Sygn. akt: KIO 185/24
Warszawa, 16 lutego 2024 roku
WYROK
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodnicząca:Aneta Mlącka
Protokolant:
Patryk Pazura
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 lutego 2024 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 18 stycznia 2024 roku przez Odwołującego Tronus Polska sp. z o.o. (ul. Ordona 2a, 01-237
Warszawa) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Narodowy Instytut Zdrowia Publicznego PZH –
Państwowy Instytut Badawczy (ul. Chocimska 24, 00-791 Warszawa)
orzeka:
1.oddala odwołanie
2.kosztami postępowania obciąża Odwołującego Tronus Polska sp. z o.o. (ul. Ordona 2a, 01-237 Warszawa) i zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy)
uiszczoną przez Odwołującego Tronus Polska sp. z o.o. (ul. Ordona 2a, 01-237 Warszawa) tytułem wpisu od
odwołania.
Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych.
Przewodnicząca: ….……………………………
Sygn. akt: KIO 185/24
UZASADNIENIE
Zamawiający: Narodowy Instytut Zdrowia Publicznego PZH -Państwowy Instytut Badawczy prowadzi postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest: „dostawa i montaż wyposażenia gastronomicznego
(urządzenia, meble) na potrzeby utworzenia klasopracowni w 5 lokalizacjach w Polsce w ramach projektu pod nazwą
„Przeprowadzenie badań naukowych z zakresu żywienia dzieci i młodzieży oraz opracowanie i wdrożenie programu
edukacji żywieniowej uczniów klas I-VI szkół podstawowych. Akronim: Junior - Edu-Żywienie (JEŻ) polegającego na
opracowaniu i wdrożeniu ogólnopolskiego programu edukacji żywieniowej uczniów klas I-VI szkół podstawowych oraz
przeszkoleniu nauczycieli szkół w zakresie optymalnego żywienia dzieci finansowanego przez MEIN - Ministra Edukacji i
Nauki".
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 27 września 2023 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod
numerem 2023/S 186-583124.
Odwołujący Tronus Polska sp. z o.o. wniósł odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 255 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 260 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez unieważnienie postępowania, pomimo nie wystąpiła istotna zmiana okoliczności, która mogłaby powodować, że
prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leżałoby w interesie publicznym, czego nie można było
wcześniej przewidzieć, a ponadto uzasadnienie czynności unieważnienia postępowania jest dokonane w sposób
ogólnikowy, nie dający możliwości jednoznacznego ustalenia tego, jakie przyczyny faktyczne i prawne decydować miały
o zasadności unieważnienia;
2)art. 257 pkt 1 w zw. z art. 260 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych - poprzez unieważnienie postępowania,
pomimo iż nie wystąpiła sytuacja, w której nie zostały Zamawiającemu przyznane środki publiczne, które zamierzał
przeznaczyć na sfinansowanie całości lub części zamówienia, a ponadto uzasadnienie czynności unieważnienia
postępowania jest dokonane w sposób ogólnikowy, nie dający możliwości jednoznacznego ustalenia tego, jakie
przyczyny faktyczne i prawne decydować miały o zasadności unieważnienia;
3)art. 255 pkt 6 w zw. z art. 260 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych - poprzez unieważnienie postępowania,
pomimo, iż nie wystąpiła niemożliwa do usunięcia wada postępowania, która uniemożliwiałaby zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, a ponadto uzasadnienie czynności unieważnienia
postępowania jest dokonane w sposób ogólnikowy, nie dający możliwości jednoznacznego ustalenia tego, jakie
przyczyny faktyczne i prawne decydować miały o zasadności unieważnienia.
Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności unieważnienia postępowania, dokonanie czynności badania i oceny ofert.
Zamawiający ponownie unieważniając postępowanie w dniu 08.01.2023 r. podał jako pierwszą podstawę wymienioną w
art. 255 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych. Odwołujący wskazał, że w przypadku unieważnienia postępowania
na podstawie art. 255 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych uzasadnienie faktyczne podane w zawiadomieniu o tej
czynności musi zawierać informacje w zakresie wszystkich trzech przesłanek unieważnienia postępowania
wynikających z tego przepisu, to jest 1) że wystąpiła istotna zmiana okoliczności, 2) że wystąpienie tej zmiany powoduje,
że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym oraz 3) że nie można było
wcześniej przewidzieć wystąpienia tej zmiany ani tego, iż spowoduje ona, że prowadzenie postępowania lub wykonanie
zamówienia nie leży w interesie publicznym.
Zamawiający w uzasadnieniu unieważnienia postępowania wskazał, że ośrodki, w których miały być zrealizowane
dostawy objęte przedmiotem zamówienia są „zupełnie niezdolne do wykonania równoległych do prowadzenia
postępowania niezbędnych prac przygotowawczych w celu stworzenia klasopracowni".
Zdaniem Odwołującego, tego rodzaju okoliczność nie stanowi istotnej zmiany okoliczności o znaczeniu obiektywnym i
sprawdzalnym. Dodatkowo Odwołujący wskazał, że brak jest możliwości stwierdzenia, aby te okoliczności wystąpiły w
taki sposób, aby nie było możliwe ich przewidzenie przez Zamawiającego, przy dochowaniu przez niego należytej
staranności. Odwołujący wskazał nadto, że Zamawiający uzasadniając unieważnienie postępowania naruszył istotnie art.
260 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych i nie wskazał w decyzji z dnia 08 stycznia 2024 roku, jakie miałyby być to
prace, o jakiej skali, znaczeniu, ani też tego, w których lokalizacjach miałyby takie okoliczności wystąpić.
Zdaniem Odwołującego, przedstawione przez Zamawiającego analizy celowości odnoszące się do nowego pomysłu na
realizację projektu „(...) realizacja zamówienia będzie opierać się na większych ośrodkach akademickich zlokalizowanych
w różnych częściach Polski co pozwoli dotrzeć do szerokiej grupy odbiorców i zrealizować założone cele projektu w
pełnym zakresie” także nie ma waloru okoliczności obiektywnej. Nie oznacza to istotnej zmiany okoliczności, a jedynie
pojawienie się u Zamawiającego (okoliczność subiektywna) odmiennego pomysłu na realizację zamówienia. Ujawnienie
tego rodzaju analiz ok. 4 miesiące po wszczęciu postępowania trudno również uznać za działanie, które potwierdzałoby
brak możliwości jej przewidzenia przy zachowaniu przez Zamawiającego należytej staranności. Nie jest to także
okoliczność niezależna od Zamawiającego. To również dyskwalifikuje możliwość zastosowania art. 255 pkt 5 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
Odwołujący zwrócił uwagę na brak wykazania przez Zamawiającego, iż brak jest interesu publicznego w prowadzeniu
postępowania czy realizacji zamówienia. Zamawiający wybrał lokalizacje, w których miały być wykonane dostawy. W
lokalizacjach tych przedmiot zamówienia miał spełniać potrzeby lokalnych społeczności. Nawet jeśli obecnie
Zamawiający ma pomysł na realizację podobnego zamówienia w innych miejscach, nie oznacza to, że odpadł interes
publiczny w realizacji zadania zgodnie z treścią SWZ.
W konsekwencji Odwołujący stwierdził, że Zamawiający nie wykazał zaistnienia żadnej z przesłanek umożliwiających
zastosowanie art. 255 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych, nie wykazał również adekwatnego związku
przyczynowo-skutkowego tzn. np. tego, aby brak interesu publicznego był rezultatem takiej nieprzewidywalnej,
zewnętrznej i obiektywnej zmiany okoliczności o istotnym charakterze. Podstawy unieważnienia postępowania mają
charakter wyjątkowy i powinny być interpretowane zawężająco.
Zamawiający unieważniając postępowanie podał także jako podstawę unieważnienia, art. 257 pkt 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych. Zamawiający wyjaśniał jego zastosowanie w taki sposób, że wg niego nie może zrealizować już
zadania w okresie, na który przyznane ma mieć środki. Zamawiający wskazał, że środki te musi zwrócić. Zdaniem
Odwołującego, Zamawiający bezpodstawnie utożsamia taką sytuację z sytuacją, w której środki te nie zostały mu
przyznane.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający nie przedstawił żadnych dowodów ani choćby argumentacji, pokazującej, że
rzeczywiście miała miejsce sytuacja, w której w toku postępowania zaszłaby sytuacja braku możliwości rozliczenia
środków z dofinansowania, jakim Zamawiający dysponował wszczynając postępowanie. Powyższe stanowi o uchybieniu
przez Zamawiającego wymaganiom art. 260 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaprezentowanie
uzasadnienia zastosowania art. 257 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, które nie daje możliwości weryfikacji
konkretnych podstaw faktycznych i prawnych, według których Zamawiający uznał, że zaszła możliwość unieważnienia
postępowania na tej podstawie.
Odwołujący wskazał, że w orzecznictwie dotyczącym art. 257 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych przyjęte
zostało stanowisko, zgodnie z którym powyższy artykuł obejmuje wyłącznie sytuacje zgodne z literalną wykładnią tego
przepisu tj. sytuacje, w których w toku postępowania Zamawiający uzyska informacje, że dofinansowanie potrzebne do
sfinansowania zamówienia, o które Zamawiający się ubiegał, nie zostało mu przyznane. Zakresem tego przepisu nie są
objęte inne sytuacje np. takie, w których Zamawiający finansowanie miał już przyznane, ale następnie w toku
postępowania zostało ono Zamawiającemu cofnięte lub z jakiś powodów Zamawiający je utracił. Odwołujący podkreślał,
że w niniejszym przypadku Zamawiający w SW Z wskazywał, że miał już wówczas przyznane środki finansowe, które
chciał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia (pkt 4.1 SW Z). Skoro tak, to zdaniem Odwołującego nie doszło w toku
postępowania do sytuacji, w której Zamawiający dowiedziałby się o braku przyznania tych środków. Nie było zatem
żadnych podstaw do zastosowania w sprawie art. 257 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający unieważniając postępowanie wskazał, że w jego ocenie zaszły podstawy unieważnienia postępowania
określone w art. 255 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający wywodził to z twierdzenia, że
przekroczenie określonego w pkt 5.1 SW Z terminu końcowego wykonania zamówienia (18.12.2023 r.) ma oznaczać
wystąpienie w postępowaniu nie dającej się usunąć wady postępowania, mającej konsekwencje takie, jak określone w
art. 255 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych. Wada taka powoduje zdaniem Zamawiającego niemożliwość
zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia.
Zdaniem Odwołującego, przekroczenie terminu, które wynika z długiego czasu prowadzenia postępowania, nie stanowi
wady postępowania. Podobnie wady postępowania nie stanowi, to, że upłynąć miał maksymalny termin wystawienia
zlecenia określającego każdorazowo zakres istotnych elementów realizacji zamówienia, na co także wskazywał
Zamawiający (wg SWZ upływał on z dniem 17.11.2023 r.).
Odwołujący wskazał także, że Zamawiający terminowi wykonania zamówienia nie nadał szczególnego charakteru w
samym postępowaniu. Żadne kryteria oceny ofert nie odnosiły się do deklarowanego terminu wykonania zamówienia.
Zamawiający w § 12 ust. 2 pkt 3 wzoru umowy (rozdział IIISWZ) przewidział możliwość terminu realizacji umowy, w tym
końcowego terminów pośrednich. Klauzula ta mówi o możliwości zmiany terminu w szczególności w przypadku
obiektywne uwarunkowania uniemożliwią montaż jakiejkolwiek części wyposażenia w danym Ośrodku. Takimi
obiektywnymi uwarunkowaniami jest w szczególności wynikający z ustawy Prawo zamówień publicznych zakaz
zawarcia umowy (art. 264 ust. 1, art. 577 ustawy Prawo zamówień publicznych). Skoro ustawa przez określony czas
zakazuje zawarcia umowy, to ma to charakter obiektywny - w takich okolicznościach zakaz umowy istnieje bowiem
niezależnie np. od tożsamości wykonawcy, z którym umowa miałaby być zawarta. W ocenie Odwołującego Zamawiający
zupełnie bezpodstawnie, bez żadnej konkretnej argumentacji, oświadczał w uzasadnieniu decyzji o unieważnieniu
postępowania, jakoby § 12 ust. pkt 3 wzoru umowy (rozdział III SW Z) nie mógł być w tej sytuacji zastosowany. Taki
sposób sformułowania uzasadnienia zaskarżonej czynności zdaniem Odwołującego stanowi naruszenie art. 260 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych. Ogólnikowe podanie uzasadnienia faktycznego i prawnego czynności
unieważnienia postępowania powoduje, że nie są jasno wyłożone przyczyny, którymi Zamawiający kierował się przy
podejmowaniu takiej decyzji.
Odwołujący powołał się na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej w tym zakresie i wskazał, że jest ono jednolite
jeszcze od czasu obowiązywania poprzedniej ustawy Prawo zamówień publicznych, gdzie analogiczna przesłanka
unieważnienia postępowania była przewidziana w art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zgodnie z
dotychczasowym orzecznictwem, upływ terminu wykonania zamówienia nie stanowi wady postępowania i nie uzasadnia
to unieważnienia postępowania.
Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie. Wniósł o oddalenie odwołania w całości. W piśmie procesowym wskazał,
że finansowanie przedmiotowego zamówienia miało charakter czasowy i wynikało z podpisanej w dniu 15 marca 2022 r.
Umowy z Ministerstwem Edukacji i Nauki, która następnie została aneksowana. Zgodnie z § 1 ust 4 umowy o
dofinansowanie Realizacja Zadania została zakończona przez Instytut w terminie do dnia 31 grudnia 2022 r. Termin ten
został następnie wydłużony Aneksem nr do 31 grudnia 2023 r. Powyższa informacja została przekazana uczestnikom
postępowania w dokumentach zamówienia:
„5. „Instytut jest zobowiązany wykorzystać środki finansowe na podstawie niniejszej umowy poprzez realizację
wszystkich płatności w terminie do dnia 31 grudnia 2022 r." 6. Środki finansowe, o których mowa w § 2 ust. 1,
niewykorzystane w terminie, o którym mowa w ust. 5, Instytut zwraca na rachunek bankowy MEiN nr03 1010 1010 0032
5822 3000 0000, w terminie nie dłuższym niż 15 dni od dnia wykonania Zadania."
Jak wyjaśnił Zamawiający, termin wykorzystania środków w zakresie finansowania zamówienia objętego postępowaniem
został następnie przedłużony do 31 grudnia 2023 r. (punkt 3 Aneksu nr 1). Zgodnie z zawartą umową nie wykorzystane
środki zostały zwrócone Ministerstwu co oznacza, iż Zamawiający nimi nie dysponuje.
Zdaniem Zamawiającego, pozbawienia zamawiającego środków finansowych na sfinansowanie inwestycji nie można
inaczej rozumieć jak właśnie poprzez ich ostateczne nieprzyznanie.
Odwołujący nie kwestionował na etapie postępowania ww. przepisów, w tym dat wynikających z ww. Projektu mimo iż
termin wykonania w tym postępowaniu był jedną z najistotniejszych kwestii determinujących przystąpienie do
postępowania i wykonanie zamówienia
Zamawiający wskazał, że jedynie postawa Odwołującego, który złożył uprzednio odwołanie na wybór innego Wykonawcy,
w opinii Zamawiającego zupełnie pozbawione podstaw prawnych i faktycznych, spowodowała brak możliwości realizacji
przedmiotowego zamówienia. Zamawiający wskazał, że nie ma możliwości zrealizowania tego zamówienia w ramach
środków własnych Instytutu, w sposób który nie będzie miał istotnego wpływu, a wręcz może doprowadzić do zachwiania
ciągłości realizacji, niezwykle istotnych, podstawowych zadań własnych instytutu tj. prowadzenia badań naukowych, prac
rozwojowych i wdrożeniowych z zakresu nauk o zdrowiu, dostosowanych do potrzeb systemu zdrowia publicznego oraz
ochrony zdrowia, w szczególności dotyczących monitorowania i analiz stanu zdrowia ludności oraz jego uwarunkowań,
organizacji systemu ochrony zdrowia, bezpieczeństwa żywności oraz sposobu żywienia i stanu odżywienia człowieka,
promocji zdrowia, epidemiologii, diagnostyki chorób zakaźnych, nadzoru epidemiologicznego, szczepień ochronnych,
bezpieczeństwa zdrowotnego środowiska i naturalnych surowców leczniczych. Istotą realizacji zamówienia objętego
przedmiotowym odwołaniem było uzyskanie zewnętrznego finansowania a nie finansowanie go ze środków własnych,
których to środków Instytut nie posiadał i nie posiada.
Zamawiający wskazał, że złożył obecnie wniosek do Ministerstwa dotyczący realizacji zadania w innej formule i zakresie i
o przyznanie dofinansowania na Projekt realizujący podobne cele, a nie oparł się o wewnętrzne finansowanie.
Zamawiający nie zgodził się również z twierdzeniem, że przesłanki unieważnienia postępowania były dokonane w
sposób ogólnikowy, nie dający możliwości jednoznacznego ustalenia tego, jakie przyczyny faktyczne i prawne
decydować miały o zasadności unieważnienia. Okoliczności skutkujące koniecznością unieważnienia tj. koniecznością
rozliczenia zostały wskazane już w dokumentach zamówienia.
Zamawiający wskazał, że pierwotnie w ramach podpisanej umowy o dofinansowanie (działanie nr 5 dotyczące
stworzenia infrastruktury kształcenia praktycznego uczniów i nauczycieli oraz wsparcia szkoleń praktycznych, s.25
dokumentu) grupą docelową miały być ośrodki akademickie w których odpowiednia infrastruktura miała być stworzona.
Zgodnie z Aneksem nr 1 (s. 11) w istocie Ministerstwo narzuciło Zamawiającemu zmianę grupy docelowej na mniejsze,
„szkolne" ośrodki kształcenia i jednocześnie, w sposób jednostronny, samodzielnie je wybrało przekazując
Zamawiającemu nazwy tych ośrodków.
Zgodnie z opisem zadań (szczegółowy opis działania) Zamawiający opracował listę niezbędnego wyposażenia
klasopracowni, listę wymagań technicznych, budowlanych i sanitarnych niezbędnych do zbudowania klasopracowni oraz
zdefiniował kryteria wyboru ośrodka, w jakim zbudowana zostanie klasopracownia. Nie miał natomiast żadnego wpływu
na wybór tych ośrodków, które ostatecznie zostały wskazane przez Ministerstwo.
Jak wskazał Zamawiający, w toku postępowania okazało się, że ośrodki w których planowano wykonanie
przedmiotowych klasopracowni są (za wyjątkiem jednego ośrodka) zupełnie niezdolne do wykonania równoległych do
prowadzenia postępowania niezbędnych prac przygotowawczych w celu stworzenia klasopracowni - w istocie nie
spełniały wytycznych przygotowanych przez Zamawiającego. W efekcie jedynym efektem realizacji przedmiotowego
zamówienia byłoby dostarczenie samego wyposażenia gastronomicznego (urządzeń, mebli), bez montażu, które nie
realizowałoby celów Projektu bowiem nie tworzyłoby funkcjonalnej, kompletnej przestrzeni niezbędnej do realizacji
warsztatów żywieniowych. Realizacja przedmiotowego zamówienia w tak małych ośrodkach dawałaby dostęp do
edukacji żywieniowej bardzo niewielkiej grupie docelowej. Dokonana analiza zakresu projektu jednoznacznie wskazuje na
niezasadność jego kontynuacji w bieżącym kształcie.
Zamawiający wskazał, że jego wolą jest kontynuacja realizacji celów projektu, jednakże sam projekt (w razie jego
akceptacji) realizowany będzie w zupełnie zmienionej formule, która znacząco wpłynie na kształt postępowania o
udzielenie zamówienia i na efektywność ponoszonych wydatków. Realizacja zamówienia będzie opierać się na
większych ośrodkach akademickich zlokalizowanych w różnych częściach Polski co pozwoli dotrzeć do szerokiej grupy
odbiorców i zrealizować założone cele projektu w pełnym zakresie. Ponadto tego rodzaju ośrodki dysponują
infrastrukturą techniczną oraz możliwościami organizacyjnymi i finansowymi, niezbędnymi do uzyskania odpowiedniego
poziomu technicznego powstałych klasopracowni, co pozwoli na wytworzenie przestrzeni do efektywnej organizacji
warsztatów żywieniowych.
17 stycznia 2024 r. Zamawiający zwrócił się o kontynuację realizacji Projektu w zmienionej formule do Ministerstwa i
oczekuje na rozpatrzenie tego dokumentu. Dopiero po uzyskaniu zgody i zapewnieniu finansowania będzie można
wyłonić odpowiednie ośrodki akademickie oraz ocenić potrzeby zakupowe niezbędne do realizacji celu Projektu, które ze
względu na zmianę lokalizacji i podejścia do projektu znacząco mogą odbiegać od określonych w unieważnianym
postępowaniu. Zamawiający wskazał także, że nie jest pewnym, jaka będzie rola Zamawiającego w nowym projekcie. Nie
jest obecnie wiadomym, w jakim zakresie i czy w ogóle obecnie realizowane zamówienie w zakresie dostaw mogłyby
być przydatne do realizowania zamówienia w nowej formule.
Zamawiający nie zgodził się również z twierdzeniem dotyczącym braku możliwości jednoznacznego ustalenia tego, jakie
przyczyny faktyczne i prawne decydować miały o zasadności unieważnienia postępowania.
Zamawiający zwrócił uwagę, że zgodnie z treścią SW Z, z uwagi na konieczność rozliczenia Projektu pn.
„Przeprowadzenie badań naukowych z zakresu żywienia dzieci i młodzieży oraz opracowanie i wdrożenie programu
edukacji żywieniowej uczniów klas I -VI szkół podstawowych Akronim: Junior - Edu-Żywienie (JEŻ), realizacja zamówienia
miała zakończyć się do 18 grudnia 2023 r.
Podpisanie umowy i wykonanie zamówienia na warunkach, w tym terminach określonych w Projektowanych
Postanowieniach Umowy oraz w opisie przedmiotu zamówienia jest obecnie niemożliwe co jest równoznaczne z
wystąpieniem niemożliwej do usunięcia wady uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w
sprawie zamówienia publicznego.
Jak wyjaśniał Zamawiający, informacja o terminie wykonania miała istotny wpływ zarówno na potencjalny krąg
Wykonawców (w istocie, z uwagi na istotne ryzyko związane z krótkim terminem realizacji zamówienia, determinowała
liczbę Wykonawców którzy złożyli oferty), jak i na treść złożonych ofert, nie można więc wywodzić tezy, iż w tym
postępowaniu jest to „standardowe" uregulowanie odnoszące się do terminu.
Zdaniem Zamawiającego, klauzula umowna określona w § 12 ust 2 pkt 3 Projektowanych Postanowień Umowypowinna
być interpretowana w kontekście wszystkich postanowień dokumentów zamówienia, a więc także w kontekście
możliwości rozliczenia środków projektowych. Zamawiający zwrócił uwagę, iż ww. klauzula nie miała charakteru
automatycznego. Wymagała sporządzenia Aneksu, a więc zgody obydwu stron i ustalenia zakresu dokonanych zmian.
W opinii Zamawiającego, ewentualne dostosowanie terminów realizacji, w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji i równego traktowania Wykonawców tj. w istocie odtworzenia warunków występujących w dniu
wyznaczonym na składanie ofert w terminie dokonania zmiany, biorąc pod uwagę:
a)znaczny upływ czasu a więc możliwą dezaktualizację oferowanych cen, w tym nie tylko z powodów inflacyjnych ale
także przynależnych skonkretyzowanemu Wykonawcy (np. dostępność do dostaw objętych przedmiotem zamówienia po
innych cenach) przy upływie terminu związania ofertą, a więc możliwości uchylania się niektórych Wykonawców od
podpisania umowy;
b)brak wskaźników waloryzacyjnych i sposobu dokonywania waloryzacji w umowie;
c)ustalenia pierwotnej daty zarówno wystawienia zlecenia jak i daty końcowej realizacji zamówienia datą kalendarzową;
d)konieczność poszukiwania zewnętrznych źródeł finansowania, z uwagi na brak możliwości sfinansowania zamówienia
środkami własnymi, co spowoduje brak możliwości rozstrzygnięcia postępowania w najbliższej przyszłości,
w istocie doprowadzi do udzielenia nowego zamówienia, w istocie na nowych warunkach, bez względu na stopień starań
Zamawiającego.
Jak dalej wskazał Zamawiający, konieczność unieważnienia postępowania jest spowodowana obiektywnymi
okolicznościami związanymi z brakiem możliwości zapewnienia finansowania zamówienia wynikającym z zakończenia
umowy dofinansowującej projekt i dokonania zwrotu środków; brakiem możliwości realizacji zamówienia w terminach
określonych w dokumentach zamówienia; koniecznością zmiany sposobu realizacji celów Projektu w ramach nowego
dofinansowania w zakresie obecnie nie ustalonym.
Izba ustaliła i zważyła co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z art. 257 ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający może unieważnić postępowanie o udzielenie
zamówienia, jeżeli środki publiczne, które zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie całości lub części
zamówienia, nie zostały mu przyznane, a możliwość unieważnienia postępowania na tej podstawie została przewidziana
w ogłoszeniu o zamówieniu w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego, negocjacji z
ogłoszeniem, dialogu konkurencyjnego, partnerstwa innowacyjnego albo zaproszeniu do negocjacji – w postępowaniu
prowadzonym w trybie negocjacji bez ogłoszenia albo zamówienia z wolnej ręki.
Nie było sporne pomiędzy stronami, że Zamawiający zawarł w treści ogłoszenia o zamówieniu informację o możliwości
unieważnienia postępowania na podstawie przesłanki określonej w art. 257 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Nie było także sporu pomiędzy stronami co do okoliczności faktycznych. Termin realizacji zamówienia stosownie do
treści SW Z upływał 18 grudnia 2023 roku. Jak wyjaśnił Zamawiający, ustalenie terminów wykonania zamówienia datą
kalendarzową wynikało z terminów wynikających z Projektu.
Odwołujący nie kwestionował złożonego jako dowód przez Zamawiającego dokumentu w postaci Aneksu nr 1 do umowy nr
MEiN/2022/DPI/97 zawartej w dniu 17 marca 2022 roku pomiędzy Zamawiającym a Ministerstwem Edukacji i Nauki. Z § 3
ust. 5 Aneksu wynikało, że Zamawiający jest zobowiązany wykorzystać środki finansowe otrzymane na podstawie umowy poprzez
realizację wszystkich płatności w terminie do 31 grudnia 2023 roku. Z § 3 ust. 6 Aneksu wynikało, że Zamawiający jest zobowiązany
zwrócić środki finansowe niewykorzystane w terminie na rachunek bankowy Ministerstwa Edukacji i Nauki w terminie nie dłuższym
niż 15 dni od dnia wykonania zadania. Za dzień zwrotu liczy się dzień zaksięgowania operacji na rachunku Ministerstwa Edukacji i
Nauki.
Zamawiający oświadczył w odpowiedzi na odwołanie, że zgodnie z zawartą umową, niewykorzystane środki zostały
zwrócone Ministerstwu, co oznacza, że Zamawiający nimi nie dysponuje. Odwołujący nie kwestionował także
okoliczności, na która powołał się Zamawiający, że Zamawiający w dniu 15 stycznia 2024 roku dokonał zwrotu środków
na rachunek bankowy Ministerstwa Edukacji i Nauki. Na obowiązek dokonania zwrotu środków na rachunekMinisterstwa
Edukacji i Nauki Zamawiający zwrócił uwagę już w treści informacji o unieważnieniu postępowania. Zamawiający do
odpowiedzi na odwołanie dołączył jako dowód potwierdzenie przekazania środków wydruk, które potwierdza dokonanie w
dniu 15 stycznia 2024 roku zwrotu niewykorzystanych środków z umowy MEiN/2022/DPI/97.
Z powyżej zacytowanego przepisu ustawy wynika, że Zamawiający może unieważnić postępowanie o udzielenie
zamówienia, jeżeli środki publiczne, które zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie całości lub części
zamówienia, nie zostały mu przyznane. W niniejszym postępowaniu Zamawiającemu zostały przyznane środki, jednakże
zostały przyznane warunkowo – na określony czas. Stosownie do wymienionych powyżej postanowień umowy,
Zamawiający był zobowiązany do wykorzystania środków w określonym w umowie terminie, a następnie zwrotu również
w określonym terminie środków niewykorzystanych. Tym samym należy stwierdzić, że na chwilę obecną
Zamawiającemu nie zostały przyznane środki – środki przyznane Zamawiającemu zostały zwrócone na podstawie
obowiązującej umowy. Wykonawcy, którzy składali oferty, mieli świadomość, że zamówienie powinno zostać
zrealizowane do dnia określonego w SW Z. Również Odwołujący w dniu 8 stycznia 2024 roku, tj. w dniu, w którym
Zamawiający unieważnił postępowanie, miał wiedzę (wynikającą z informacji o unieważnieniu postępowania) zarówno co
do tego, że upłynął termin do wydatkowania środków, jak również, że Zamawiający jest zobowiązany do dokonania
zwrotu środków na rachunek Ministerstwa Edukacji i Nauki. Na obowiązek taki Zamawiający zwrócił uwagę już w treści
informacji o unieważnieniu postępowania (o czym powyżej).
Termin wykorzystania środków finansowych otrzymanych na podstawie umowy z Ministerstwem Edukacji i Nauki
poprzez realizację wszystkich płatności upłynął 31 grudnia 2023 roku. Zamawiający na dzień 08 stycznia 2024 roku
musiał liczyć się z obowiązkiem zwrotu środków i nie był uprawniony do dysponowania nimi w jakikolwiek inny sposób niż
ich zwrot do podmiotu, który mu je przyznał. Termin na zwrot środków upływał najpóźniej 15 stycznia 2024 roku.
Powyższe oznacza, że Zamawiający nie dysponuje środkami na realizację zamówienia, co jest tożsame z sytuacją, w
której środki te od początku nie zostałyby mu przyznane. Istotą regulacji, zawartej w art. 257 ustawy Prawo zamówień
publicznych jest uniknięcie sytuacji, w której Zamawiający byłby zmuszony do finansowania zamówienia, nie mając
zapewnionych środków, niezbędnych do sfinansowania zamówienia. Taka sytuacja wystąpiła w niniejszej sprawie, gdyż
Zamawiający nie posiada środków na sfinansowanie zamówienia pochodzących od instytucji, która miała sfinansować
zamówienie.
W konsekwencji należało uznać, że nie jest zasadny zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 257 ustawy Prawo
zamówień publicznych. Zamawiający wykazał, że był uprawniony do unieważnienia postępowania o udzielenie
zamówienia na podstawie tego artykułu.
Zgodnie z art. 255 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie
zamówienia, jeżeli wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie
zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć.
Zamawiający nie wykazał, aby wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub
wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym.
Nie przedstawił żadnego dowodu na okoliczność, że wystąpiła istotna zmiana okoliczności, której nie mógł wcześniej
przewidzieć.
Zamawiający wskazał w informacji o unieważnieniu postępowania, że ośrodki, w których miały zostać zrealizowane
dostawy objęte przedmiotem zamówienia są „zupełnie niezdolne do wykonania równoległych do prowadzenia
postępowania niezbędnych prac przygotowawczych w celu stworzenia klasopracowni.” Zamawiający nie wykazał jednak
takiej okoliczności. Jako dowód Zamawiający złożył jedynie korespondencję e-mailową prowadzoną przez Ministerstwo
Edukacji i Nauki z Gminą Wysokie (jedną z Gmin wybranych do realizacji programu) z lutego i marca 2023 roku, w której
Wójt Gminy Wysokie oświadczyła, że nie dysponuje wymaganym metrażem. Nie jest znana jakakolwiek inna, w tym
dalsza korespondencja w tym zakresie, a więc nie jest znana sytuacja co do ostatecznej możliwości zrealizowania
dostaw i prac w tej Gminie. Nie jest wiadomo, czy nie zwiększono metrażu w placówce, w celu spełnienia wymogów
postawionych placówkom. Dla pozostałych lokalizacji brak jest potwierdzenia, jakiegokolwiek dowodu, że nie spełniały
wymagań niezbędnych do tego, aby zamówienie zostało zrealizowane. Zatem Zamawiający nie wykazał, aby
postępowanie nie mogło być prowadzone i aby nie leżało w interesie publicznym. Trafnie wskazał Odwołujący, że
Zamawiający nie wskazał w uzasadnieniu swojej decyzji, do wykonania jakich prac nie są zdolne wybrane jednostki, w
jakich lokalizacjach znalazły się te jednostki. Decyzja Zamawiającego nie jest możliwa do sprawdzenia, zweryfikowania –
nie została wykazana.
Z dokumentów złożonych przez Zamawiającego, w tym z przywołanej korespondencji wynika, że o braku zdolności do
realizacji zadania poszczególnych jednostek Zamawiający posiadał wiedzę już na początku 2023 roku, na co wskazuje
treść ww. korespondencji. Oznacza to, że 27 września 2023 roku, tj. w chwili wszczęcia postępowania, Zamawiający
posiadał wiedzę o braku zdolności do realizacji zadania przez poszczególne jednostki. Przeczy to zatem twierdzeniu, że
w trakcie postępowania wystąpiła istotna zmiana okoliczności, której Zamawiający nie mógł wcześniej przewidzieć.
Co więcej, Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, co wskazuje na fakt, że uznał wybrane jednostki za
gotowe do realizacji zamówienia. Na chwilę dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej Zamawiający nie stwierdził braku
możliwości zrealizowania zamówienia, czy braku przygotowania wybranych jednostek do realizacji zamówienia.
Zamawiający, jak wyjaśnił, złożył do Krajowej Izby Odwoławczej wniosek o uchylenie zakazu zawarcia umowy, gdy
okazało się, że jeden z wykonawców złożył odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej, dotyczące czynności wyboru
przez Zamawiającego oferty najkorzystniejszej. Okoliczność ta potwierdza, że nie wystąpiły żadne nowe istotne
okoliczności, które uzasadniałyby konieczność odstąpienia od prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia, a
wręcz przeciwnie: Zamawiający dążył do zrealizowania przedmiotowego zamówienia, co wskazuje na okoliczność, że
realizacja zadania była możliwa i nie wystąpiły żadne szczególne okoliczności, których Zamawiający nie mógł
przewidzieć.
Zamawiający nie wykazał zatem, że w dacie wszczęcia postępowania nie mógł przewidzieć wystąpienia istotnej zmiany
okoliczności. Zamawiający nie wykazał przesłanki zastosowania ww. artykułu, tj. nie wykazał, aby wystąpiła istotna
zmiana okoliczności, której nie mógł wcześniej przewidzieć.
Zamawiający nie wykazał również aby wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania
lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym. Przeciwnie, Zamawiający w informacji o unieważnieniu
postępowania wskazał, że jest zainteresowany kontynuacją realizacji celów projektu. Zamawiający nadal jest
zainteresowany pozyskaniem środków na realizację zamówienia, co potwierdza również wystosowany do Ministerstwa
Edukacji i Nauki wniosek z 17 stycznia 2024 roku. Okoliczność, że Zamawiający zmienił koncepcję sposobu realizacji
projektu nie oznacza, że realizacja zamówienia nie leży w interesie publicznym. Powyższe okoliczności potwierdzają, że
nie wystąpiła żadna z okoliczności, przesłanek, jakie określa art. 255 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych, a
zatem Zamawiający nie był uprawniony do unieważnienia postępowania na podstawie tego artykułu. Powyższe oznacza,
że zasadny jest zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 255 pkt 5 w zw. z art. 260 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Zgodnie z art. 255 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie
zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Zamawiający nie wykazał zaistnienia wady samego postępowania. Fakt upływu terminu realizacji zadania nie jest wadą
postępowania, nie stanowi o tym że umowa będzie podlegała unieważnieniu. Tym bardziej, że Zamawiający w treści
wzoru umowy przewidział możliwość zmiany umowy. Zatem sam upływ terminu wskazany w SW Z nie stanowił wady
postępowania uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Powyższe oznacza, że zasadny jest
zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 255 pkt 6 w zw. z art. 260 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zgodnie z artykułem ustawy 554 ust 1 pkt 1 Prawo zamówień publicznych Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w
części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia. A contrario, odwołanie podlega oddaleniu w sytuacji, gdy nawet stwierdzenie
naruszenia przepisów przez Zamawiającego nie będzie miało wpływu na wynik postępowania. Zatem nawet jeśli dwie
podstawy unieważnienia postępowania przez Zamawiającego okazały się bezpodstawne, zastosowane niezgodnie z
przepisami ustawy, to postępowanie o udzielenie zamówienia podlega unieważnieniu, bowiem zasadna okazała się
trzecia z podstaw. Zatem wynik postępowania w postaci jego unieważnienia pozostaje bez zmian. Z powyższych
względów odwołanie podlegało oddaleniu.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 oraz art. 574
ustawy z 11.09.2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) oraz w oparciu o przepisy § 5
pkt 1 oraz § 8 ust. 2 pkt 1) ) , zaliczając w poczet kosztów postępowania uiszczony przez Odwołującego wpis od
odwołania.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
Przewodnicząca:………………………..