym bardziej, że INFRARES sp. z o.o. złożył oświadczenie, że
spełnia warunki udziału w postępowaniu w formie JEDZ. Zamawiający także nie miał
do tych referencji jakichkolwiek zastrzeżeń, zaś o braku spełnienia warunku
dowiedział
się z zupełnie innego źródła. Dokładnie tymi samymi referencjami oraz zasobami
podmiotu trzeciego posłużył się Przystępujący.
16 maja 2022 roku Zamawiający wezwał Przystępującego w trybie art. 128 ust. 1 i 4 Pzp
do uzupełnienia dokumentu JEDZ przedłożonego przez INFRARES Sp. z o.o. jako podmiotu
trzeciego udostępniającego zasoby. Zamawiający nie wnosił jednak o udzielenie wyjaśnień
w zakresie udostępnionego doświadczenia — mimo, że 11 maja 2022 roku miał już
wątpliwości w tym zakresie wzywając do złożenia wyjaśnień Odwołującego.
Zaistniała zatem sytuacja, w której podmiot trzeci INFRARES sp. z o. o. dokonał
uzupełnienia JEDZ - (podpis z datą 17 maja 2022 roku) i przekazał Przystępującemu, a
jednocześnie w tym samym czasie poinformował pisemnie Odwołującego, że nie spełniał
warunku udziału
w postępowaniu i zaszła pomyłka z ich strony. Zważywszy na powyższe okoliczności
Zamawiający nie wzywał już Przystępującego do złożenia wyjaśnień w sprawie w trybie
art. 128 ust. 4 Pzp, a co więcej zaakceptował samoistną zmianę tego podmiotu na inny
podmiot po wezwaniu do złożenia dokumentów w trybie art. 126 ust. 2 Pzp. Przystępujący
mógł zatem skorzystać z prawa zamiany podmiotu trzeciego na inny podmiot, a Odwołujący
nie.
Działania Zamawiającego miały zatem charakter arbitralny i naruszały zasady uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
25 lipca 2022 r. Zamawiający wniósł pisemną odpowiedź na odwołanie i wniósł o jego
oddalenie. W uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający wskazał m. in.:
Zamawiający wymagał wykazania się przez wykonawców m. in. doświadczeniem
w sporządzeniu dwóch dokumentacji projektowych dla robót budowlanych polegających
na budowie, przebudowie infrastruktury kolejowej. Dokumentacja miała obejmować min. 4
branże: torową, obiekty inżynieryjne, sieć trakcyjną, oraz SRK. Na podstawie opracowanej
dokumentacji projektowej wymagane było uzyskanie ostatecznych decyzji pozwolenia
na budowę. Zamawiający określił, że uzna dokumentację projektową jeżeli będzie
obejmować projekt budowlany i wykonawczy dla poszczególnych branż. Dla branży SRK
Zamawiający dopuszczał projekt budowlany i/lub wykonawczy.
Odwołujący w pozycji 10 i 11 Wykazu robót, powołał się na doświadczenie spółki
INFRARES. Jako przedmiot zamówienia wskazał wykonanie dokumentacji projektowej
(obejmującej
m.in. branżę: torową, obiekty inżynieryjne, sieć trakcyjną i SRK), która obejmowała projekt
budowlany i wykonawczy dla poszczególnych branż oraz stwierdził, że na podstawie
opracowanej dokumentacji projektowej uzyskano ostateczne decyzje pozwolenia na budowę.
Z wiedzy Zamawiającego wynikało, że dla ww. zadania INFRARES Sp. z o.o. w ramach
realizacji umowy podwykonawczej z Track Tec Construction Sp. z o.o. nie opracował
projektów budowlanych we wszystkich ww. branżach, lecz opracował tylko projekty
wykonawcze. Spółka INFRARES opracowała projekty budowlane i uzyskała decyzje
o pozwoleniu na budowę w zakresie innych branż niż wymagane przez Zamawiającego.
Projekty budowlane m.in. w wymaganych przez Zamawiającego branżach opracowano
i na ich podstawie uzyskano decyzje o pozwoleniu w ramach odrębnego zamówienia.
Co do doświadczenia wskazanego w pozycji 11, z wiedzy Zamawiającego wynikało,
że dla ww. zadania INFRARES sp. z o.o. spośród wymienionych w Wykazie w poz. 11 branż,
opracował projekty budowlane i uzyskał pozwolenia na budowę jedynie w branży obiekty
inżynieryjne i sieć trakcyjna.
Biorąc pod uwagę powyższe, Zamawiający wezwał Odwołującego, na podstawie art. 128
ust. 4 Pzp do wyjaśnienia, na jakiej podstawie wskazał w Wykazie robót, że dokumentacja
projektowa opracowana przez podmiot udostępniający zasoby obejmowała projekt
budowlany i wykonawczy dla branż: torowa, obiekty inżynieryjne, sieć trakcyjna, SRK oraz,
że na jej podstawie uzyskano ostateczne decyzje pozwolenia na budowę.
W odpowiedzi Odwołujący wskazał, że w poz. 10 i 11 Wykazu robót podał informacje
nieprawdziwe. Złożył przy tym oświadczenie INFRARES sp. z o.o., w którym podmiot ten
stwierdził, że omyłkowo wskazał dwie dokumentacje jako spełniające wymagania
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, tym samym wprowadzając
Odwołującego w błąd. Odwołujący stwierdził ponadto, że w zakresie udostępnionego mu
potencjału posiadał tylko referencję oraz wiedzę przekazaną mu bezpośrednio przez firmę
INFRARES sp. z o.o.
Jednocześnie Odwołujący wskazał, że w związku z przeprowadzoną weryfikacją
doświadczenia podmiotu pierwotnie udostępniającego zasoby - INFRARES sp. z o.o.,
zmienił ten podmiot na nowy podmiot tj. ARCADIS sp. z o.o.
Odwołujący ponosi odpowiedzialność za swoje niedopatrzenia w zakresie weryfikacji
przedstawionych mu przez podmiot trzeci informacji, których następnie użył w postepowaniu.
Tym samym, w sytuacji, w której w wykazie robót przedstawiono informacje niezgodne
z rzeczywistością, a obowiązek sprawdzenia ich prawidłowości ciążył na Odwołującym, nie
sposób uznać, że działał on należycie - wręcz przeciwnie stanowiło to jaskrawy przykład
niedbalstwa wykonawcy. Nie można było uznać, że o zachowaniu należytej staranności
(z uwzględnieniem zawodowego charakteru prowadzonej działalności wykonawcy)
Odwołującego można mówić z uwagi na takie okoliczności jak prowadzenie stałych
stosunków gospodarczych z INFRARES sp. z o.o., podjęcie rozmów z innymi wykonawcami
czy też rozmów z INFRARES sp. z o.o.
Odwołujący działał niedbale i nie zweryfikował odpowiednio informacji przekazanych mu
przez INFRARES sp. z o.o., których następnie użył w celu wykazania spełniania warunków
udziału w postępowaniu, co do pkt 8.6.1. lit. i) IDW. Swoim zachowaniem Odwołujący
wprowadził Zamawiającego w błąd, co skutkowało prawidłowym wykluczeniem go z
Postępowania
na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp i odrzuceniem jego oferty na podstawie art. 226 ust.
1 pkt 2 lit. a Pzp.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 122 Pzp Zamawiający podniósł, że informacje
przekazane przez Odwołującego co do doświadczenia INFRARES sp. z o.o. były
nieprawdziwe,
a instytucja uregulowana w art. 122 Pzp nie może służyć do zastępowania nieprawdziwych
informacji prawdziwymi.
29 lipca 2022 r. pisemne stanowisko wobec zarzutów odwołania zajął Przystępujący, który
poparł w całości argumentację Zamawiającego i wniósł o oddalenie odwołania.
Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając dokumentację przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności
treść SWZ, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz
Przystępującego zawarte w odwołaniu i odpowiedzi na odwołanie, a także wyrażone
ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących
odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 Pzp.
Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust.
1 Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz
możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku kwestionowanych czynności
zamawiającego.
Mając na uwadze powyższe Izba merytorycznie rozpoznała złożone odwołanie, uznając,
że nie zasługuje ono na uwzględnienie.
Rozpoznając odwołanie Izba przeprowadziła dowody z:
1. dokumentacji postępowania, ze szczególnym uwzględnieniem SWZ wraz
z załącznikami oraz dokumentacją techniczną,
2. oferty Odwołującego oraz Przystępującego,
3. korespondencji Zamawiającego z ww. wykonawcami,
4. Informacji z 4 lipca 2022 r. o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz o odrzuceniu
oferty Odwołującego,
5. Dowodów złożonych przez Odwołującego w toku posiedzenia niejawnego z udziałem
stron.
Izba ustaliła, co następuje:
W zakresie istotnym dla rozstrzygnięcia w SWZ zawarte zostały następujące postanowienia
dotyczące warunków udziału w postępowaniu:
„8.2. Zgodnie z art. 112 ust. 2 Ustawy, o udzielenie Zamówienia mogą ubiegać się
Wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące (...):
8.2.4 zdolności technicznej lub zawodowej.
8.6.1 W zakresie warunku określonego w punkcie 8.2.4 IDW wymagane jest wykazanie
przez Wykonawcę, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert,
a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie wykonał:
i) Co najmniej dwie (2) dokumentacje projektowe dla robót budowlanych
polegających na budowie, przebudowie infrastruktury kolejowej. Dokumentacja
projektowa powinna obejmować min. cztery (4) branże: torowa, obiekty
inżynieryjne, sieć trakcyjna, srk. Na podstawie opracowanej dokumentacji
projektowej uzyskano ostateczne decyzje pozwolenia na budowę.
Zamawiający uzna dokumentację projektową jeżeli będzie obejmować projekt
budowlany i wykonawczy dla poszczególnych branż. Dla branży SRK
Zamawiający dopuszcza projekt budowlany i/lub wykonawczy”.
Między stronami nie było sporu, co do stanu faktycznego sprawy. Tym samym Izba uznała,
że:
1. W zakresie wykazania spełnienie ww. warunku udziału w postępowaniu Odwołujący
powołał się na potencjał podmiotu trzeciego, tj. spółki Infrares.
2. Zamawiający wobec podejrzeń, co do prawdziwości twierdzenia spółki Infrares
dotyczącego jej doświadczenia wskazanego w Wykazie robót Odwołującego 11 maja
2022 r. skierował do Odwołującego wezwanie do wyjaśnień dotyczące m. in. poz. 10
i 11 wykazu (tj. doświadczenia spółki Infrares).
3. W odpowiedzi Odwołujący złożył m. in. oświadczenie spółki Infrares, w którym
podmiot ten wprost przyznał się do podania Odwołującemu nieprawdziwych
informacji:
„Działając w imieniu Infrares Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Warszawie (...) wyjaśniam, że omyłkowo wskazano dwie dokumentacje jako
spełniające wymagania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, tym
samym wprowadzając Państwa w błąd. Podczas ponownej weryfikacji tychże
dokumentacji stwierdzamy, że nie spełniają one powyższych wymagań z uwagi na
fakt, iż dotyczyły jedynie projektów budowlanych lub wykonawczych nie wszystkich
wskazanych branż, jak również nie na wszystkie wskazane branże zostały wydane
pozwolenia na budowę. Niestety przystępując do składania Państwu oferty oraz
użyczenia zasobów, nie dokonaliśmy głębszej weryfikacji dokumentacji, co zapewne
pozwoliłoby Państwu uniknąć omyłki a tym samym dokonaliby Państwo wyboru
innego Podwykonawcy”.
4. Wraz z ww. wyjaśnieniami Odwołujący złożył dokumenty dotyczące udostępnienia
potencjału przez inny podmiot trzeci, tj. Arcadis Sp. z o.o. złożone w celu zastąpienia
przez ten podmiot potencjału udostępnionego przez spółkę Infrares.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała, że Zamawiający prawidłowo uznał, że Odwołujący
podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp. Zgodnie
z tymi przepisami z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć
wykonawcę:
8) który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził
zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu,
spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny
wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić
wymaganych podmiotowych środków dowodowych;
10) który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje
wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
W sprawie nie budzi wątpliwości, że informacje przedstawione Zamawiającemu przez
Odwołującego były nieprawdziwe i wprowadzające w błąd, co do spełnienia przez
Odwołującego warunków udziału w postępowaniu. Jasne jest również, że gdyby nie wiedza
własna Zamawiającego doszłoby do skutecznego wprowadzenia go w błąd przez
Odwołującego. Spór sprawdzał się do oceny skutków przekazania przez Odwołującego
pochodzących od spółki Infrares nieprawdziwych informacji.
W ocenie Izby Zamawiający słusznie uznał, że działanie powyższe stanowiło przejaw
niedbalstwa i lekkomyślności ze strony Odwołującego. Odwołujący decydując się
na skorzystanie z potencjału podmiotu trzeciego w zakresie spełnienie warunków udziału
w postępowaniu winien dokładnie zweryfikować, czy podmiot ten rzeczywiście dysponuje
deklarowanym doświadczeniem. Z dowodów złożonych przez Odwołującego jasno wynika,
że poprzestał on jedynie na rozmowach z pracownikami spółki Infrares oraz treści
przekazanych mu przez ten podmiot referencji. Jak wiadomo sama treść referencji nie jest
wystarczająca do ustalenia faktycznego zakresu zadania zrealizowanego przez określony
podmiot - ich rolą jest jedynie potwierdzenie należytej realizacji danego przedmiotu
zamówienia. Inwestor wystawiający referencje na rzecz wykonawcy nie ma obowiązku
szczegółowego wymieniania czynności zrealizowanych przez tego wykonawcę. Powszechną
praktyką jest wystawianie referencji, których treść sprowadza się do ogólnikowego
potwierdzenia należytej realizacji inwestycji o określonej nazwie. Z tego względu, dla
zbadania faktycznego doświadczenia wykonawcy niezbędne jest zweryfikowanie
rzeczywistego zakresu zrealizowanych przez niego czynności w ramach zadania. W
przedmiotowej sprawie Odwołujący zaniechał takiego badania. Dlatego też zasadnym było
przypisanie mu przez Zamawiającego lekkomyślności i niedbalstwa. W ocenie Izby
Odwołujący oparł się bardziej
na wierze w informacje przekazane mu przez spółkę Infrares niż na ich należytej i krytycznej
ocenie. Nie ma w tej sytuacji znaczenia, że intencją Odwołującego nie było wprowadzenie
Zamawiającego w błąd czy też przekazanie mu nieprawdziwych informacji - dla zaistnienia
podstawy wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10
Pzp istotne jest wystąpienie wskazanego w tych przepisach skutku. Odwołujący nie
zapobiegł temu skutkowi, mimo, że przy zachowaniu należytej staranności byłby w stanie to
zrobić.
Odwołujący nie mógł zatem z powołaniem się na art. 122 Pzp zastąpić jednego podmiotu
trzeciego innym - sytuacja taka byłaby dopuszczalna, gdyby to Odwołujący samodzielnie
zorientował się, że przekazał Zamawiającemu nieprawdziwe informacje, co do
doświadczenia spółki Infrares, zanim sam Zamawiający odkrył ten fakt. Niedopuszczalne jest
bowiem zastąpienie informacji nieprawdziwych, wprowadzających w błąd informacjami
prawdziwymi
w sytuacji, gdy wykonawca zostanie „przyłapany” przez zamawiającego.
Z tego względu zdaniem Izby dopuszczalna było z kolei zamiana podmiotów trzecich
dokonana przez Przystępującego - doszło do niej zanim Zamawiającemu przekazane
zostały nieprawdziwe informacje dotyczące spełnienia warunków udziału w postępowaniu
przez Przystępującego.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący:...........................................................