Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 11 lipca 2023 r., sygn. KIO 1834/23

Sygn. akt: KIO 1834/23

WYROK

z dnia 11 lipca 2023 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący:Adriana Urbanik

Protokolant:

Piotr Cegłowski

po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 7 lipca 2023 r. odwołania wniesionego

​do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 czerwca 2023 r. przez wykonawcę Dekpol Budownictwo sp. z o.o. z

siedzibą w Pinczynie w postępowaniu prowadzonym przez PKP Intercity S.A. z siedzibą w Warszawie

przy udziale:

A. wykonawcy Torpol S.A. z siedzibą w Poznaniu zgłaszającego przystąpienie

​do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1834/23 po stronie odwołującego,

B. wykonawcy Ground Transportation Systems Polska Sp. z o.o. z siedzibą

w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1834/23 po stronie

odwołującego,

C.wykonawcy Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie

​do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1834/23 po stronie odwołującego,

orzeka:

1.umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów uwzględnionych przez zamawiającego: pkt I ppkt 1 lit.

a i b oraz ppkt 2 lit. c-e, pkt II lit. b, pkt III lit. a, pkt IV lit. d odwołania;

2.uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów w pkt IV a-c i nakazuje zamawiającemu zmianę projektowanych

postanowień umowy:

2.1.w oświadczeniach wykonawcy pkt 14 w ten sposób, że wykonawca nie ponosi odpowiedzialności za

występujące na terenie budowy utrudnienia

​ dla wykonania zamówienia, generujące koszty po stronie wykonawcy, o ile nie zostały one wprost

wskazane w opisie przedmiotu zamówienia,

2.2.w § 3 ust. 5 w ten sposób, że wykonawca winien uwzględnić wszelkie koszty wykonania umowy w zakresie

części zamówienia objętej wynagrodzeniem ryczałtowym, a w zakresie części zamówienia objętej

wynagrodzeniem kosztorysowym w odniesieniu do wykonania robót wyspecyfikowanych

​ w kosztorysie,

2.3.w § 4 ust. 23 w ten sposób, że wykonawca odpowiadać będzie za ochronę instalacji i urządzeń nad, na i

podziemnych zlokalizowanych w obszarze robót (wraz z transportem i składowaniem), chyba że nie

zostały uwidocznione

​ na mapach lub w dokumentacji przekazanej wykonawcy. Wszelkie uszkodzenia wykonawca usunie

niezwłocznie i na własny koszt;

3.w pozostałym zakresie oddala odwołanie;

4.kosztami postępowania obciąża stosownie do wyniku postępowania odwołującego Dekpol Budownictwo sp. z

o.o. z siedzibą w Pinczynie oraz zamawiającego PKP Intercity S.A. z siedzibą w Warszawie i:

4.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy

złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę

​

Dekpol Budownictwo sp. z o.o. z siedzibą w Pinczynie tytułem wpisu

​

od odwołania,

4.2.zasądza od zamawiającego PKP Intercity S.A. z siedzibąw Warszawie na rzecz odwołującego Dekpol

Budownictwo sp. z o.o. z siedzibą w Pinczynie kwotę 6 600 zł 00 gr (słownie: sześć tysięcy sześćset

złotych zero groszy) stanowiącą 3/8 uzasadnionych kosztów strony poniesionych tytułem wpisu od odwołania

​

i wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U.

z 2022 r. poz. 1710, z późn. zm.) na niniejszy wyrok

​- w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ………………………

Sygn. akt: KIO 1834/23

Uzasadnie nie

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Przebudowa

bocznicy kolejowej Przemyśl Bakończyce,

​wraz z zaprojektowaniem i wykonaniem robót w branży elektroenergetycznej oraz SKR”,

​nr referencyjny: 23/WNP-017154/INF, zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym

​w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 14.06.2023 r. pod nr 2023/S 113-354564 przez: PKP Intercity S.A., Al.

Jerozolimskie 142A, 02-305 Warszawa, zwaną dalej: „Zamawiającym”. Do wyżej wymienionego postępowania o

udzielenie zamówienia publicznego zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo

zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710, z późn. zm.), zwanej dalej: „ustawą Pzp” lub „PZP”.

Dnia 26.06.2023 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za

pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) odwołanie złożyła Dekpol Budownictwo Sp. z o.o., ul.

Gajowa 31, 83-251 Pinczyn, zwana dalej także „Odwołującym”, wobec treści ogłoszenia o zamówieniu, treści SW Z, w

tym projektowanych postanowień umowy (dalej jako: „Umowa”), niezgodnych z przepisami ustawy Pzp. Odwołujący

zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:

I.Zarzuty dotyczące zasad odbioru dokumentacji projektowej (w zadaniach 2b i 2c)

​oraz odbioru robót budowlanych:

I.1.Zarzuty dotyczące zasad odbioru dokumentacji projektowej:

a. art. 643 w zw. z art. 642 § 1 oraz w zw. z art. 353 1 i art. 5 KC stosowanymi na zasadzie art. 8 ust. 1 PZP w zw. z

art. 16 pkt 2 i art. 431 PZP poprzez:

i. określenie prawa Zamawiającego do odmowy dokonania odbioru dokumentacji projektowej w przypadku, gdy

obarczona jest ona wadą (nawet nieistotną),

​lub wymaga wprowadzenia wskazanych przez Zamawiającego zmian (bez ich sprecyzowania lub określenia

charakteru) oraz zobowiązanie Wykonawcy

​do usunięcia „wad/braków” dokumentacji i przedstawienia jej ponownie do odbioru „w razie zgłoszenia

jakichkolwiek zastrzeżeń do dokumentacji lub jej części” przez Zamawiającego, a także

ii. uzależnienie zapłaty wynagrodzenia za wykonanie dokumentacji projektowej

​od poprawienia/usunięcia tak określonych wad/braków lub dokonania żądanych zmian

- co narusza granice swobody umów (sprzeciwia się właściwości/naturze umowy

​oraz ustawowym obowiązkom zamawiającego), zasadę przejrzystości udzielania zamówień, zasadę

współdziałania zamawiającego i wykonawcy przy wykonaniu umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz

stanowi nadużycie prawa podmiotowego przez Zamawiającego;

b. art. 16 pkt 3 PZP w zw. z art. 5 KC stosowanym na zasadzie art. 8 ust. 1 PZP poprzez określenie, że okres

usuwania przez Wykonawcę tak określonych wad

​lub wprowadzania zmian do dokumentacji uznaje się za czas zwłoki, co sankcjonowane jest karą umowną,

zastrzeżoną niezależnie od kary umownej za zwłokę w wykonaniu odpowiednio zadania 2b i 2c, co narusza

zasadę proporcjonalności oraz stanowi nadużycie prawa podmiotowego przez Zamawiającego.

I.2. Zarzuty dotyczące zasad odbioru robót budowlanych:

c. art. 647 w zw. z art. 353 1 i 5 KC stosowanymi na zasadzie art. 8 ust. 1 PZP poprzez określenie zasad odbioru

robót w sposób sprzeczny z istotą (właściwością/naturą) umowy o roboty budowlane i obowiązkami

Zamawiającego, co wpływa negatywnie

​na zasady rozliczenia wynagrodzenia wykonawcy, rozpoczęcie biegu okresu rękojmi za wady, rozpoczęcie biegu

terminu 30. dni przewidzianego na zwrot zabezpieczenia należytego wykonania umowy, a także stanowi

podstawę do naliczenia kary umownej za zwłokę w usunięciu wad stwierdzonych przy odbiorze częściowym

robót budowlanych lub przy odbiorze końcowym i stanowi nadużycie prawa podmiotowego przez Zamawiającego;

d. art. 453 ust. 1 PZP poprzez nieprawidłowe określenie rozpoczęcia biegu terminu 30 dni przewidzianego na zwrot

70% zabezpieczenia należytego wykonania umowy;

e. art. 16 pkt 3 PZP w zw. z art. 5 KC stosowanym na zasadzie art. 8 ust. 1 PZP poprzez określenie kary umownej

za zwłokę w usunięciu wad stwierdzonych przy odbiorze częściowym robót budowlanych lub przy odbiorze

końcowym, stanowiącej konsekwencję przyjęcia nieprawidłowych zasad odbioru robót i zobowiązania wykonawcy

do usunięcia wszelkich wad lub usterek w terminie wyznaczonym, niezależnie od kary umownej za zwłokę w

wykonaniu przedmiotu Umowy, dla każdego Zadania osobno, co narusza zasadę proporcjonalności oraz stanowi

nadużycie prawa podmiotowego przez Zamawiającego.

II. Zarzuty dotyczące kar umownych i wysokości limitu:

a. art. 436 pkt 3 PZP w zw. z art. 5 KC stosowanym na zasadzie art. 8 ust. 1 PZP poprzez określenie w § 12 ust. 6

Umowy maksymalnej wysokości kar umownych, których może dochodzić jedynie Zamawiający na poziomie 30%

całkowitego wynagrodzenia brutto, co stanowi nadużycie prawa podmiotowego przez Zamawiającego i jako takie

nie może korzystać z ochrony;

b. art. 436 pkt 3 PZP poprzez określenie w § 12 ust. 7 Umowy, że limit kar umownych

​na poziomie 30% nie dotyczy przypadków powstania szkody wyrządzonej na skutek umyślnego działania

Wykonawcy lub umyślnego działania podmiotów lub osób, którymi Wykonawca posługuje się przy wykonywaniu

Umowy, a w szczególności działań Podwykonawców lub Podwykonawców dalszych, co nie stanowi realizacji

obowiązku określonego w art. 436 pkt 3 PZP do określenia łącznej maksymalnej wysokości kar umownych,

których mogą dochodzić strony;

c. art. 16 pkt 3 w zw. z art. 436 pkt 3 PZP oraz art. 3531 i art. 5 KC stosowanymi

​na zasadzie art. 8 ust. 1 PZP poprzez określenie jedynie kar umownych, do których zapłaty został zobowiązany

Wykonawca, bez zastrzeżenia kar, które zobowiązany jest zapłacić również Zamawiający, pomimo obowiązku

określenia łącznej maksymalnej wysokości kar umownych, których mogą dochodzić strony umowy, co stanowi

naruszenie zasady swobody umów oraz nadużycie prawa podmiotowego, wprowadzające oczywistą

nierównowagę interesów stron umowy;

d. art. 16 pkt 3 PZP i art. 5 KC w zw. z art. 8 ust. 1 PZP poprzez zastrzeżenie maksymalnej wysokości kar

umownych, których może dochodzić Zamawiający na poziomie 30% całkowitego wynagrodzenia brutto, co jest

wartością nieadekwatną do przedmiotu zamówienia oraz potencjalnej szkody, którą może ponieść Zamawiający,

​w szczególności przy zastrzeżeniu w § 12 ust. 5 Umowy prawa do dochodzenia odszkodowania uzupełniającego

na zasadach ogólnych, i jako takie stanowi nadużycie przez Zamawiającego prawa podmiotowego.

III. Zarzut dotyczący waloryzacji wynagrodzenia w związku ze zmianą obciążeń

​ publicznoprawnych:

a. art. 436 pkt 4 lit. b PZP poprzez niedopuszczenie do zmiany wysokości wynagrodzenia w przypadku zmiany

stawki podatku od towarów i usług oraz podatku akcyzowego, wbrew obowiązkowi wynikającemu z tego przepisu.

IV. Pozostałe zarzuty dotyczące postanowień Umowy:

a. art. 99 ust. 1 PZP poprzez zastąpienie obowiązku dokonania opisu przedmiotu zamówienia w sposób

jednoznaczny i precyzyjny, z uwzględnieniem wymagań

​i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty wymogiem odbycia wizji lokalnej i złożeniem

oświadczenia (s. 3 Umowy, pkt 14 Oświadczeń Wykonawcy),

​iż „Wszelkie zastrzeżenia Wykonawcy dotyczące terenu budowy zgłoszone po terminie zawarcia Umowy nie

mogą być podstawą do dochodzenia jakichkolwiek roszczeń

​od Zamawiającego, w szczególności zwiększenia wynagrodzenia za wykonanie Umowy oraz do żądania przez

Wykonawcę przesunięcia terminu zakończenia robót ani zmiany ich zakresu.”;

b. art. 99 ust. 1 PZP poprzez określenie w § 3 ust. 5 Umowy wymogu objęcia wynagrodzeniem umownym

„wszystkich kosztów realizacji Umowy”, „nawet nieopisanych wyraźnie”, a tym samym dokonanie opisu

przedmiotu zamówienia

​w sposób niejednoznaczny i nieprecyzyjny, bez uwzględnienia wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na

sporządzenie oferty;

c. art. 433 pkt 3 PZP poprzez obarczenie Wykonawcy (w § 4 ust. 23 Umowy) absolutną odpowiedzialnością za

ochronę instalacji i urządzeń nad, na i podziemnych, nawet jeśli nie zostały one uwidocznione na mapach lub w

dokumentacji przekazanej Wykonawcy przez Zamawiającego;

d. art. 3531 i art. 5 KC w zw. z art. 8 PZP i art. 26 pkt 1 Prawa budowlanego poprzez nieograniczenie w § 4 ust. 26

Umowy prawa do wydawania przez inspektorów nadzoru wiążących poleceń Wykonawcy, dotyczących realizacji

robót, pod groźbą wstrzymania robót i określenia, że skutki finansowe z tytułu wstrzymania robót w takiej sytuacji

ponosi Wykonawca, do przypadków o których mowa w art. 26 pkt 1 Prawa budowlanego, co stanowi naruszenie

zasady swobody umów (postanowienie

​to „sprzeciwia się ustawie”) oraz stanowi nadużycie prawa podmiotowego przez Zamawiającego;

e. art. 3531 i art. 5 KC w zw. z art. 8 PZP poprzez zobowiązanie Wykonawcy w § 10

​ust. 5 Umowy do zrzeczenia się wszelkich roszczeń wobec Zamawiającego z tytułu wykonania prac

dodatkowych, wykonanych przed zawarciem aneksu do Umowy,

​co stanowi wyraz nadużycia pozycji Zamawiającego, a także narusza zasady współżycia społecznego, w tym

zasadę sprawiedliwości i prawa do sądu.

V. Zarzuty dotyczące treści ogłoszenia o zamówienia oraz treści SWZ:

a. art. 240 i 241 ust. 1 w zw. z art. 16 ust. 2 PZP poprzez określenie w pkt II.2.5) ogłoszenia o zamówieniu „kryterium

jakości - Nazwa: Termin realizacji budowy myjni / Waga: 20” oraz w Rozdz. XV pkt 1 i 3 SW Z jako kryterium:

„Termin realizacji zamówienia

​- w zakresie budowy myjni całorocznej – waga 20 punktów” pomimo braku uzasadnienia określenia takiego

kryterium przedmiotem zamówienia, a także poprzez rak możliwości jednoznacznego ustalenia zakresu robót

koniecznych do zrealizowania "zakresu budowy myjni całorocznej", który ma zostać wykonany w terminie

punktowanym.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu zmiany kwestionowanych odwołaniem

projektowanych postanowień umownych, treści ogłoszenia

​o zamówieniu i SW Z zgodnie z wnioskami zawartymi w uzasadnieniu, prezentowanymi odpowiednio do poszczególnych

zarzutów. Na wypadek, gdyby Izba uznała, iż nakazanie Zamawiającemu zmiany postanowień poprzez nadanie im

konkretnego brzmienia lub ich usunięcie nie było możliwe, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany

zaskarżonych postanowień Umowy poprzez doprowadzenie ich do zgodności z przepisami prawa oraz z

uwzględnieniem podniesionych w odwołaniu zarzutów i argumentacji.

Odwołujący wniósł również o obciążenie Zamawiającego w całości kosztami postępowania odwoławczego, tj.

zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów wpisu

​od odwołania w wysokości 20.000,00 zł wraz z uzasadnionymi kosztami postępowania, w tym

wynagrodzeniem pełnomocnika w wysokości określonej na fakturze przedłożonej do akt sprawy na rozprawie oraz opłatą

skarbową od pełnomocnictwa.

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał: W § 1 ust. 1 Umowy Zamawiający określił: Przedmiotem Umowy jest

wykonanie przez Wykonawcę robót budowlanych polegających na Przebudowie bocznicy kolejowej Przemyśl

Bakończyce, wraz z zaprojektowaniem

​i wykonaniem robót w branży elektroenergetycznej oraz SRK, zwane dalej także „robotami” lub „robotami budowlanymi”

lub „Zadaniem inwestycyjnym”. Roboty składają się z czterech (4) zadań, które na potrzeby niniejszej Umowy otrzymują

nazwy: Zadanie 1: Budowa myjni całorocznej - roboty budowlano-montażowe/instalacyjne, Zadanie 2: Wykonanie

pozostałych prac w ramach przebudowy bocznicy Przemyśl Bakończyce, na które składa się: Zadanie 2a: wykonanie

robót budowlanych w ramach przebudowy bocznicy, Zadanie 2b: wykonanie

​w systemie „projektuj i buduj” stacji transformatorowo-prostownikowej, Zadanie 2c: wykonanie w systemie „projektuj i

buduj” urządzeń sterowania ruchem kolejowym. Zatem Wykonawca został zobowiązany do wykonania robót

budowlanych, objętych zadaniami 1, 2 i 2a,

​a w ramach zadań 2b i 2c – do opracowania dokumentacji projektowej (na zasadach określonych w § 5-6 Umowy) i

wykonania robót budowlanych.

I. Zarzuty dotyczące zasad odbioru dokumentacji projektowej (w zadaniach 2b i 2c)

​oraz odbioru robót budowlanych:

I.1. Zasady odbioru dokumentacji projektowej:

1. Zasady odbioru dokumentacji projektowej, opracowywanej w Zadaniach 2b i 2c, i ich konsekwencje Zamawiający

określił następująco:

9.W przypadku odmowy dokonania odbioru dokumentacji projektowej lub innych opracowań stanowiących Przedmiot

Umowy, Zamawiający podaje w Protokole zdawczo – odbiorczym dokumentacji projektowej, stanowiącym Załącznik

nr 2c do Umowy, przyczyny tej odmowy i wyznacza termin na wprowadzenie zmian, ewentualnie usunięcia wad.

Okres wskazany na wprowadzenie zmian ewentualnie usunięcie wad uznaje się

​za czas zwłoki Wykonawcy, w zakresie w jakim przypada on na czas po dacie wskazanej jako zakończenie prac

projektowych.

10. Data podpisania Protokołu zdawczo – odbiorczego dokumentacji projektowej przez Zamawiającego stanowi podstawę

do uznania, iż Zamawiający dokonał odbioru części Przedmiotu umowy określonej w protokole oraz podstawę do

wystawienia przez Wykonawcę faktury VAT.

11. W razie zgłoszenia przez Zamawiającego jakichkolwiek zastrzeżeń do Dokumentacji

​lub jej części, Wykonawca zobowiązany jest usunąć wszelkie jej wady/braki w terminie wyznaczonym przez

Zamawiającego, nie krótszym niż 10 (słownie: dziesięciu) dni roboczych, bez prawa do żądania odrębnego

wynagrodzenia z tego tytułu. Po usunięciu wad/braków w terminie wskazanym w zdaniu poprzednim Wykonawca

ponownie przedstawi Zamawiającemu Dokumentację do odbioru. Jeżeli wady/braki zostaną wykryte po odbiorze

Dokumentacji Wykonawca zobowiązuje się do poprawy Dokumentacji

​w wyznaczonym przez Zamawiającego terminie. Powyższe nie ma wpływu na termin realizacji wskazany w § 2 ust. 1

Umowy.

2. Z § 6 ust. 9 Umowy wynika więc, że Zamawiający zastrzegł sobie prawo do odmowy odbioru dokumentacji nie tylko w

przypadku, gdy obarczona jest ona wadami, ale również z powodu uznania, że dokumentacja wymaga „zmian”.

Zamawiający nie rozróżnił przy tym wad istotnych i nieistotnych oraz nie sprecyzował pojęcia możliwych do żądania

„zmian”. Jednocześnie Zamawiający zastrzegł, że okres na wprowadzenie zmian ewentualnie usunięcie wad traktuje

jako zwłokę, jeżeli przekroczy on termin wskazany jako zakończenie prac projektowych.

​A w § 12 ust. 4 pkt 4 Umowy, przewidział karę umowną „za zwłokę w usunięciu wad ujawnionych w dokumentacji

projektowej – w wysokości 0,01% wynagrodzenia brutto określonego w § 1 ust. 1 odpowiednio dla zad 2b lub zad 2c za

każdy rozpoczęty dzień kalendarzowy zwłoki względem terminu na usunięcie wad wyznaczonego Wykonawcy przez

Zamawiającego”.

3. Przyczyny odmowy dokonania odbioru dokumentacji projektowej Zamawiający poda

​w Protokole zdawczo-odbiorczym (§ 6 ust. 9 Umowy). A dopiero data podpisania tego Protokołu – jak wynika z § 6 ust. 10

Umowy – stanowi podstawę uznania, że Zamawiający dokonał odbioru tej części Umowy i podstawę do wystawienia

faktury VAT.

4. Niezależnie od powyższego, Zamawiający w § 6 ust. 11 Umowy określił, że może zgłosić do dokumentacji lub jej

części „jakiekolwiek zastrzeżenia” i oczekiwać usunięcia „wszelkich wad/braków” oraz ponownego przedstawienia

dokumentacji do odbioru. Możliwość wykrycia wad/braków dokumentacji Zamawiający przewidział nawet po odbiorze

dokumentacji (choć

​w § 6 ust. 8 określił wyraźnie, że przez dokonanie przez Zamawiającego odbioru dokumentacji „rozumie się sprawdzenie

rozwiązań przyjętych przez Wykonawcę z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego”), wobec czego zobowiązał

Wykonawcę do poprawienia dokumentacji, zastrzegając, że „powyższe” zobowiązania nie mają wpływu na termin

realizacji zadań, określony w § 2 ust. 1 Umowy. Postanowienia § 6 ust. 11 Umowy ostatecznie wypaczają zasady

odbioru dokumentacji i są niezrozumiałe w kontekście i tak nieprawidłowo określonych zasad jej odbioru i konsekwencji

nieodebrania w ust. 9 i 10 Umowy.

5. Reasumując: Zamawiający przewidział nieograniczone zakresem i rozciągnięte nawet

​na etap wykonywania robót (na podstawie zaakceptowanej uprzednio dokumentacji) prawo

​do zgłaszania zastrzeżeń i odmowy odbioru dokumentacji z przyczyn niemożliwych

​do przewidzenia, co uniemożliwia wykonawcom określenie ryzyka i niezbędnego czasu

​na opracowanie dokumentacji, a tym samym skalkulowanie ceny oferty. Jednocześnie

​tak zastrzeżone prawo do odmowy odbioru dokumentacji powoduje brak możliwości wystawienia faktury za prawidłowe

wykonanie tej części Przedmiotu umowy, jeżeli jest ona dotknięta wadą o charakterze nieistotnym lub wymaga zmiany z

błahych, niemających znaczenia powodów.

6. Dodatkowo, zastrzeżenie w § 12 ust. 4 pkt 4 Umowy kary umownej

​za zwłokę w usunięciu wad ujawnionych w dokumentacji projektowej w terminie wyznaczonym przez Zamawiającego, w

sytuacji w której w § 12 ust. 4 pkt 2 Umowy Zamawiający przewidział karę umowną za zwłokę w wykonaniu przedmiotu

dla każdego Zadania osobno,

​jest dodatkową restrykcją dla Wykonawcy, nieuzasadnioną funkcją kompensacyjną

​czy motywacyjną kary umownej. Kara ta jest źródłem rażącej dysproporcji pomiędzy uchybieniem wykonawcy a potrzebą

ochrony słusznych interesów Zamawiającego. Łączenie powyższych kar umownych w istocie powoduje ich zdublowanie

i może prowadzić

​do nieuzasadnionego wzbogacenia Zamawiającego, co zdecydowanie nie jest celem udzielania zamówień publicznych i

nie powinno mieć miejsca.

7. Odwołujący powołuje się przy tym na wyrok SN z dnia 14 lutego 2007 r. (II CNP 70/06),

​w którym SN wskazał, że jeżeli wady są nieistotne, zamawiający nie może odmówić dokonania odbioru dzieła ani uchylić

się od zapłaty wynagrodzenia. W wyroku tym SN podzielił wcześniejszy pogląd SN, wyrażony w wyr. z dnia 26 lutego

1998 r. (I CKN 520/97), zgodnie

​z którym oddanie dzieła nie powoduje wymagalności wierzytelności przyjmującego zamówienie o wynagrodzenie, gdy

oddane dzieło jest dotknięte wadą istotną, czyniącą je niezdatnym do zwykłego użytku lub sprzeciwiającą się wyraźnie

umowie. Jeżeli natomiast dzieło ma tylko wadę nieistotną, jego oddanie powoduje, w myśl art. 642 § 1 KC, wymagalność

wierzytelności przyjmującego zamówienie o wynagrodzenie za dzieło. Zastrzeganie odmiennych postanowień stanowi

nadużycie prawa podmiotowego przez Zamawiającego, narusza równowagę stron oraz prawo wykonawcy do

wynagrodzenia za wykonanie dokumentacji, która nie jest obarczona wadą istotną.

8. Jeszcze dobitniej wyraził to SN w wyroku z dnia 29 stycznia 2021 r. (V CSKP 10/21), wskazując, iżObowiązek zapłaty

przez zamawiającego wynagrodzenia – co do zasady - aktualizuje się w razie wydania dzieła przez przyjmującego

zamówienie, mimo istnienia wad nieistotnych. Strony nie mogą uzależnić wypłaty wynagrodzenia należnego wykonawcy

​od braku jakichkolwiek usterek dzieła. Natomiast w wyroku z 14 grudnia 2019 r. (I CSK 515/18) SN wyjaśnił, żedzieło

obarczone jest wadą istotną, jeżeli w jej wyniku nie nadaje się ono

​do zwykłego użytku lub sprzeciwia się wyraźnym postanowieniom umowy.

9. W ślad za stanowiskami wyrażanymi przez SN w orzecznictwie sądów niższej instancji utrwalił się jednolity pogląd,

prezentowany np. przez SA w wyroku z dnia 25 października

​2021 r. (I AGa 14/20), iż tylko wady, które czynią dzieło niezdatne do zwykłego użytku

​lub sprzeciwiające się wyraźnie umowie stron mogą być poczytane za wady, które pozwalają odmówić zamawiającemu

odbioru.

10. Biorąc pod uwagę powyższe Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu:

a.zmiany § 6 ust. 9 Umowy i nadanie mu następującego brzmienia: W przypadku odmowy dokonania odbioru

dokumentacji projektowej lub innych opracowań stanowiących Przedmiot Umowy, Zamawiający podaje w

Protokole zdawczo – odbiorczym dokumentacji projektowej, stanowiącym Załącznik nr 2c do Umowy, przyczyny

tej odmowy i wyznacza termin na wprowadzenie zmian, ewentualnie usunięcie wad istotnych. Okres wskazany na

wprowadzenie zmian ewentualnie usunięcie wad istotnych uznaje się za czas zwłoki Wykonawcy, w zakresie w

jakim przypada on na czas po dacie wskazanej jako zakończenie prac projektowych.;

b. usunięcia § 6 ust. 11 Umowy;

c. usunięcia § 12 ust. 4 pkt 4 Umowy

ewentualnie jego modyfikacji i nadania mu następującego brzmienia: za zwłokę

​w usunięciu wad ujawnionych w dokumentacji projektowej – w wysokości 0,01% wynagrodzenia brutto określonego

w §1 ust. 1 odpowiednio dla zad. 2b lub zad. 2c

​za każdy rozpoczęty dzień kalendarzowy zwłoki względem terminu na usunięcie wad wyznaczonego Wykonawcy

przez Zamawiającego. Kary tej nie nalicza się, jeżeli Wykonawca wykonał przedmiot Umowy odpowiednio dla zad.

2b lub zad. 2c bez zwłoki w terminie określonym w § 2 ust. 1 Umowy.

I.2. Zasady odbioru robót budowlanych:

11. Zasady odbioru robót budowlanych i ich konsekwencje Zamawiający określił następująco: § 2 ust. 8 zd. 1 Umowy:

8.Za datę zakończenia realizacji Przedmiotu Umowy przyjmuje się datę podpisania przez Strony protokołu odbioru

końcowego robót budowlanych bez wad, na zasadach określonych w § 9 Umowy oraz uzyskania decyzji o

pozwoleniu na użytkowanie. Zgłoszenia dokonuje Kierownik Budowy.

Zatem już w tym postanowieniu Zamawiający, niezgodnie z przepisami prawa, uzależnił uznanie zakończenia

realizacji Przedmiotu Umowy (którym, zgodnie z § 1 ust. 1, jest wykonanie robót budowlanych) od podpisania

protokołu odbioru końcowego bez wad [na marginesie Odwołujący wskazuje, że odesłanie do zasad określonych w §

9 Umowy jest błędne; zasady te zostały określone w § 11 „Odbiory”].

W § 11 ust. 1 Umowy Zamawiający przewidział następujące odbiory robót budowlanych:

1.Strony Umowy ustalają następujące rodzaje odbioru robót budowlanych będących jej przedmiotem:

1)odbiór częściowy dla poszczególnych Zadań,

2)odbiór końcowy poszczególnych Zadań,

3)odbiór końcowy całej inwestycji

4)odbiór pogwarancyjny,

5)odbiór ostateczny.

§ 11 ust. 6 Umowy określił zasady odbioru częściowego, wskazując, że dokonywane są one na potrzeby

fakturowania częściowego a potwierdzenie poprawności wykonania całości robót stanowi wyłącznie podpisany przez

IN ostateczny protokół odbioru końcowego.

6.Odbiór częściowy robót dokonywany jest dla potrzeb fakturowania w oparciu

​

o procentowe zaawansowanie wykonania robót objętych Przedmiotem Umowy. Podpisanie przez Inspektora

Nadzoru protokołu odbioru częściowego nie oznacza zwolnienia Wykonawcy z odpowiedzialności za wady,

uszkodzenia i usterki odebranych robót, w szczególności za wady, uszkodzenia i usterki, które mogą się ujawnić w

dalszym ciągu realizacji inwestycji. Z zastrzeżeniem postanowienia zdania poprzedniego, potwierdzenie

poprawności wykonania całości zakresu robót stanowi wyłącznie podpisany przez Inspektora Nadzoru ostateczny

protokół odbioru końcowego.

§ 11 ust. 12-17 Umowy określił zasady odbioru końcowego. O ile w ust. 13 prawidłowo określił przyczyny, dla których

może odmówić odbioru końcowego, o tyle z niewiadomych względów w ust. 14 przewidział odmowę przyjęcia robót

„w razie stwierdzenia wystąpienia jakichkolwiek wad”. W kolejnym ustępie przewidział uznaniową możliwość

„warunkowego przyjęcia robót (które każdorazowo zależy od uznania Zamawiającego w przypadku stwierdzenia

nieistotnych wad). Wskazał, że w takim przypadku „protokół będzie zawierał wynik dokonanego sprawdzenia jakości

robót, listę wad oraz ustalony przez Zamawiającego termin ich usunięcia”, a w ust. 16 odbiór robót uzależnił od

terminowego usunięcia wad i usterek i wskazał, że tylko pod tym warunkiem „za datę zakończenia realizacji robót

uważana będzie data podpisania protokołu odbioru końcowego bez wad, po usunięciu wad i usterek”. W ust. 17 pkt 1

Umowy wskazał również, że „jeżeli w toku czynności odbioru zostaną stwierdzone wady nadające się do usunięcia,

to (…) Terminem odbioru w takiej sytuacji będzie termin usunięcia wad określony we właściwym protokole ich

usunięcia”.

12.Z czynności odbiorowych zostanie sporządzony protokół odbioru końcowego, który zawierać będzie wszystkie

ustalenia oraz zalecenia poczynione w trakcie odbioru. Wzór protokołu stanowi Załącznik nr 9 do Umowy.

13.Jeżeli w toku czynności odbiorowych zostanie stwierdzone, że Przedmiot Umowy:

a.nie osiągnął gotowości do odbioru z powodu niezakończenia robót lub nie został wykonany w pełni, co

uniemożliwia faktyczne jego użytkowanie do umówionego celu;

b.został wykonany wadliwie, a wady mają charakter istotny, tj. w szczególności uniemożliwiają użytkowanie

Przedmiotu Umowy dla wskazanego celu;

c.został wykonany niezgodnie z projektem budowlanym (zgodnie z art. 57 ust. 1 pkt 2 lit. a) Prawa Budowlanego do

zawiadomienia o zakończeniu budowy należy załączyć m.in. oświadczenie kierownika budowy o zgodności

wykonania obiektu budowlanego z projektem budowlanym lub warunkami pozwolenia na budowę

​

oraz przepisami),

to Zamawiający odpowiednio przerwie czynności odbiorowe z uwagi na przedwczesne zgłoszenie przedmiotu umowy

do odbioru końcowego albo odmówi odbioru końcowego

​z winy Wykonawcy.

14.W przypadku odmowy przyjęcia robót przez Zamawiającego (w razie stwierdzenia wystąpienia jakichkolwiek wad

lub wykonania przedmiotu odbioru niezgodnie

​

ze sztuką budowlaną, przepisami, normami lub wymaganiami Umowy), zostanie określony w protokole

powód nieodebrania robót i termin ponownego przystąpienia przez Zamawiającego do odbioru.

15.W przypadku warunkowego przyjęcia robót, (które każdorazowo zależy od uznania Zamawiającego w przypadku

stwierdzenia nieistotnych wad), protokół będzie zawierał wynik dokonanego sprawdzenia jakości robót, listę wad

oraz ustalony przez Zamawiającego termin ich usunięcia.

16.Odbiór robót jest dokonany z chwilą terminowego usunięcia wad, zgodnie

​

z terminem określonym przez Zamawiającego w protokole odbioru warunkowego,

​

w takim przypadku za datę zakończenia realizacji robót uważana będzie data podpisania protokołu odbioru

końcowego bez wad, po usunięciu wad i usterek.

17.Jeżeli w toku czynności odbioru zostaną stwierdzone wady:

1)nadające się do usunięcia, to Zamawiający może zażądać usunięcia wad wyznaczając odpowiedni termin.

Fakt usunięcia wad zostanie stwierdzony protokolarnie. Terminem odbioru w takiej sytuacji będzie termin

usunięcia wad określony we właściwym protokole ich usunięcia,

2)w przypadku nieusunięcia wad w terminie określonym w protokole warunkowego odbioru, Zamawiający ma

prawo do dokonania zastępczego wykonania usunięcia wad i usterek na koszt i ryzyko Wykonawcy,

3)nienadające się do usunięcia, to Zamawiający może wedle swojego wyboru:

Zamawiający – niezależnie od określenia w ust. 14 możliwości odmowy odbioru robót „w razie stwierdzenia jakichkolwiek

wad” i w ust. 15 instytucji „uznaniowego warunkowego przyjęcia robót” i jej nieprawidłowych skutków w § 11 ust. 23

Umowy wprowadza pojęcie „usterek lub nieistotnych wad przedmiotu umowy (m.in. niewpływających na możliwość

użytkowania Przedmiotu Umowy, czy umówiony cel)”, przewidując, że w takim przypadku zostanie sporządzony protokół

końcowy „z uwagami”, który będzie zawierał listę nieistotnych wad/usterek oraz termin ich usunięcia. Zamawiający po raz

kolejny, wbrew naturze umowy

​o roboty budowlane i bezwzględnie obowiązującym przepisom prawa, określa, że tylko terminowe usunięcie „usterek lub

nieistotnych wad” będzie podstawą do uznania, że Przedmiot Umowy został wykonany „w pierwotnej dacie zgłoszenia go

do odbioru”. Natomiast

​„w przypadku nieusunięcia stwierdzonych w protokole końcowym „z uwagami” wad/usterek

​w wyznaczonym terminie, za datę dokonania odbioru końcowego uznaje się dzień podpisania protokołu odbioru

końcowego bez uwag po usunięciu ww. wad/usterek”.

23.W przypadku stwierdzenia w toku odbioru końcowego usterek lub nieistotnych wad przedmiotu Umowy (m.in.

niewpływających na możliwość użytkowania Przedmiotu Umowy, czy umówiony cel), zostanie sporządzony protokół

końcowy „z uwagami”, który będzie zawierał wynik dokonanego sprawdzenia jakości robót, listę nieistotnych

wad/usterek oraz ustalony przez Zamawiającego termin ich usunięcia. Po usunięciu przez Wykonawcę usterek lub

nieistotnych wad stwierdzonych w protokole końcowym

​„z uwagami” sporządzony zostanie protokół odbioru końcowego bez uwag. W takiej sytuacji i wyłącznie pod

warunkiem usunięcia wad i usterek w wyznaczonym uprzednio terminie, zakończenie prac komisji odbiorowej

potwierdzone spisaniem protokołu odbioru końcowego „bez uwag”, jest równoznaczne z potwierdzeniem wykonania

Przedmiotu Umowy w pierwotnej dacie zgłoszenia go do odbioru. W przypadku nieusunięcia stwierdzonych w

protokole końcowym „z uwagami” wad/usterek w wyznaczonym terminie, za datę dokonania odbioru końcowego

uznaje się dzień podpisania protokołu odbioru końcowego bez uwag po usunięciu ww. wad/usterek.

12. Reasumując powyższe, Zamawiający nie może uzależnić odbioru robót od niewystąpienia wad nieistotnych czy

usterek, możliwych do usunięcia w krótkim okresie (takie wady stwierdza się w protokole odbioru i usuwa w ramach

rękojmi lub gwarancji). Ponadto Zamawiający – pomimo prawidłowego ustalenia w § 11 ust. 13 Umowy możliwości

odmowy dokonania odbioru końcowego, m.in. na wypadek obarczenia robót wadami istotnymi – w kolejnych ustępach

przewiduje możliwość zgłaszania „jakichkolwiek wad”, w tym „wad nieistotnych”, usterek”, zrównując skutki ich

wystąpienia ze skutkami wystąpienia przyczyn uprawniających

​do odmowy odbioru robót, w szczególności na skutek wystąpienia wad istotnych. Takie zasady dokonywania odbioru

robót są nie tylko niezgodne z przepisami, ale też są niespójne, stanowią jakby kompilację postanowień z różnych umów,

a tym samym naruszają zasadę przejrzystości udzielania zamówień.

13. Zgodnie z jednolitą linią orzeczniczą, wyprowadzaną z definicji robót budowlanych, odbiór robót jest obowiązkiem

zamawiającego, a postanowienia umowne, które uzależniają prawo zamawiającego od podpisania protokołu odbioru

końcowego bez wad, uznaje się za sprzeczne z istotą umowy o roboty budowlane w rozumieniu art. 647 KC (tak np.

wyrok SA w Warszawie z 3.8.2017 r., I ACa 689/16).

14. Również SN stoi na stanowisku (wyr. SN z 21.4.2017 r., I CSK 333/16; wyr. SN

​z 7.3.2013 r., II CSK 476/12, wyr. SN z 22.6.2007 r., V CSK 99/07), że umawianie się na tzw. Odbiór bezusterkowy, czyli

uzależnianie odebrania obiektu od braku jakichkolwiek wad,

​jest sprzeczne z właściwością (naturą) zobowiązania wynikającego z umowy o roboty budowlane i naruszające

równowagę między inwestorem a wykonawcą, pozostawiając tego ostatniego w niepewności odnośnie należnego

wynagrodzenia oraz zwrotu poniesionych wydatków. Przyjęcie takiego poglądu oznacza, że postanowienia umów o

roboty budowlane przewidujące, że odebranie obiektu może nastąpić tylko w przypadku braku jakichkolwiek wad, są

nieważne bezwzględnie jako wykraczające poza swobodę umów wyznaczoną właściwością (naturą) zobowiązania (art.

3531 KC w zw. z art. 647 KC). Zdaniem SN inwestor ma prawo odmówić odebrania obiektu w przypadku, gdy został on

wykonany niezgodnie z projektem

​i zasadami wiedzy technicznej lub gdy jest on obarczony istotnymi wadami (tak wyr. SN

​z 21.4.2017 r., I CSK 333/16; wyr. SN z 7.3.2013 r., II CSK 476/12; wyr. SN z 24.7.2009 r.,

​II CSK 61/09), co też Zamawiający prawidłowo określił w § 12 ust. 6 Umowy.

15. W wyroku z 4.5.2022 r. (KIO 1041/22) KIO wskazała, żeJak wynika z przepisów powszechnie obowiązujących

inwestor powinien dokonać odbioru niezwłocznie po oddaniu obiektu przez wykonawcę, chyba że dłuższy termin wynika z

umowy lub spowodowany

​jest złożonym charakterem przedmiotu odbioru. Zasadniczo inwestor może odmówić odbioru obiektu dotkniętego wadą

istotną, tj. czyniącym go niezdatnym do umówionego użytku zgodnie z przeznaczeniem lub sprzeciwiającą się w sposób

wyraźny umowie, co skutkuje brakiem wymagalności roszczenia wykonawcy o wynagrodzenie. Jeżeli obiekt wskazuje

jedynie wadę nieistotną, to jego oddanie powoduje wymagalność wierzytelności o wynagrodzenie, natomiast inwestor

powinien skorzystać z uprawnień z tytułu rękojmi.

16. W wyroku z 6.7.2022 r. (KIO 1564/22) Izba odniosła się do biegu okresu rękojmi i gwarancji wskazując

jednoznacznie, iż rozpoczęcie biegu okresu gwarancji i rękojmi winno nastąpić

​z chwilą wydania rzeczy zamawiającemu, tj. odbioru robót budowlanych, nie zaś odbioru bezusterkowego oraz że

niedopuszczalne jest uzależnianie rozpoczęcia biegu okresu rękojmi i gwarancji jakości od daty bezusterkowego odbioru

robót budowlanych, co oznaczałoby,

​że okresy te nie rozpoczynałyby swojego biegu z uwagi na wadę bądź usterkę nieistotną niepowodującą problemów w

użytkowaniu przedmiotu umowy”.

17. W tym miejscu Odwołujący kwestionuje również postanowienie § 13 ust. 8 Umowy,

​w którym Zamawiający wskazał, że „Okres rękojmi na wykonanie roboty, zastosowane materiały i urządzenia wynosi 36

miesięcy licząc od dnia podpisania przez obie Strony protokołu odbioru końcowego robót budowlanych bez wad”. Jak już

wskazano wyżej, Zamawiający nie może wyznaczyć biegu okresu rękojmi za wady od dnia dokonania odbioru robót bez

wad.

18. Zamawiający niezgodnie z art. 453 ust. 1 PZP określił również zasady zwrotu 70% zabezpieczenia należytego

wykonania Umowy. W § 14 ust. 6 pkt 1 wskazał, że zwrot tej wartości Zabezpieczenia nastąpi „w terminie 30 dni

kalendarzowych po upływie terminu wykonania Umowy, o którym mowa w § 2 ust. 1 Umowy, z zastrzeżeniem

protokolarnego odbioru końcowego Przedmiotu umowy bez uwag”. Zgodnie z art. 453 ust. 1 PZP zamawiający

zobowiązany jest zwrócić zabezpieczenie w terminie 30 dni od dnia wykonania zamówienia

​i uznania przez zamawiającego za należycie wykonane. Jak już wskazano wyżej, potwierdzeniem należytego wykonania

robót jest protokół odbioru zawierający wylistowanie nieistotnych wad a nie protokół odbioru bez wad. Postanowieniem

tym Zamawiający wprowadza dodatkowe obciążenie finansowe wykonawcy, którego okres trwania jest niemożliwy do

ustalenia, i które jest niezgodne z przepisami PZP oraz zasadami odbioru robót budowlanych, określonymi w powołanych

w odwołaniu przepisach KC.

19. W orzecznictwie słusznie zwraca się uwagę również na istotny aspekt, że uzależnienie uznania, iż roboty budowlane

zostały wykonane od „bezusterkowego” ich odbioru umożliwiałoby zamawiającemu naliczanie kar umownych za

niedotrzymanie terminu realizacji umowy warunkowanej przedstawieniem robót do odbioru w stanie idealnym, co w

praktyce jest niemal niemożliwe (tak SA w Krakowie w wyroku z 17.5.2017 r., I ACa 1720/16). Wskazuje się także, że to

projekt budowlany i zasady wiedzy technicznej są kompromisem między tym, co możliwe, a tym co konieczne w

budownictwie, uwzględniając jednocześnie interesy zamawiającego i wyznaczając granicę wymagań odnośnie jakości

robót budowlanych (wyrok SA w Szczecinie z 12.10.2016 r., I ACa 138/16). Tym samym, odmowa odbioru robót znajduje

uzasadnienie jedynie w przypadku, gdy przedmiot umowy będzie mógł być uznany, jako wykonany niezgodnie z

projektem i zasadami wiedzy technicznej lub wady będą na tyle istotne, że obiekt nie będzie nadawał się do użytkowania.

Przy tym, jak wskazał SA w Białymstoku

​w wyr. Z 27.10.2017 r. (I ACa 321/17), rozróżnienie wad istotnych od nieistotnych

​ma znaczenie o tyle, że rzutuje na ocenę wykonania lub niewykonania zobowiązania. Za wadę istotną uznaje się jedynie

wadę skutkującą brakiem możliwości korzystania z przedmiotu robót budowlanych zgodnie z jego przeznaczeniem,

brakiem właściwych mu cech lub cech wyraźnie zastrzeżonych w umowie, istotnie zmniejszając ich wartość (tak SA w

Warszawie w wyroku

​z 27.6.2018 r., V ACa 1302/17), a nawet taką wadę, w związku z wystąpieniem której obiekt nie nadaje się do

użytkowania (wyrok SA w Warszawie z 3.08.2017 r., I ACa 689/16). Wskazuje się również, że zamawiający może

odmówić odbioru, gdy w wykonanych robotach występują tego rodzaju wady, że należy je oceniać jako niewykonanie

umowy przez wykonawcę, co oznacza także, że wykonawcy nie przysługuje zapłata wynagrodzenia (wyrok SA w

Lublinie z 3.11.2017 r., I ACa 292/16).

20. W tym miejscu Odwołujący kwestionuje również postanowienie § 12 ust. 4 pkt 11 Umowy, w zakresie w jakim

Zamawiający określił karę umowną „za zwłokę w usunięciu wad stwierdzonych przy odbiorze częściowym robót

budowlanych ujętych w Harmonogramie realizacji Przedmiotu umowy, lub przy odbiorze końcowym”. Kara ta została

określona

​„w wysokości 0,01% całkowitego wynagrodzenia brutto, o którym mowa w § 3 ust. 1 Umowy, odpowiednio za każdy

rozpoczęty dzień kalendarzowy zwłoki w usunięciu wad lub usterek”. Po pierwsze, określenie tej kary stanowi

konsekwencję przyjęcia nieprawidłowych zasad odbioru robót i zobowiązania wykonawcy do usunięcia wszelkich wad lub

usterek w terminie wyznaczonym, a po drugie – stanowi zdublowanie kary określonej w § 12 ust. 4 pkt 2 Umowy, tj. kary

za zwłokę w wykonaniu przedmiotu umowy dla każdego Zadania osobno. Określanie w ten sposób kar umownych nie ma

nic wspólnego z zabezpieczeniem uzasadnionego interesu Zamawiającego, a także z kompensacyjną czy motywacyjną

funkcją kar umownych, a stanowi jedynie wyraz nadmiernego obciążania wykonawcy i braku zapewnienia równowagi

interesów stron Umowy.

21. Reasumując: takie ukształtowanie w Umowie zasad dotyczących rozliczenia wykonanych robót i ich odbioru, okresu

biegu rękojmi za wady oraz zwrotu zabezpieczenia należytego wykonania umowy jest nie tylko sprzeczne ze

wskazanymi w odwołaniu przepisami prawa,

​ale też wewnętrznie niespójne, co uniemożliwia wykonawcom prawidłowe skalkulowanie ceny, utrudnia uczciwą

konkurencję, może wpłynąć na niskie zainteresowanie udziałem

​w postępowaniu, powodować znaczące różnice w cenach oferty, a także ich zawyżenie, wobec braku możliwości

wyliczenia ryzyka związanego z wykonaniem Umowy.

22. Biorąc pod uwagę powyższe, Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu dokonania:

a. zmiany § 2 ust. 8 zd. 1 Umowy i nadanie mu następującego brzmienia:

Za datę zakończenia realizacji Przedmiotu Umowy przyjmuje się datę podpisania przez Strony protokołu odbioru

końcowego robót budowlanych bez wad, na zasadach określonych w § 9 11 Umowy;

b. zmiany § 11 ust. 14 i nadanie mu następującego brzmienia:

14. W przypadku odmowy przyjęcia robót przez Zamawiającego (w razie stwierdzenia wystąpienia jakichkolwiek

wad lub wykonania przedmiotu odbioru niezgodnie

​ze sztuką budowlaną, przepisami, normami lub wymaganiami Umowy), zostanie okoliczności określonych w

ust. 13) zostanie określony w protokole odbioru końcowego powód nieodebrania robót i termin ponownego

przystąpienia przez Zamawiającego do odbioru;

c. usunięcia § 11 ust. 15 i 16 (przewidujących instytucję uznaniowego warunkowego przyjęcia robót i jej skutków);

d. zmiany § 11 ust. 17 Umowy i nadanie mu następującego brzmienia:

17. Jeżeli w toku czynności odbioru zostaną stwierdzone wady:

1) nadające się do usunięcia, to Zamawiający może zażądać usunięcia wad wyznaczając odpowiedni termin. Fakt

usunięcia wad zostanie stwierdzony protokolarnie. Terminem odbioru w takiej sytuacji będzie termin usunięcia

wad określony we właściwym protokole ich usunięcia;

e. usunięcia § 11 ust. 22 jako zbędnego - po zmianie 11 ust. 14 Umowy;

f. zmiany § 11 ust. 23 Umowy i nadanie mu następującego brzmienia:

W przypadku stwierdzenia w toku odbioru końcowego usterek lub nieistotnych wad przedmiotu Umowy (m.in.

niewpływających na możliwość użytkowania Przedmiotu Umowy, czy umówiony cel), zostanie sporządzony protokół

końcowy „z uwagami”, który będzie zawierał wynik dokonanego sprawdzenia jakości robót, listę nieistotnych

wad/usterek oraz ustalony przez Zamawiającego termin ich usunięcia. Po usunięciu przez Wykonawcę usterek lub

nieistotnych wad stwierdzonych w protokole końcowym „z uwagami” sporządzony zostanie protokół odbioru

końcowego bez uwag. W takiej sytuacji i wyłącznie pod warunkiem usunięcia wad i usterek w wyznaczonym

uprzednio terminie, zakończenie prac komisji odbiorowej potwierdzone spisaniem protokołu odbioru końcowego „bez

uwag”, jest równoznaczne z potwierdzeniem wykonania Przedmiotu Umowy w pierwotnej dacie zgłoszenia go do

odbioru. W przypadku nieusunięcia stwierdzonych w protokole końcowym „z uwagami” wad/usterek

​w wyznaczonym terminie, za datę dokonania odbioru końcowego uznaje się dzień podpisania protokołu odbioru

końcowego bez uwag po usunięciu ww. wad/usterek.

g. zmiany § 13 ust. 8 Umowy i nadanie mu następującego brzmienia:

Do uprawnień z tytułu rękojmi zastosowanie znajdą właściwe przepisy Kodeksu Cywilnego. Okres rękojmi na

wykonanie roboty, zastosowane materiały i urządzenia wynosi 36 miesięcy licząc od dnia podpisania przez obie

Strony protokołu odbioru końcowego robót budowlanych bez wad;

h. zmiany § 14 ust. 6 pkt 1 Umowy i nadanie mu następującego brzmienia

6. Zwrot Zabezpieczenia nastąpi według poniższych zasad:

1) kwota w wysokości 70% wartości Zabezpieczenia zostanie zwrócona w terminie

​30 dni kalendarzowych po upływie terminu wykonania Umowy, o którym mowa

​w § 2 ust. 1 Umowy, z zastrzeżeniem protokolarnego odbioru końcowego Przedmiotu umowy bez uwag;

i. zmiany § 12 ust. 4 pkt 11 Umowy i nadanie mu następującego brzmienia:

11) za zwłokę w usunięciu wad stwierdzonych przy odbiorze częściowym robót budowlanych ujętych w

Harmonogramie realizacji Przedmiotu umowy, lub przy odbiorze końcowym Przedmiotu Umowy albo za

zwłokę w usunięciu ujawnionych wad lub usterek stwierdzonych w okresie gwarancji lub rękojmi – w wysokości

0,01% całkowitego wynagrodzenia brutto, o którym mowa w § 3 ust. 1 Umowy, odpowiednio za każdy

rozpoczęty dzień kalendarzowy zwłoki w usunięciu wad

​lub usterek.

II. Zarzuty dotyczące kar umownych i wysokości limitu:

23. Zamawiający w § 12 ust. 6 Umowy wskazał, że Limit kar umownych, jakich Zamawiający może żądać od

Wykonawcy ze wszystkich tytułów przewidzianych w Umowie wynosi 30% całkowitego wynagrodzenia brutto.

Jednocześnie w 12 ust. 7 Umowy zastrzegł,

​że „Ograniczenie, o którym mowa w ust. 6 powyżej, nie dotyczy przypadków powstania szkody wyrządzonej na skutek

umyślnego działania Wykonawcy lub umyślnego działania podmiotów lub osób, którymi Wykonawca posługuje się przy

wykonywaniu Umowy, a w szczególności działań Podwykonawców lub Podwykonawców dalszych”.

24. Z powyższych postanowień wynika, że w zasadzie Zamawiający nie określił limitu kar, zastrzegając, iż limit kar na

poziomie 30% wynagrodzenia brutto nie dotyczy przypadków określonych w § 12 ust. 7 Umowy.

25. Odwołujący zdaje sobie sprawę z tego, iż przepis art. 436 pkt 3 PZP nie wskazuje na jakim poziomie ma być ustalony

limit kar umownych. Nie mniej jednak określenie go na wysokim poziomie 30%, a w zasadzie nieokreślenie tego limitu w

sposób ścisły, pozwalający

​na oszacowanie ryzyka przez wykonawców i złożenie porównywalnych ofert, pozostaje

​w sprzeczności z obowiązkiem wynikającym z art. 436 pkt 3 PZP, narusza zasadę proporcjonalności, wyrażoną w art.

16 pkt 3 PZP, oraz stanowi nadużycie prawa podmiotowego przez Zamawiającego i jako takie nie może korzystać z

ochrony.

26. Jak zgodnie przyjmuje się w orzecznictwie i literaturze przedmiotu, kary umowne, jako surogat odszkodowania, a

zatem również maksymalna wysokość kar, których mogą dochodzić strony umowy, nie mogą być określane w

oderwaniu od zasady proporcjonalności (art. 16

​pkt 3 PZP), tj. nieadekwatnie do wielkości zamówienia, stopnia jego skomplikowania czy też potencjalnej szkody, jaką

może ponieść zamawiający w wyniku niewykonania

​lub nienależytego wykonania zamówienia. Kary umowne, jak i ich maksymalna wysokość

​w szczególności nie mogą prowadzić do zarobkowania przez Zamawiającego na karach umownych.

27. Odwołujący zwraca przy tym uwagę, iż Zamawiający zabezpieczył swoje interesy zastrzegając w § 12 ust. 5 zd. 2

Umowy prawo do odszkodowania uzupełniającego przenoszącego wysokość kar umownych do wysokości poniesionej

szkody, co uzasadnia zmniejszenie limitu kar umownych do 10% wartości wynagrodzenia brutto (czyli kary umownej

zastrzeżonej na wypadek odstąpienia od umowy, jako czynności definitywnie przesądzającej o jej niewykonaniu).

28. Ponadto, Zamawiający w ogóle nie zastrzegł kar umownych, do których zapłaty sam zostałby zobowiązany, co

narusza obowiązek wynikający z art. 436 pkt 3 PZP oraz zasadę równowagi stron umowy.

29. Biorąc pod uwagę powyższe, Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu dokonania:

a. zmiany § 12 ust. 6 Umowy i nadanie mu następującego brzmienia:

Limit kar umownych, jakich mogą dochodzić strony Umowy Zamawiający może żądać od Wykonawcy ze

wszystkich tytułów przewidzianych w Umowie wynosi 30 10% (słownie: trzydzieści dziesięć procent) całkowitego

wynagrodzenia brutto, o którym mowa w § 3 ust. 1 Umowy.

b. zmiany § 12 ust. 7 Umowy i nadanie mu następującego brzmienia:

Zamawiający zobowiązuje się zapłacić Wykonawcy karę umowną na wypadek odstąpienia od Umowy w całości

lub w części przez którąkolwiek ze Stron z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego w wysokości 10%

całkowitego wynagrodzenia brutto, o którym mowa w § 3 ust. 1 Umowy.

III. Zarzut dotyczący waloryzacji wynagrodzenia w zw. ze zmianą obciążeń publicznoprawnych:

30. Zgodnie z art. 436 pkt 4 lit. b PZP zamawiający ma obowiązek określenia w umowie

​w sprawie zamówienia publicznego zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia

​w przypadku zmiany:

a.stawki podatku od towarów i usług oraz podatku akcyzowego,

b.wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na

podstawie ustawy z dnia 10 października 2002 r.

​o minimalnym wynagrodzeniu za pracę,

c.zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu

​lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub ubezpieczenie zdrowotne,

d.zasad gromadzenia i wysokości wpłat do pracowniczych planów kapitałowych, o których mowa w ustawie z dnia 4

października 2018 r. o pracowniczych planach kapitałowych (Dz.U. z 2020 r. poz. 1342 oraz z 2022 r. poz. 1079)

- jeżeli zmiany te będą miały wpływ na koszty wykonania zamówienia przez wykonawcę.

31. Wbrew temu przepisowi, mającemu charakter bezwzględnie obowiązujący, Zamawiający w § 20 ust. 3 Umowy nie

dopuścił możliwości zmiany wysokości wynagrodzenia w przypadku zmiany stawki podatku od towarów i usług oraz

podatku akcyzowego.

32. Wobec powyższego Odwołujący wnosi o dodanie do § 20 ust. 3 Umowy, również

​w przypadku zmiany stawki podatku od towarów i usług oraz podatku akcyzowego.

IV. Pozostałe zarzuty dotyczące postanowień Umowy:

33. Zamawiający wymaga od Wykonawcy odbycia wizji lokalnej oraz złożenia w Umowie oświadczenia (s. 3 Umowy, pkt

14 Oświadczeń Wykonawcy), iż „Wszelkie zastrzeżenia Wykonawcy dotyczące terenu budowy zgłoszone po terminie

zawarcia Umowy nie mogą być podstawą do dochodzenia jakichkolwiek roszczeń od Zamawiającego, w szczególności

zwiększenia wynagrodzenia za wykonanie Umowy oraz do żądania przez Wykonawcę przesunięcia terminu

zakończenia robót ani zmiany ich zakresu.”. Tym samym Zamawiający zastępuje swój obowiązek dokonania opisu

przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny

​i precyzyjny, z uwzględnieniem wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ

​na sporządzenie oferty, wymogiem odbycia wizji lokalnej i zrzeczenia się wszelkich roszczeń dotyczących terenu

budowy zgłoszonych po terminie zawarcia Umowy.

34. Oczywiste jest to, że podczas wizji lokalnej nie jest możliwe zapoznanie się z całą nieruchomością i „terenem

realizacji, infrastrukturą terenu budowy, jej specyfiką

​oraz lokalizacją”. Obszar objęty zamówieniem obejmuje teren ponad 7,5 ha, ponad 5500 m układu torowego. Jeśli

wszelkie dane, niezbędne do wykonania przedmiotu Umowy nie zostały ujęte w dokumentacji projektowej, to

Zamawiający nie może wymagać od Wykonawcy,

​aby zweryfikował tak ogromny teren podczas wizji lokalnej i tym bardziej wymagać złożenia oświadczenia, że nie zgłasza

żadnych zastrzeżeń, pod rygorem braku możliwości do ich zgłaszania po zawarciu Umowy.

35. Powyższy wymóg Zamawiającego stoi również w rażącej sprzeczności z art. 651 KC (stosowanym na zasadzie art.

8 PZP), który przewiduje obowiązek zgłaszania przez Wykonawcę Zamawiającemu przeszkód w prawidłowym

wykonaniu robót dotyczących również terenu budowy lub innych okoliczności, które mogą przeszkodzić prawidłowemu

wykonaniu robót.

36. Biorąc pod uwagę powyższe Odwołujący wnosi o zmianę oświadczenia Wykonawcy (s. 3 Umowy, pkt 15) i nadanie

mu następującego brzmienia:

14. Przed podpisaniem Umowy przeprowadził wizję lokalną całej nieruchomości i zapoznał się z terenem realizacji robót,

infrastrukturą terenu budowy i jej specyfikacją oraz lokalizacją i nie zgłasza co do tego zastrzeżeń. Wykonawca

zapoznał się ponadto z miejscowymi warunkami dostaw materiałów budowlanych na teren robót oraz odbiorem

materiałów pochodzących z rozbiórek i nie zgłasza co do tego zastrzeżeń. Wszelkie zastrzeżenia Wykonawcy

dotyczące terenu budowy zgłoszone po terminie zawarcia Umowy nie mogą być podstawą do dochodzenia

jakichkolwiek roszczeń od Zamawiającego,

​w szczególności zwiększenia wynagrodzenia za wykonanie Umowy oraz do żądania przez Wykonawcę przesunięcia

terminu zakończenia robót ani zmiany ich zakresu.

37. Zamawiający w § 3 ust. 5 Umowy wymaga, aby Wykonawca w wynagrodzeniu uwzględnił „wszelkie kosztów

realizacji Umowy, w tym robocizny, urządzeń i materiałów, niezbędne

​do prawidłowego wykonania Przedmiotu Umowy nawet, jeśli nie zostało to wyraźnie opisane, należności za wykonanie

wszystkich czynności niezbędnych do kompleksowej realizacji Przedmiotu Umowy, a w tym m.in. odbiory, atesty, próby

(…).”.

38. Odwołujący wskazuje, że wymóg ten narusza, wyrażony w art. 99 ust. 1 PZP, obowiązek jednoznacznego i

wyczerpującego opisania przez Zamawiającego przedmiotu zamówienia

​z uwzględnieniem wymagań i okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty.

39. Wobec powyższego Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu usunięcia z treści

​§ 3 ust. 5 Umowy słów: „nawet, jeśli nie zostało to wyraźnie opisane”.

40. W § 4 ust. 23 Umowy Zamawiający obarcza Wykonawcę odpowiedzialnością za ochronę

instalacji i urządzeń nad, na i podziemnych zlokalizowanych w obszarze robót

​(wraz z transportem i składowaniem). Wszelkie uszkodzenia Wykonawca usunie niezwłocznie i na własny koszt.

Odwołujący zwraca uwagę, że o ile może ponosić odpowiedzialność

​za ochronę instalacji i urządzeń nad i naziemnych (albowiem są one widoczne), o tyle nie może ponosić

odpowiedzialności za instalację i urządzenia podziemne, jeśli nie zostały one uwidocznione na mapach lub w

dokumentacji przekazanej Wykonawcy.

41. W związku z powyższym Odwołujący wnosi o zmianę § 4 ust. 23 Umowy i nadanie mu następującego brzmienia:

Wykonawca odpowiada za ochronę instalacji i urządzeń nad, na i podziemnych zlokalizowanych w obszarze robót (wraz z

transportem i składowaniem), chyba że nie zostały uwidocznione na mapach lub w dokumentacji przekazanej

Wykonawcy. Wszelkie uszkodzenia Wykonawca usunie niezwłocznie i na własny koszt.

42. W § 4 ust. 26 Umowy Zamawiający określił, że Polecenia inspektorów nadzoru dotyczące realizacji robót będą

wykonywane przez Wykonawcę nie później niż w czasie przez niego wyznaczonym, pod groźbą wstrzymania robót. Skutki

finansowe z tytułu wstrzymania robót

​w takiej sytuacji ponosi Wykonawca.

43. Zgodnie z art. 26 pkt 1 Prawa budowlanego „Inspektor nadzoru ma prawo wydawać kierownikowi budowy lub

kierownikowi robót polecenia, potwierdzone wpisem do dziennika budowy, dotyczące: usunięcia nieprawidłowości lub

zagrożeń, wykonania prób lub badań, także wymagających odkrycia robót lub elementów zakrytych, przedstawienia

ekspertyz dotyczących prowadzonych robót budowlanych oraz informacji i dokumentów potwierdzających zastosowanie

przy wykonywaniu robót budowlanych wyrobów, zgodnie

​z art. 10, a także informacji i dokumentów potwierdzających dopuszczenie do stosowania urządzeń technicznych”.

Zatem prawo do wydawania przez IN wiążących Wykonawcę poleceń nie ma charakteru absolutnego; ograniczone jest

do przypadków określonych w art. 26 pkt 1 Prawa budowlanego.

44. W związku z powyższym Odwołujący wnosi o zmianę § 4 ust. 26 Umowy i nadanie mu następującego brzmienia:

Polecenia inspektorów nadzoru dotyczące realizacji robót, w zakresie określonym w art. 26 Prawa budowlanego, będą

wykonywane przez Wykonawcę nie później niż w czasie przez niego wyznaczonym, pod groźbą wstrzymania robót. Skutki

finansowe z tytułu wstrzymania robót w takiej sytuacji ponosi Wykonawca.

45. W § 10 ust. 5 Umowy Zamawiający zobowiązał Wykonawcę do zrzeczenia się wszelkich roszczeń wobec

Zamawiającego z tytułu wykonania prac dodatkowych, wykonanych przed zawarciem aneksu do Umowy.

46. Postanowienie to stanowi wyraz nadużycia pozycji Zamawiającego i bezpodstawną próbę uniknięcia dochodzenia

przez Wykonawcę roszczeń z tytułu bezpodstawnego wzbogacenia, tj. z tytułu bezumownego wykonania przez

Wykonawcę robót dodatkowych, które

​są niezbędne do wykonania zamówienia podstawowego, w przypadkach w których konieczność wykonania tych robót

będzie sporna. Wykonawca nie może ponosić finansowej odpowiedzialności za błędną kwalifikację robót jako robót

dodatkowych, dokonaną przez Zamawiającego lub za zwłokę w jej dokonaniu w przypadku, gdy roboty dodatkowe

​są niezbędne do dalszego wykonania robót podstawowych, co nie jest przecież rzadkim przypadkiem w kontraktach

budowlanych. Powinien mieć prawo do poddania rozstrzygnięcia sporu w tym zakresie w postępowaniu sądowym.

47. W związku z powyższym Odwołujący wnosi o usunięcie 10 ust. 5 Umowy.

V. Zarzuty dotyczące treści ogłoszenia o zamówieniu oraz treści SWZ:

48. Zamawiający w Rozdz. XV ustanowił dwa kryteria oceny oferty – cena o wadze 80 pkt

​oraz termin realizacji zamówienia w zakresie myjni całorocznej o wadze 20 pkt. W Rozdz. XV ust. 3 wskazał:

W kryterium termin realizacji, zaoferowany termin w zakresie myjni nie może być dłuższy niż 64 tygodnie.

Oferta z najkrótszym terminem otrzyma 20,00 punktów a pozostałym ofertom zostaną przyznane punkty (z dokładnością

do dwóch miejsc po przecinku) zgodnie ze wzorem:

TN

K2 = -------------------- x 20 pkt

TB

gdzie:

K2 – to punkty w kryterium termin realizacji

T N – najkrótszy oferowany termin

T B – termin w badanej ofercie

20 pkt – to waga kryterium

Uwaga: w przypadku, gdy Wykonawca zaproponuje w Formularzu ofertowym termin realizacji powyżej 64 tygodni - oferta

zostanie odrzucona.

49. Zamawiający nie określił natomiast minimalnego terminu wykonania zamówienia

​w zakresie myjni całorocznej, pomimo posiadania wiedzy co do przedmiotu Umowy,

​w tym wymogów Umowy o dofinansowanie tej części zamówienia. Brak określenia maksymalnego poziomu możliwego

skrócenia terminu wykonania Umowy w tym zakresie może prowadzić do nieuczciwych praktyk i zaoferowania nierealnie

krótkich terminów,

​przy czym już maksymalny termin wykonania (64 tygodni) jest i tak terminem krótkim

​w stosunku do zakresu prac.

50. Ponadto z udostępnionej przez Zamawiającego dokumentacji projektowej (np. rys. Projektu Architektonicznego "4789PAB_11.3_A-01 Hala - Rzut parteru") wynika, że myjnia stanowi część budynku HALA PRZEGLĄDOW O NAPRAW CZA

(W TYM MYJNIA) WRAZ

​Z ZAPLECZEM WARSZTATOW O-SOCJALNO-BIUROW YM; „zaplecze techniczne składać się będzie między innymi z

hali przeglądowo-naprawczej (w tym myjni) z zapleczem socjalno-technicznym i magazynowym, w tym dostosowanie

układu torowego i sieci trakcyjnej, terenu obejmującego tory 207, 208, 209 do wykonywania przeglądów P1, P2 (z

możliwością P3)

​oraz niezbędnej infrastruktury wewnętrznej i zewnętrznej rozumianej jako między innymi:

- wyposażenie technologiczne stanowisk i zapleczy,

- wyposażenie magazynowe na potrzeby technologiczne i socjalne,

- sprężarkownia,

- instalacje technologiczne,

- instalacje kanalizacyjne,

- instalacje wodne,

- instalacje sprężonego powietrza,

- instalacje ogrzewania i wentylacji,

- instalacje elektryczne i teletechniczne (w tym między innymi oświetleniowe, monitoringu, dostępu, itp.)”.

Długość hali będzie wynosić 240 m w osiach 1-41, a szerokość 23 m w osiach E-H, część zaplecza socjalnotechnicznego długości 102,55 m i szerokości 12,75 m hali”.

51. W dokumentacji nie wyodrębniono jednoznacznie prac obejmujących wykonanie „zakresu myjni”. Biorąc po uwagę

poziom skomplikowania prac dotyczących hali przeglądowo naprawczej, nie wiadomo czy w przedmiotowym kryterium

objęte są prace do wykonania

​w osiach G-H i 1-41 oraz tor 7 również w zakresie przytoczonych osi – pomieszczenie 0.02 hala myjni czy być może

szerszej należy interpretować punktację którą określono „zakresem myjni” obejmującym być może również zakresy

większych odcinków układów torowych poza halą, sieciami zewnętrznymi itp., które nie zostały jednoznacznie określone.

52. Jednocześnie podkreślenia wymaga, że myjnia powstaje w ramach wykonania Zadania 1, po którego wykonaniu nie

jest wymagane uzyskanie pozwolenia na użytkowanie, z tego względu myjnia nie zostanie oddana do użytku wcześniej

niż cały budynek hali. Natomiast minimalny termin budowy całej hali wraz z myjnią to ok. 104 tygodnie, a nie jak wymaga

zamawiający w kryterium maksymalnie 64 tygodnie.

53. Biorąc pod uwagę powyższe, przyjęcie przez Zamawiającego kryterium w postaci terminu wykonania myjni jest

całkowicie nieuzasadnione przedmiotem zamówienia, a przy tym sformułowane nieprecyzyjnie, uniemożliwiając

ustalenie zakresu robót, który ma być wykonany w terminie deklarowanym przez Wykonawcę i punktowanym w

przedmiotowym kryterium, co narusza również zasadę przejrzystości udzielanych zamówień, określoną

​w art. 16 pkt 3 PZP.

54. Z uwagi na brak objęcia wykonania robót w zakresie myjni pozwoleniem na użytkowanie, wcześniejsze ukończenie

robót pozostaje bez jakiegokolwiek praktycznego znaczenia

​dla Zamawiającego. Dodatkowo zgodnie z pkt 2 preambuły załącznika nr 2 do SW Z Projektowane postanowienia umowy:

„Zamawiający uzyskał dofinansowanie na realizację części prac objętych przedmiotem niniejszej Umowy (tj. zakres

dotyczący budowy myjni całorocznej - roboty budowlano-montażowe/instalacyjne), w ramach Programu Operacyjnego

Infrastruktura i Środowisko 2014-2020”. Jeśli zatem konieczność wcześniejszego ukończenia prac dotyczących myjni

wynika z umowy o dofinansowanie, wystarczające jest wskazanie maksymalnego terminu na ukończenie prac, aby

Zamawiającemu została wypłacona kwota dofinansowania. Ustanawianie kryterium w tym zakresie i punktowanie

najkrótszego terminu zakończenia wykonania myjni nie znajduje racjonalnego uzasadnienia.

55. W kontekście powyższego Odwołujący uważał również, że przyjęcie w przedmiotowym Postępowaniu tego kryterium

nie tyle jest związane z przedmiotem zamówienia (nie wiąże się z zapewnieniem dodatkowej jakości lub nie niesie

Zamawiającemu dodatkowej wartości),

​lecz z podmiotowymi właściwościami wykonawcy, wyrażającymi się w możliwości zrealizowania przedmiotu

zamówienia w krótkim terminie. Takie kryterium oceny ofert jest niedopuszczalne w świetle art. 241 ust. 1 PZP. W tych

okolicznościach przyjęcie takiego kryterium oceny ofert może również doprowadzić do zdobycia zamówienia przez

Wykonawcę, który zaoferuje znacznie wyższą cenę, przy znacznym skróceniu oferowanego terminu realizacji.

56. Biorąc pod uwagę powyższe Odwołujący wniósł o zrezygnowanie zarówno w treści ogłoszenia o zamówieniu, jak i w

SW Z ze stosowania do oceny ofert kryterium: Termin realizacji zamówienia - w zakresie budowy myjni całorocznej –

waga 20 punktów

​lub zastąpienie go innym kryterium, które może spełnić funkcje przypisane kryteriom oceny ofert.

Zamawiający w dniu 27.06.2023 r. (przesłane wykonawcom za pośrednictwem elektronicznej platformy

zakupowej) wezwał wraz kopią odwołania, uczestników postępowania do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym

na podstawie art. 524 ustawy Pzp.

W dniu 28.06.2023 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za

pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) wykonawca: Torpol S.A., ul. Św. Michała 43, 61-119 Poznań,

zwany dalej również „Przystępującym 1”, zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego.

Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego

​po stronie Odwołującego: wykonawcy Torpol S.A. z siedzibą w Poznaniu.

​W zgłoszeniu do przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego wskazano: Przystępujący 1

poparł zarzuty i wnioski Odwołującego. W tym stanie prawnym twierdzenia artykułowane odwołaniem mają poparcie w

przepisach ustawy Pzp i kodeksu cywilnego. Wskazał, że zarzuty z punktu I odwołania wpisują się w ugruntowaną linię

orzeczniczą, zgodnie z którą inwestor może odmówić odbioru robót jedynie w przypadku wystąpienia wad istotnych np.

odmowa odbioru będzie uzasadniona jedynie w przypadku, gdy przedmiot zamówienia będzie mógł być kwalifikowany

jako wykonany niezgodnie z projektem i zasadami wiedzy technicznej lub wady będą na tyle istotne, że obiekt nie będzie

się nadawał

​do użytkowania (Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 marca 2013 r., sygn. akt II CSK 476/12). Przystępujący 1 poparł

również pozostałe zarzuty odwołania. Szczególnie zwrócił uwagę

​na zarzuty IV a-e które obrazują nieuprawnione (sprzeczne z art. 99, 433 ustawy Pzp i 3531 k.c.) przerzucenie ryzyk

braku dokładnego określenia przedmiotu zamówienia (dotyczącego terenu budowy, instalacji, urządzeń) na

wykonawców, podczas gdy obowiązki te obciążają Zamawiającego. Zatem w przypadku w którym zastany stan będzie

odmienny, Zamawiający nie może odmówić wykonawcy prawa do roszczeń lub zmiany umowy w zakresie ceny

​lub terminu. Szczególnie nieuzasadnione przepisami prawa (a sprzeczny z art. 5 i 3531 k.c.) jest zobowiązanie

Wykonawcy w § 10 ust. 5 Umowy do zrzeczenia się wszelkich roszczeń wobec Zamawiającego z tytułu wykonania prac

dodatkowych, wykonanych przed zawarciem aneksu do Umowy. Należy wskazać, że wykonawca pod groźbą kar

umownych działa

​w ustalonych umową terminach, zatem w przypadku wyjścia na jaw kolizji lub robót dodatkowych, aby sprostać temu

zapisowi, musiałby wykonać prace na własny koszt

​lub wstrzymać prace i czekać na aneks narażając się na kary umowne. Zwracam uwagę,

​że wypracowanie „podpisanego” aneksu wymaga szeregu uzgodnień projektowych (często

​z udziałem podmiotu trzeciego działającego na zlecenie Zamawiającego tj. projektanta

​lub nadzór autorski), uzgodnień między działowych, a finalnie uzyskania zgód korporacyjnych. Ten długi czas uzgodnień

wpływa bezpośrednio na: termin realizacji robót podstawowych (poprzez brak możliwości ich wykonania i jego

wydłużenie o czas do podpisania aneksu

​na roboty dodatkowe), niekorzystnie wpływa na ceny robót dodatkowych (poprzez utratę ich wartości w czasie lub

rezygnację podwykonawców z wykonania tych robót z uwagi na krótkie terminy związania ofertą), a finalnie uniemożliwia

kontraktowanie podwykonawców (poprzez brak możliwości zgłoszenia umowy podwykonawczej na zakres jeszcze

nieobjęty umową główną). Tym samym uznał, że zarzut jest w pełni zasadny. Przystępujący 1 wniósł

​o uwzględnienie odwołania w całości.

W dniu 28.06.2023 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za

pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) wykonawca: Ground Transportation Systems Polska Sp. z

o.o., ul. Gen. Józefa Zajączka 9, 01-518 Warszawa, zwany dalej również „Przystępującym 2”, zgłosił przystąpienie

​do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego. Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania

odwoławczego po stronie Odwołującego: wykonawcy Ground Transportation Systems Polska Sp. z o.o. z siedzibą w

Warszawie.

W dniu 30.06.2023 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za

pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) wykonawca: Budimex S.A., ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204

Warszawa, zwany dalej również „Przystępującym 3”, zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

Odwołującego. Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego

​po stronie Odwołującego: wykonawcy Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie.

​W zgłoszeniu do przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego wskazano: uwzględnienie

odwołania jest zasadne, gdyż postanowienia Specyfikacji Warunków Zamówienia w obecnym kształcie naruszają

bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa. Przystępujący 3 popiera zarzuty podniesione przez Odwołującego i

przedstawioną

​w ramach uzasadnienia odwołania argumentację w tym zakresie i wnosi o uwzględnienie wniesionego odwołania.

W dniu 06.07.2023 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za

pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) Przystępujący 2 złożył pismo procesowe, w którym

podtrzymał dotychczasowe stanowisko

​w sprawie, tj. wniósł o uwzględnienie odwołania wniesionego przez Odwołującego – Dekpol Budownictwo Sp. z o.o. z

uwagi na zasadność podniesionych w nim zarzutów. Na poparcie zarzutu Odwołującego sformułowanego w pkt II lit. b)

petitum odwołania, tj. naruszenia art. 436 pkt 3 ustawy Pzp poprzez określenie w § 12 ust. 7 Umowy, że limit kar

umownych na poziomie 30% nie dotyczy przypadków powstania szkody wyrządzonej na skutek umyślnego działania

Wykonawcy lub umyślnego działania podmiotów lub osób, którymi Wykonawca posługuje się przy wykonywaniu Umowy,

a w szczególności działań Podwykonawców lub Podwykonawców dalszych, co nie stanowi realizacji obowiązku

określonego w art. 436 pkt 3 ustawy Pzp

​do określenia łącznej maksymalnej wysokości kar umownych, których mogą dochodzić strony, Przystępujący 2 wskazał,

co następuje. Zarzut sformułowany w pkt II lit. b) petitum Odwołania należy uznać za zasadny. Z przywołanych powyżej

postanowień Umowy wynika, że jeżeli Wykonawca (tudzież jego podwykonawca lub dalszy podwykonawca) w sposób

umyślny wyrządzi szkodę Zamawiającemu, wówczas Zamawiający jest uprawniony do obciążenia

​go karami umownymi właściwie bez żadnych ograniczeń kwotowych. Takie postanowienie umowne pozostaje w

oczywistej sprzeczności z art. 436 pkt 3 ustawy Pzp, wobec czego

​– na mocy art. 58 § 1 Kodeksu cywilnego – należy je uznać za bezwzględnie nieważne.

​Jak słusznie wskazuje się w doktrynie: Obowiązek określenia limitu kar umownych zapobiegać ma patologicznym

przypadkom naliczania kar umownych w rażąco wygórowanej wysokości, potrącania ich z wynagrodzenia wykonawcy

lub zabezpieczenia należytego wykonania umowy i w konsekwencji pozostawiania jedynie sądowej drogi do ich

miarkowania, a także: Przepis art. 436 pkt 1-3 wskazuje zatem, że kwestie dotyczące warunków zapłaty wynagrodzenia,

​a także te dotyczące kar umownych, których mogą dochodzić strony powinny być zawarte

​w każdej umowie bez wyjątku. Dzięki temu ostatniemu elementowi daje się każdemu wykonawcy pewność co do tego, ile

maksymalnie mogą wynieść go kary umowne, co pozwala oszacować przez niego odpowiednio ryzyko i wpisać je w

cenę oferty. Ponadto chroni go przed nakładaniem na niego kar umownych przez zamawiającego bez żadnego limitu. Na

temat skutków braku określenia limitu kar umownych Krajowa Izba Odwoławcza wypowiedziała się chociażby w wyroku

z dnia 30 marca 2022 r. (sygn akt: KIO 636/22) jasno wskazując, że: Brak w projekcie umowy wskazania łącznej

maksymalnej wysokości kar umownych oraz wartości wynikających z art. 439 ust. 2 p.z.p. jest wadą postępowania, w

tym znaczeniu,

​że projektowane postanowienia umowy zawierają braki w stosunku do wymagań wynikających z przepisów prawa.

Przystępujący 2 zauważył, że uprzednio obowiązująca ustawa - Prawo zamówień publicznych nie przewidywała tego

rodzaju regulacji, zaś jej wprowadzenie miało przede wszystkim na celu zapobieżenie praktyce zastrzegania w

umowach o zamówienie publiczne kar umownych, które przewyższałyby nie tylko wartość samego zamówienia,

​ale również wartość rzeczywiście poniesionej przez Zamawiającego szkody. Ustawodawca dostrzegł, że tego rodzaju

działania prowadzą do istotnego zaburzenia równowagi stron umowy w sprawie zamówienia publicznego, która i tak

doznaje znacznego ograniczenia chociażby z uwagi na adhezyjny charakter tej umowy. Co więcej, wskazać należy, że

na pewnym etapie prac nad rządowym projektem nowej ustawy Pzp, ustawodawca proponował nawet wprowadzenie

ustawowego określenia łącznej maksymalnej wartości kar umownych

​do wysokości 20% wynagrodzenia netto należnego wykonawcy. W konsekwencji brak określenia maksymalnej łącznej

wartości kar umownych należy traktować jako nadużycie pozycji Zamawiającego, a tym samym naruszenie zasady

proporcjonalności wyrażonej

​w art. 16 pkt 3 ustawy Pzp oraz w art. 112 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym Zamawiający określa warunki udziału w

postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia

​oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia.

​Nie może równie uciec uwadze Izby, że zastrzeżenie zawarte w § 12 ust. 7 Umowy odnosi się do wszystkich kar

umownych przewidzianych w Umowie, w tym m.in. za zwłokę w wykonaniu przedmiotu Umowy (§ 12 ust. 4 pkt 2),

zwłokę w przekazaniu do uzgodnienia z Zamawiającym projektów wykonawczych (§ 12 ust. 4 pkt 3), zwłokę w usunięciu

wad ujawnionych

​w dokumentacji projektowej (§ 12 ust. 4 pkt 4) czy też za zwłokę w usunięciu wad stwierdzonych przy odbiorze

częściowym robót (§ 12 ust. 4 pkt 11). Powyższe stoi w oczywistej sprzeczności z treścią art. 483 § 1 Kodeksu

cywilnego, zgodnie z którym możliwym jest zastrzeżenie w umowie, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub

nienależytego wykonania umowy nastąpi przez zapłatę określonej sumy (kara umowna). Brak określenia limitu kar

umownych w przypadku naruszeń o charakterze umyślnym, tj. w przypadku umyślnego zwlekania przez Wykonawcę z

realizacją jego kontraktowych obowiązków, skutkuje tym, że nie jest możliwym określenie ostatecznej wysokości sumy,

którą będzie zmuszony uiścić Wykonawca, na co uwagę zwrócił chociażby Sąd Najwyższy w postanowieniu z dnia 29

września 2022 r. (sygn. akt: I CSK 798/22): Konieczną treścią ważnej klauzuli zastrzegającej karę umowną jest

określenie sumy stanowiącej karę umowną w przypadku niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania

niepieniężnego. Przy oznaczaniu kary umownej dopuszcza się posługiwanie obiektywnymi miernikami wysokości, np.

ułamkiem wartości rzeczy lub ułamkiem sumy, jeżeli ustalenie tej kwoty jest wyłącznie zabiegiem arytmetycznym.

Zastosowanie konstrukcji prawnej zakładającej ustalenie w przyszłości podstawy naliczania kary umownej nie jest

zgodne z art. 483 § 1 w zw. z art. 58 § 1 k.c. Istotne jest, aby zarówno strony, jak i sąd rozpoznający sprawę byli w stanie

obliczyć wysokość kary umownej, która powinna być możliwa do ustalenia już w momencie zawarcia umowy, a jej

wysokość nie wymagała dowodzenia. Wreszcie wskazać należy, że kara umowna jako surogat odszkodowania nie

może prowadzić do bezpodstawnego wzbogacenia po stronie Zamawiającego. Zamawiający w § 12 ust. 6 Umowy

wyraźnie zastrzegł, że w przypadku, gdy szkoda powstała na skutek nienależytego wykonania lub niewykonania umowy

przewyższa wysokość naliczonej kary umownej, to Zamawiający będzie uprawniony do żądania odszkodowania na

zasadach ogólnych. Oznacza to, że w przypadku, w którym Wykonawca dopuściłby się umyślnego wyrządzenia szkody

Zamawiającemu poprzez nienależyte wykonywanie czy niewykonania Umowy, Zamawiający wedle własnego wyboru

mógłby dochodzić od Wykonawcy odszkodowania umownego bądź w sposób nieograniczony obciążać go karami

umownymi, doprowadzając do sytuacji, w której rzeczywista wartość kar umownych przekroczyłaby wartość faktycznie

poniesionej przez niego szkody. Takie działania należy uznać za niedopuszczalne. Podsumowując wskazać należy, że

postanowienie § 12 ust. 7 Umowy jako pozostające w oczywistej sprzeczności z art. 436 pkt 3 ustawy Pzp, a także

przepisami Kodeksu cywilnego jest nie tylko nieważne, ale powoduje wadliwość prowadzonego przez Zamawiającego

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Ponadto prowadzi ono do naruszenia zasady proporcjonalności

oraz stanowi rażące nadużycie ze strony Zamawiającego w kontekście adhezyjnego charakteru umowy. Z tych

względów za zasadne należy uznać żądanie jego wykreślenia z treści Umowy.

W dniu 06.07.2023 r. (wpływ na adres skrzynki poczty elektronicznej UZP) Zamawiający złożył odpowiedź na

odwołanie. Na podstawie art. 522 ustawy Pzp oświadczył, że uwzględnia zarzuty przedstawione w odwołaniu

Odwołującego w części, tj. w zakresie:

I. 1. zarzutów dotyczących zasad odbioru dokumentacji projektowej:

a) art. 643 w zw. z art. 642 § 1 oraz w zw. z art. 3531 i art. 5 KC stosowanymi na zasadzie

​art. 8 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 pkt 2 i art. 431 PZP poprzez:

i. określenie prawa Zamawiającego do odmowy dokonania odbioru dokumentacji projektowej w przypadku, gdy

obarczona jest ona wadą (nawet nieistotną), lub wymaga wprowadzenia wskazanych przez Zamawiającego zmian

(bez ich sprecyzowania

​lub określenia charakteru) oraz zobowiązanie Wykonawcy do usunięcia „wad/braków” dokumentacji i

przedstawienia jej ponownie do odbioru „w razie zgłoszenia jakichkolwiek zastrzeżeń do dokumentacji lub jej

części” przez Zamawiającego, a także

ii.uzależnienie zapłaty wynagrodzenia za wykonanie dokumentacji projektowej

​ od poprawienia/usunięcia tak określonych wad/braków lub dokonania żądanych zmian;

b) art. 16 pkt 3 PZP w zw. z art. 5 KC stosowanym na zasadzie art. 8 ust. 1 PZP poprzez określenie, że okres usuwania

przez Wykonawcę tak określonych wad lub wprowadzania zmian do dokumentacji uznaje się za czas zwłoki, co

sankcjonowane jest karą umowną, zastrzeżoną niezależnie od kary umownej za zwłokę w wykonaniu odpowiednio

zadania 2b i 2c, co narusza zasadę proporcjonalności oraz stanowi nadużycie prawa podmiotowego przez

Zamawiającego.

2. zarzuty dotyczące zasad odbioru robót budowlanych:

a) art. 647 w zw. z art. 353 1 i 5 KC stosowanymi na zasadzie art. 8 ust. 1 PZP poprzez określenie zasad odbioru robót w

sposób sprzeczny z istotą (właściwością/naturą) umowy o roboty budowlane i obowiązkami Zamawiającego, co

wpływa negatywnie na zasady rozliczenia wynagrodzenia wykonawcy, rozpoczęcie biegu okresu rękojmi za wady,

rozpoczęcie biegu terminu 30. dni przewidzianego na zwrot zabezpieczenia należytego wykonania umowy, a także

stanowi podstawę do naliczenia kary umownej za zwłokę

​w usunięciu wad stwierdzonych przy odbiorze częściowym robót budowlanych lub przy odbiorze końcowym i stanowi

nadużycie prawa podmiotowego przez Zamawiającego;

b) art. 453 ust. 1 PZP poprzez nieprawidłowe określenie rozpoczęcia biegu terminu 30. dni przewidzianego na zwrot 70%

zabezpieczenia należytego wykonania umowy;

c) art. 16 pkt 3 PZP w zw. z art. 5 KC stosowanym na zasadzie art. 8 ust. 1 PZP poprzez określenie kary umownej za

zwłokę w usunięciu wad stwierdzonych przy odbiorze częściowym robót budowlanych lub przy odbiorze końcowym,

stanowiącej konsekwencję przyjęcia nieprawidłowych zasad odbioru robót i zobowiązania wykonawcy do usunięcia

wszelkich wad lub usterek w terminie wyznaczonym, niezależnie od kary umownej

​za zwłokę w wykonaniu przedmiotu Umowy, dla każdego Zadania osobno, co narusza zasadę proporcjonalności oraz

stanowi nadużycie prawa podmiotowego przez Zamawiającego.

3. zarzutu dotyczącego kar umownych i wysokości limitu w zakresie dotyczącym art. 436

​pkt 3 PZP poprzez określenie w § 12 ust. 7 Umowy, że limit kar umownych na poziomie 30% nie dotyczy przypadków

powstania szkody wyrządzonej na skutek umyślnego działania Wykonawcy lub umyślnego działania podmiotów lub

osób, którymi Wykonawca posługuje się przy wykonywaniu Umowy, a w szczególności działań Podwykonawców

​lub Podwykonawców dalszych, co nie stanowi realizacji obowiązku określonego w art. 436 pkt 3 PZP do określenia

łącznej maksymalnej wysokości kar umownych, których mogą dochodzić strony;

4.zarzutu dotyczącego waloryzacji wynagrodzenia w zw. ze zmianą obciążeń publicznoprawnych, tj. art. 436 pkt 4 lit. b

PZP poprzez niedopuszczenie do zmiany wysokości wynagrodzenia w przypadku zmiany stawki podatku od towarów

i usług

​oraz podatku akcyzowego, wbrew obowiązkowi wynikającemu z tego przepisu;

5. pozostałych zarzutów dotyczące postanowień Umowy w zakresie art. 3531 i art. 5 KC w zw. z art. 8 PZP i art. 26 pkt 1

Prawa budowlanego poprzez nieograniczenie w § 4 ust. 26 Umowy prawa do wydawania przez inspektorów nadzoru

wiążących poleceń Wykonawcy, dotyczących realizacji robót, pod groźbą wstrzymania robót i określenia, że skutki

finansowe z tytułu wstrzymania robót w takiej sytuacji ponosi Wykonawca, do przypadków których mowa w art. 26 pkt

1 Prawa budowlanego, co stanowi naruszenie zasady swobody umów (postanowienie to „sprzeciwia się ustawie”)

oraz stanowi nadużycie prawa podmiotowego przez Zamawiającego.

Zamawiający wniósł o umorzenie przedmiotowego postępowania odwoławczego w części dotyczącej zarzutów

uwzględnionych przez Zamawiającego i o oddalenie wniesionego odwołania w zakresie pozostałych zarzutów, tj.

nieuwzględnionych przez Zamawiającego,

​a także zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego zwrotu kosztów postępowania w wysokości określonej

na podstawie rachunku, który zostanie przedstawiony przez Zamawiającego na rozprawie.

W uzasadnieniu odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wskazał w szczególności:

1. Częściowe uwzględnienie odwołania wniesionego przez Dekpol Budownictwo Sp. z o.o.:

Zamawiający po zapoznaniu się z treścią wniesionego odwołania częściowo przychylił się

​do zarzutów podniesionych przez Odwołującego i w tym zakresie uznał wniesione odwołanie, tj. w odniesieniu do

zarzutów wskazanych przez Dekpol Budownictwo Sp. z o.o. w punkcie

​I petitum odpowiedzi na odwołanie. Jednocześnie Zamawiający poinformował, że niezwłocznie dokona zmiany treści w/w

dokumentów w sposób wnioskowany przez Odwołującego. Mając na uwadze powyższe okoliczności, Zamawiający

wniósł o umorzenie postępowania w zakresie dotyczącym uwzględnianych zarzutów.

II. Zarzuty uznane przez Zamawiającego jako bezzasadne:

Odnosząc się natomiast do pozostałych zarzutów podnoszonych we wniesionym odwołaniu

​to są one w ocenie Zamawiającego całkowicie bezzasadne, a w konsekwencji odwołanie powinno zostać w tym zakresie

oddalone. Odnosząc się natomiast do konkretnych zarzutów zawartych we wniesionym odwołaniu wskazać należy, co

niżej następuje.

Ad. II a oraz d, tj. zarzut w przedmiocie kar umownych i wysokości limitu w zakresie art. 436 pkt 3 PZP w zw. z art. 5 KC

stosowanym na zasadzie art. 8 ust. 1 PZP oraz art. 16 pkt 3 PZP 5 KC w zw. z art. 8 ust. 1 PZP, dotyczący określenia

maksymalnej wysokości kar umownych na poziomie 30% całkowitego wynagrodzenia brutto.

Odwołujący zarzucił, że zastrzeżenie przez Zamawiającego maksymalnej wysokości kar umownych na poziomie 30%

całkowitego wynagrodzenia brutto stanowi nadużycie prawa podmiotowego. Zarzut ten jest w całości bezpodstawny. W

pierwszej kolejności zaakcentowania bowiem wymaga, iż kara umowna pełni nie tylko funkcję kompensacyjną

(naprawienie szkody), ale także funkcję stymulującą oraz represyjną, które mają mobilizować Wykonawcę do

prawidłowego wykonania umowy. Jak podkreśliła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 30 stycznia 2019 r.:

"stosując instytucję miarkowania, sąd powinien mieć

​na względzie podstawowe funkcje kary umownej, jakimi są funkcja stymulująca wykonanie zobowiązania, funkcja

represyjna w postaci sankcji za niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy oraz funkcja kompensacyjna, polegająca

na naprawieniu szkody, jeśli wierzyciel ją poniósł, bez konieczności precyzyjnego wyliczania jej wysokości, co

znakomicie ułatwia realizację dochodzonego uprawnienia. Dlatego postuluje się ostrożne i powściągliwe stosowanie

prawa redukcji, pamiętając, że miarkowanie osłabia skutek stymulacyjno-represyjny oraz kompensacyjny kary umownej,

a nadto redukcja stanowi modyfikację treści zobowiązania określonego w umowie" (por. Wyrok Krajowej Izby

Odwoławczej z dnia

​30 stycznia 2019 r., sygn. akt KIO 10/19, Legalis nr 1885827). Mając na względzie powyższe, Zamawiający określając w

umowie wysokość kar umownych miał na względzie, że ich kwota powinna mobilizować Wykonawcę do respektowania

nałożonych na niego w umowie obowiązków.

Przy określaniu wysokości zastrzeżonych w projektowanych postanowieniach umownych kar Zamawiający miał na

względzie, iż inwestycja będąca przedmiotem niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego ma dla

PKP Intercity S.A. kluczowe znaczenie. Zgodnie z zawartą z Ministerstwem Infrastruktury umową ramową planowany jest

wzrost wykonywanej pracy eksploatacyjnej - a tym samym liczby połączeń - w skali kraju o ponad 40%. Przemyśl

Bakończyce jest jednym z kilku głównych zapleczy PKP Intercity S.A., które stanowi kluczową rolę w obsłudze pociągów

kursujących ciągiem Kraków – Rzeszów – Przemyśl. Około 53% pociągów kończących bieg w stacji Przemyśl Gł. w

perspektywie kolejnych lat będzie obsługiwane i będzie stacjonować w stacji Przemyśl Bakończyce. Stacja będzie miała

charakter tzw. „stacji macierzystej” a co za tym idzie w niej mają także stacjonować wagony rezerwowe. Aktualne

możliwości bocznicy Przemyśl Bakończyce nie pozwalają na spełnienie przez PKP Intercity S.A. wyznaczonych Spółce

celów, tj. zwiększenia oferty połączeń

​na wskazanym ciągu, do wymaganych zgodnie z założeniami Ministerstwa Infrastruktury. Spełnienie tych celów jest w

dużej mierze zależne od szybkiej i terminowej przebudowy bocznicy Przemyśl Bakończyce. Zastrzeżone więc w

projektowanych postanowieniach umownych kary mają na celu zmobilizowanie Wykonawcy, aby ten zrealizował

inwestycję

​w zakreślonym terminie.

Co więcej wszelkie opóźnienia w ukończeniu prac budowalnych będą miały bezpośrednie przełożenie na drastyczne

zmniejszenie zdolności PKP Intercity S.A. do zapewnienia wystarczającego poziomu utrzymania taboru kolejowego

wymaganego do realizacji założeń rozkładu jazdy. Powyższe wpłynie natomiast na możliwość realizacji połączeń a tym

samym ograniczenie przyszłych przychodów Spółki z tytułu przewozu pasażerów.

Nie można również pominąć, iż terminowa realizacja inwestycji ma istotne znaczenie także

​dla ogółu społeczeństwa. Zwiększenie liczby połączeń wpływa na likwidację zjawiska wykluczenia komunikacyjnego w

małych miejscowościach, łącząc je z metropoliami i tym samym przyczyniając się do wyrównania szans między

mieszkańcami różnych regionów. Dodatkowo podróż koleją jest uznawana jako jedna z najbardziej ekologicznych form

transportu. W coraz to bardziej restrykcyjnych założeniach polityki klimatycznej Unii Europejskiej konsekwentnie promuje

się podróż pociągami zamiast samochodami czy samolotami. Wielu ekspertów podkreśla, że nie będzie możliwe

spełnienie wszystkich wymagań stawianych krajom członkowskim chociażby w tzw. „pakiecie Fit for 55” bez dobrze

rozwiniętej siatki połączeń kolejowych. Polska zatem stoi przed dużym wyzwaniem związanym z koniecznością

dostosowania się do planów UE dążących finalnie do tzw.: „zeroemisyjności”. Wszelkie opóźnienia w inwestycjach

wpisujących się w w/w cele mają więc przełożenie nie tylko na dany podmiot je realizujący ale na cały kraj. Jak już

wspomniano powyżej przebudowa bocznicy Przemyśl Bakończyce ma kluczowe znaczenie praktycznie dla całej Polski

południowej. Bez jej ukończenia finalnie nie będzie możliwe zagwarantowanie dla tej części kraju liczby połączeń

kolejowych w ilości odpowiedniej dla realizacji celów klimatycznych

​i założeń komunikacyjnych.

Mając zatem na względzie kluczowy z punktu widzenia zarówno PKP Intercity S.A., jak również ogółu społeczeństwa,

charakter inwestycji w pełni zasadnym było zastrzeżenie maksymalnego limitu kar umownych na poziomie 30%

całkowitego wynagrodzenia brutto.

Nie można również pominąć, iż tak znaczące obniżenie limitu wysokości kar umownych

​(do 10 % całkowitego wynagrodzenia brutto – jak to wnioskuje Wykonawca) spowoduje,

​że – w przypadku nałożenia danej kary umownej na Wykonawcę - nie będzie ona stanowić dla Wykonawcy znaczącego

obciążenia finansowego. W konsekwencji, w całości iluzoryczna stanie się funkcja stymulacyjno-represyjna kary. Co

więcej, nie może ujść uwadze, że kara umowna ma na celu rekompensatę za wyrządzoną zaniechaniem lub działaniem

Wykonawcy szkodę. Dlatego też dokonanie obniżenia zastrzeżonego w umowie maksymalnego limitu kar umownych zgodnie z wnioskiem Odwołującego - znacząco zwiększy ryzyko doprowadzenia do tego, iż kwota uzyskana z tytułu

nałożonych na Wykonawcę kar umownych nie będzie wystarczająca do zaspokojenia ewentualnych roszczeń

Zamawiającego. Wobec tego jednoznacznym jest, że nie zostały spełnione przesłanki, które pozwalałyby na uznanie

maksymalnej wysokości kar jako zbyt wygórowanych.

Co ważne określenie kar umownych jest swobodnym prawem Zamawiającego, który przy ich zastrzeganiu musi brać

pod uwagę wszelkie ryzyka związane z niewykonaniem

​lub nienależytym wykonaniem obowiązków umownych przez danego Wykonawcę. Nie można również pominąć, iż

Zamawiający działa w szeroko rozumianym interesie publicznym.

​Jak podkreśliła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 10 września 2014 r.: „prawem Zamawiającego jest określenie

kar umownych. Izba wskazuje, że w określonych przypadkach (art. 143d ust. 7 ustawy) Zamawiający zobowiązany jest

do określenia kar umownych.

​K ara umowna ma za zadanie dyscyplinowanie podmiotów w realizacji zamówienia a prawem Zamawiającego jest jej

ukształtowanie. (…) Zamawiający jest podmiotem działającym

​w interesie publicznym, którego obciąża ryzyko nieosiągnięcia celu danego postępowania

​i ryzyko to przewyższa normalne ryzyko związane z prowadzeniem działalności gospodarczej, które występuje, gdy

umowę zawierają dwaj przedsiębiorcy. Zamawiający może więc tym dodatkowym ryzykiem za należyte wykonanie

zamówienia obciążyć wykonawców, jednak tylko wtedy, gdy nie uchybi zasadzie swobody umów (art. 353 1 k.c.)” (zob.

Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 września 2014 r., KIO 1753/14, LEX nr 1538355, orzeczenie

​to zapadło na gruncie już nieobowiązującej ustawy – Prawo zamówień publicznych z 2004 r., jednakże tezy w nim

postawione zachowują swoją aktualność także pod rządami obowiązującej ustawy Pzp).

Odnosząc się do sformułowanego przez Odwołującego zarzutu kluczowe znaczenie ma także brzmienie art. 436 pkt 3)

PZP, które wskazuje jedynie na obowiązek zawarcia przez Zamawiającego postanowień określających łączną

maksymalną wysokość kar umownych, których mogą dochodzić strony. Ustawodawca nie zdecydował się zatem na

wprowadzenie ustawowego limitu kar umownych jakie mogą zostać zastrzeżone w umowie. Wobec powyższego

Zamawiający określając maksymalny limit kar umownych na poziomie 30% całkowitego wynagrodzenia brutto spełnił

wymagania określone w w/w artykule. W tym miejscu zasadnym jest odwołać się do stanowiska Krajowej Izby

Odwoławczej wyrażonego na gruncie wyroku z dnia 28 czerwca 2022 r.: „w ocenie Izby przepisy Pzp nie zabraniały

Zamawiającemu ustanowienia limitu kar umownych w wysokości 50% wynagrodzenia brutto. Limit taki jest niewątpliwie

bardzo wysoki, ale nie świadczy to o jego niezgodności z prawem. Zasady dotyczące nakładania kar umownych na

wykonawcę określone w § 5 wzoru umowy

​są przejrzyste i nie budzą wątpliwości interpretacyjnych. Wykonawcy mają zatem pełną świadomość co do sposobu, w

jaki powinni kalkulować wynikające stąd ryzyko w cenie oferty. Kwestionowany przez Odwołującego § 5 ust. 2 wzoru

umowy nie stoi więc na przeszkodzie

​w prawidłowym i skutecznym złożeniu oferty w postępowaniu. Z powyższych względów Izba nie dopatrzyła się

naruszenia przez Zamawiającego art. 436 pkt 3 Pzp przez ustanowienie rażąco wygórowanego limitu kar umownych”

(zob. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 czerwca 2022 r., KIO 1553/22, LEX nr 3435419). Pogląd ten znajduje

także swoją aprobatę wśród przedstawicieli doktryny i nauki prawa: „omawiany przepis stanowi o łącznej wysokości kar

umownych, ale już nie o limitach poszczególnych kar umownych przewidzianych

​w umowie. Rozwiązanie takie jest oczywiście w pełni dopuszczalne, jakkolwiek nie wymaga go ustawa. Ewidentną wadą

przyjętego rozwiązania jest brak ustawowego określenia wysokości maksymalnej kar umownych zastrzeżonych w

umowie w sprawie zamówienia publicznego.

​Z formalnoprawnego punktu widzenia nawet limit kar umownych wielokrotnie wyższy niż kwota wynagrodzenia będzie

zgodny z ustawą, jakkolwiek nie będzie miał nic wspólnego

​ze zrównoważeniem ryzyk w umowie, który to cel przyświecał wprowadzeniu omawianego przepisu” (zob. J.

Jerzykowski [w:] W. Dzierżanowski, Ł. Jaźwiński, M. Kittel, M. Stachowiak, J. Jerzykowski, Prawo zamówień publicznych.

Komentarz, Warszawa 2021, art. 436.).

Mając na względzie powyższe rozważania Zamawiający – wbrew stanowisku Odwołującego – nie dopuścił się

naruszenia art. 16 pkt 3 oraz 436 pkt 3 w zw. z art. 5 KC w zw. z art. 8 ust. 1 PZP.

Ad. II.c z zarzut naruszenia art. 16 pkt 3 w zw. z art. 436 pkt 3 PZP oraz art. 3531 i art. 5 KC stosowanymi na zasadzie

art. 8 ust. 1 PZP poprzez określenie jedynie kar umownych,

​do których zapłaty został zobowiązany Wykonawca, bez zastrzeżenia kar, które zobowiązany jest zapłacić również

Zamawiający.

Odwołujący zarzucił także Zamawiającemu, że ten powinien w projektowanych postanowieniach umowy uwzględnić

także kary umowne zastrzeżone na rzecz Wykonawcy. Co istotne, żaden przepis prawa nie nakłada na Zamawiającego

obowiązek wprowadzenia

​w umowie kar umownych zastrzeganych na rzecz Wykonawcy. Ponadto brak wprowadzenia do danej umowy kar

umownych, do których zapłaty byłby zobowiązany Zamawiający

​nie oznacza, że Wykonawca w jakimkolwiek stopniu doznaje ograniczenia w możliwości dochodzenia względem

Zamawiającego ewentualnych roszczeń wynikających z realizacji tej umowy.

Krajowa Izba Odwoławcza w Wyroku z dnia 7 czerwca 2013 r. jednoznacznie wyjaśniła, że: „fakt nie zastrzeżenia kar na

rzecz wykonawców nie powoduje nierówności stron, bo nie pozbawia wykonawcy możliwości dochodzenia swoich

roszczeń. Co więcej kara umowna może być ustanawiana, jako surogat odszkodowania na wypadek niewykonania

​lub nienależytego wykonania świadczeń niepieniężnych. Zdecydowanie więcej świadczeń niepieniężnych w robotach

budowlanych należy się zamawiającemu od wykonawców, stąd dysproporcje w ilości kar umownych mogą wynikać z

samego charakteru stosunku prawnego łączącego strony i nie muszą oznaczać nierówności stron. Zobowiązanie

zamawiającego wobec wykonawcy ma przede wszystkim charakter zobowiązania pieniężnego – zapłaty umówionego

wynagrodzenia, z tytułu którego strony mogą zastrzec odsetki umowne w sytuacji opóźnienia, a w ich braku i tak

wykonawcy należą się odsetki ustawowe. W przedmiotowym postępowaniu zamawiający przewidział dla siebie szereg

kar umownych, natomiast

​nie przewidział ich dla wykonawcy. Jednakże w ocenie Izby nie przesądza to o naruszeniu równości stron. Instytucja kar

umownych na etapie ubiegania się o udzielenie zamówienia nie stanowi przeszkody w uzyskaniu zamówienia.”(zob.

Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 czerwca 2013 r., KIO 1238/13, LEX nr 1350525). Analogiczne stanowiska

Krajowa Izba Odwoławcza zajęła w wyroku z dnia 3 października 2014 r., w którym zaznaczyła,

​że: „elementy takie, jak kary umowne, nie muszą być symetryczne dla wykonawcy

​i Zamawiającego, a niejednakowy rozkład kar umownych nie świadczy sam w sobie o braku ekwiwalentności świadczeń.

Dysproporcje w karach umownych mogą wynikać z samego charakteru stosunku prawnego łączącego strony i nie

muszą oznaczać nierówności stron,

​a rozpatrzenie pełnego zrównoważenia interesów stron, pozostaje poza kognicją Krajowej Izby Odwoławczej, bowiem

Krajowa Izba Odwoławcza nie pełni funkcji mediacyjnej, a jedynie weryfikuje czynności zamawiającego pod względem

przestrzegania obowiązującego wzorca postępowania o udzielenie zamówienia publicznego opisanego w ustawie z dnia

29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.)” (zob. Wyrok Krajowej Izby

Odwoławczej z dnia 3 października 2014 r., sygn. akt KIO 1944/14, Legalis

​nr 1157748, orzeczenie to zapadło na gruncie już nieobowiązującej ustawy PZP z 2004 r., jednakże tezy w nim

postawione zachowują swoją aktualność także pod rządami obowiązującej ustawy Pzp). Dodatkowo powoływany przez

Odwołującego art. 436 pkt 3 PZP nie wprowadza żadnego obowiązku aby Zamawiający zastrzegał w umowie

jakiekolwiek kary, także na rzecz Wykonawcy. Niniejsza norma prawna wskazuje jedynie, że w przypadku wprowadzenia

do umowy kar umownych, dla którejkolwiek z jej stron, konieczne jest zastrzeżenie łącznej maksymalnej wysokości tych

kar. Celem wprowadzenia niniejszego przepisu było więc jedynie zobowiązanie Zamawiającego aby ten w sposób jasny

​i jednoznaczny określił już na etapie postanowień umowy jaki jest maksymalny limit kar umownych, które mogą być

nałożone na strony tak aby podmioty biorące udział w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego mogły

odpowiednio skalkulować ryzyka związane z realizacją danego zamówienia.

Ad. IV. a i c Zarzuty naruszenia art. 99 ust. 1 PZP poprzez zastąpienie obowiązku dokonania opisu przedmiotu

zamówienia w sposób jednoznaczny i precyzyjny, z uwzględnieniem wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na

sporządzenie oferty wymogiem odbycia wizji lokalnej i złożeniem oświadczenia, oraz art. 433 pkt 3 PZP poprzez

obarczenie Wykonawcy) absolutną odpowiedzialnością za ochronę instalacji i urządzeń nad,

​na i podziemnych, nawet jeśli nie zostały one uwidocznione na mapach lub w dokumentacji przekazanej Wykonawcy

przez Zamawiającego.

Odnosząc się do niniejszego zarzutu Zamawiający podkreślił, że interpretacja kwestionowanych zapisów

Projektowanych postanowień umownym musi być dokonywana łącznie z pozostałymi jej regulacjami. Każdy zapis

umowny musi być bowiem zgodny

​z pozostałymi tak aby tworzyły one jedną spójną i logiczną całość. Intencją Zamawiającego nie jest bowiem całkowite

wyłączenie możliwości powoływania się przez Wykonawcę

​na niespodziewane okoliczności jakie mogą zaistnień na placu budowy, a jedynie nałożenie na podmiot realizujący

inwestycję odpowiedzialności za nierzetelne i nieprawidłowe zapoznanie się z dokumentacją przetargową oraz terenem

robót.

W obu kwestionowanych zapisach umownych chodzi jedynie o sytuacje, w których Wykonawca – będąc profesjonalistą i

posiadający doświadczenie w realizacji tego typu inwestycji – powinien przewidzieć konieczność wykonania danych

prac/czynności. Jeżeli natomiast dana sytuacja wykracza poza zakres standardowego ryzyka gospodarczego - które

musi być uwzględniane przez Wykonawcę – to powinna ona być rozpatrywana pod kątem konieczności wprowadzenia

do umowy odpowiednich zmian zgodnie z art. 455 PZP

​oraz zapisami samej umowy. Przyjęcie interpretacji, w myśl której Zamawiający całkowicie wykluczył możliwość

powoływania się na niespodziewane okoliczności zaistniałe na terenie robót oznaczałoby, że zapisy dotyczące zmiany

umowy (w tym zlecania Wykonawcy realizację robót dodatkowych) byłyby w całości zbędne. Treść Projektowanych

postanowień umownych została więc sformułowana w taki sposób aby Wykonawca ponosił pełną odpowiedzialność

​za zaniechania/uchybienia/niedopatrzenia, których - jako podmiot profesjonalny działający

​w branży budowlanej – nie powinien się dopuścić.

Ad. IV.b Zarzut naruszenia art. 99 ust. 1 PZP poprzez zawarcie wymogu objęcia wynagrodzeniem umownym „wszystkich

kosztów realizacji Umowy”, „nawet nieopisanych wyraźnie”. Zgodnie z kwestionowanym przez Odwołującego się § 3 ust.

5 Projektowanych postanowień umownych: „wynagrodzenie, o którym mowa w Załączniku nr 1 do Umowy, obejmuje

wszelkie koszty realizacji Umowy, w tym robocizny, urządzeń i materiałów, niezbędne do prawidłowego wykonania

Przedmiotu Umowy nawet, jeśli nie zostało to wyraźnie opisane, należności za wykonanie wszystkich czynności

niezbędnych do kompleksowej realizacji Przedmiotu Umowy, a w tym m.in. odbiory, atesty, próby, opłaty urzędowe,

licencje, koszt sporządzenia i uzgodnienia regulaminu prowadzenia ruchu kolejowego w rejonie robót, koszt nadzoru

energetycznego, koszt wyłączania napięcia, koszt sporządzenia i uzgadniania regulaminu wyłączenia sieci trakcyjnej w

rejonie, koszty związane z warunkami zawartymi

​w uzgodnieniach, opłaty za media, wywóz odpadów, doprowadzenie do odbioru końcowego, koszty dokumentacji

powykonawczej, koszty ewentualnych przestojów (w tym koszty mobilizacji i demobilizacji) koszt dostaw materiałów

budowlanych na plac robót oraz koszt odbioru materiałów pochodzących z rozbiórki z placu robót przy założeniu, iż

transport będzie musiał być realizowany przy pomocy kolejowych środków transportu, koszt zezwoleń wstępu na teren

kolejowy, a także innych czynności, do których zobowiązany jest Wykonawca, również koszty przeszkolenia personelu

Zamawiającego, użytkownika w obsłudze

​i konserwacji urządzeń dostarczonych lub zamontowanych przez Wykonawcę”. Wyraźnego podkreślenia wymaga, że

Załącznik nr 1 do Umowy ma stanowić oferta Wykonawcy wraz

​z przygotowanym przez niego kosztorysem ofertowym. W konsekwencji to Wykonawca a nie Zamawiający przygotowuje

wycenę i to Wykonawca powinien wziąć odpowiedzialność za jej prawidłowe i rzetelne sporządzenie.

Co istotne umowa zawiera dwa rodzaje wynagrodzenia należne Wykonawcy,

​tj. w zakresie Zadania 1 oraz Zadania 2a wynagrodzenie ma charakter kosztorysowy, natomiast w przypadku pozostałych

Zadań zostało ono określone jako wynagrodzenie ryczałtowe.

Zgodnie z art. 630 § 1 K.c. jeżeli w toku wykonywania dzieła zajdzie konieczność przeprowadzenia prac, które nie były

przewidziane w zestawieniu prac planowanych będących podstawą obliczenia wynagrodzenia kosztorysowego, a

zestawienie sporządził zamawiający, przyjmujący zamówienie może żądać odpowiedniego podwyższenia umówionego

wynagrodzenia. Jeżeli zestawienie planowanych prac sporządził przyjmujący zamówienie, może on żądać

podwyższenia wynagrodzenia tylko wtedy, gdy mimo zachowania należytej staranności nie mógł przewidzieć

konieczności prac dodatkowych. Jak wyjaśnił Sąd Apelacyjny w Gdańsku: „w sytuacji, w której przy sporządzaniu

zestawienia kosztorysowego przyjmujący zamówienie działa w sposób dokładny, z zachowaniem zasad obowiązujących

​w stosunkach danego rodzaju, co wyłączy zarzut zawinienia w formie niedbalstwa, to nie będzie on zobowiązany do

samodzielnego pokrywania dodatkowych kosztów. W takim wypadku przysługuje mu umówione wynagrodzenie

odpowiednio podwyższone. Jeżeli zestawienie kosztorysowe sporządzone zostało z naruszeniem zasad staranności

wymaganej w stosunkach tego rodzaju, mimo konieczności wykonania prac dodatkowych, przyjmujący zamówienie ma

jedynie prawo do wynagrodzenia kosztorysowego obliczonego na podstawie zestawienia prac planowanych” (zob. Wyrok

SA w Gdańsku z dnia 16 lutego 2021 r., sygn. akt V AGa 110/20, Legalis nr 2585778). W myśl natomiast art. 632 § 1 K.c.

jeżeli strony umówiły się o wynagrodzenie ryczałtowe, przyjmujący zamówienie nie może żądać podwyższenia

wynagrodzenia, chociażby w czasie zawarcia umowy nie można było przewidzieć rozmiaru

​lub kosztów prac. Jednocześnie jak zastrzeżono w § 2 w/w artykułu jeżeli jednak wskutek zmiany stosunków, której nie

można było przewidzieć, wykonanie dzieła groziłoby przyjmującemu zamówienie rażącą stratą, sąd może podwyższyć

ryczałt lub rozwiązać umowę. Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 24 lutego 2023 r. podkreślił, że: „istotą wynagrodzenia

ryczałtowego, typowo stosowanego na rynku usług budowlanych, jest uzgodnienie przez strony oznaczonej kwoty

należnej przyjmującemu zamówienie jako ekwiwalentu za wykonanie obiektu, bez powiązania (wprost) z rozmiarem

świadczonych prac i wartością poniesionych kosztów. Wartość należnego wynagrodzenia nie jest uzależniona

​od czynników określających przewidywany lub zrealizowany rozmiar prac, ilość zużytego materiału, cen jednostkowych

materiału, stawek robocizny itp. Podobnie wartość ta nie jest, co do zasady, uzależniona od możliwości przewidzenia

przez strony w chwili zawarcia umowy pełnego rozmiaru prac lub wartości kosztów koniecznych do wykonania robót

budowlanych. Istotą tak zastrzeżonego wynagrodzenia jest zatem przyjęcie przez wykonawcę ryzyka ekonomicznego

polegającego na niemożliwości zmiany ustalonej pierwotnie kwoty, nawet jeżeli w chwili jej ustalania nie można było

przewidzieć rozmiaru lub kosztów prac. W tym zakresie granice ryzyka ponoszonego przez przyjmującego zamówienie

wyznacza jedynie art. 632 § 2 KC stosowany per analogiam” (zob. Wyrok SN z dnia 24 lutego 2023 r., sygn. akt

​II CSKP 557/22, Legalis nr 2913245).

Niezależnie jednak od tego czy za dane zadanie zostało przewidziane wynagrodzenie kosztorysowe, czy też ryczałtowe

Wykonawca ma obowiązek rzetelnego i prawidłowego sporządzenia kosztorysu ofertowego, i tym samym ujęcia w

swojej ofercie wszelkich kosztów związanych z realizacją inwestycji. Rozwiązanie przyjęte przez Zamawiającego w § 3

ust. 5 Umowy są zatem zgodne z normami prawnymi zawartymi w Kodeksie Cywilnym. Wynagrodzenie kosztorysowe

będzie mogło zostać zwiększone wyłącznie, gdy mimo zachowania należytej staranności Wykonawca nie mógł

przewidzieć konieczności prac dodatkowych. Zmiana wynagrodzenia ryczałtowego będzie natomiast możliwa jedynie

​w przypadku zaistnienia nadzwyczajnych okoliczności grożących poniesieniem przez Wykonawcę rażącej straty.

Wobec powyższego interpretacja sformułowania „nawet, jeśli nie zostało to wyraźnie opisane” musi uwzględniać normy

prawa powszechnie obowiązujące. Wykonawca w swojej ofercie powinien wycenić wszystkie prace/czynności, które

należy wykonać w ramach realizacji inwestycji, a które to wynikają nie tylko z samej dokumentacji przedstawionej przez

Zamawiającego, ale także informacji które może pozyskać Wykonawca podczas wizji lokalnej, czy też okoliczności, które

Wykonawca jako profesjonalista powinien wziąć pod uwagę

​i uwzględnić w sporządzonej wycenie. Kwestionowany zapis mieści się zatem w zakresie standardowego ryzyka

gospodarczego, które to podmiot profesjonalnie działający na rynku budowlanym musi uwzględniać w swojej działalności.

Wszelkie sytuacje wykraczające poza

​to standardowe ryzyko (z uwzględnieniem różnić pomiędzy wynagrodzeniem kosztorysowym

​a ryczałtowym) będą podlegały ocenie pod kątem wprowadzenie odpowiednich zmian

​do umowy zgodnie z jej postanowieniami oraz art. 455 PZP. Odmienna interpretacja § 3

​ust. 5 Projektowanych postanowień umowy oznaczałaby, że Zamawiający wyłączył wszelkie możliwości dokonywania

zmian umowy (w tym także zlecenia prac dodatkowych). Tymczasem dalsza część umowy zawiera takie regulacje.

Ponownie wskazać należy, że zapisy umowy wymagają łącznej interpretacji.

Ad. IV.e Zarzut naruszenia art. 3531 i art. 5 KC w zw. z art. 8 PZP poprzez zobowiązanie Wykonawcy w § 10 ust. 5

Umowy do zrzeczenia się wszelkich roszczeń wobec Zamawiającego z tytułu wykonania prac dodatkowych,

wykonanych przed zawarciem aneksu do Umowy.

W ocenie Odwołującego zapis zawarty w § 10 ust. 5 Projektowanych postanowień umownych stanowi nadużycie pozycji

Zamawiającego. Zgodnie z w/w postanowieniem: „w przypadku wykonania jakichkolwiek prac dodatkowych, o których

mowa w ust. 1, przed zawarciem aneksu do Umowy, Wykonawca zrzeka się wszelkich roszczeń wobec Zamawiającego

z tytułu wykonania tych prac”. Co ważne kwestionowany przez Odwołującego zapis znajduje się

​w paragrafie regulującym kwestię robót dodatkowych. Paragraf ten wprost wskazuje całą procedurę związaną ze

zleceniem Wykonawcy do realizacji robót nieujętych w pierwotnym przedmiocie zamówienia. W § 10 ust. 3

Projektowanych postanowień umownych jednoznacznie zastrzeżono, że zlecenie zamówień dodatkowych wymaga

zawarcia przez Strony aneksu do Umowy. Jeżeli więc Wykonawca samowolnie, bez zastosowania trybu działania

opisanego w Umowie wykona prace dodatkowe to działa wyłącznie na swoją odpowiedzialność.

Kluczowe znacznie ma także fakt, że wszelkie roboty dodatkowe stanowią de facto zmianę umowy w rozumieniu PZP.

Wszelkie zmiany umowy zawieranej w trybie przedmiotowej ustawy wymagają natomiast odpowiedniej formy, a przede

wszystkim mogą być dokonane wyłącznie przy spełnieniu przesłanek określonych w art. 455 PZP. W przeciwieństwie

zatem do umów zawieranych pomiędzy podmiotami prywatnymi, umowa w sprawie zamówienia publicznego wymaga

stosowania jasno określonych w ustawie regulacji. Ustawa nie przewiduje więc „dorozumianej” zmiany umowy, czy też

jakiegokolwiek wykroczenia przez Wykonawcę poza przedmiot zamówienia bez uprzedniego dokonania modyfikacji

kontraktu. Stanowisko Odwołującego sprowadza się natomiast do tego, że Wykonawca powinien mieć zagwarantowaną

możliwość samowolnego, tj. bez zgody i wiedzy Zamawiającego, wykonania prac wykraczających poza określony w

dokumentacji przedmiot umowy, a następnie zwrócić się do Zamawiającego o wypłatę wynagrodzenia za te roboty.

Działanie takie stanowiłoby bezspornie obejście norm prawnych wprowadzających zasady dokonywania zmian

​w umowach zawieranych w trybie ustawy PZP. Wskazać przy tym należy, że przepisy PZP wiążą zarówno

Zamawiającego, jak również Wykonawcę. Innymi słowy zarówno Zamawiający nie może żądać wykonania robót

dodatkowych bez wprowadzenia odpowiedniej zmiany

​do umowy, jak również Wykonawca nie może rozpocząć ich realizacji bez uprzednio zawartego aneksu w tej sprawie.

Zamawiający ponownie podkreślił, że kwestionowany przez Odwołującego zapis umowy będzie miał zastosowanie

wyłącznie w sytuacji naruszenia przez Wykonawcę zapisów umowy regulujących kwestię zlecenia robót dodatkowych.

Jeżeli więc Wykonawca będzie stosował się do postanowień umowy to – wbrew obawom Odwołującego – otrzyma

należne z tego tytułu wynagrodzenie dodatkowe (o ile będzie zasadne). Marginalnie należy również zaakcentować, że nie

można całkowicie wykluczyć sytuacji, w której Zamawiający będzie chciał wykonać dane prace dodatkowe swoim

asumptem lub przeprowadzić w tym zakresie dodatkowe postępowanie. Aprobata stanowiska Odwołującego

doprowadziłaby do kuriozalnych wniosków, że Wykonawcy mają uprawnienie do stawiania Zamawiających w sytuacji

„faktów dokonanych”, w której to Zamawiający nie ma już żadnej możliwości przeanalizowania zasadności wykonania

prac dodatkowych, jak również sposobu i trybu ich realizacji. Wobec powyższego omawiany zarzut także jest w całości

bezzasadny.

Ad. V. Zarzut dotyczący treści ogłoszenia o zamówienia oraz treści SWZ, tj. naruszenia

​art. 240 i 241 ust. 1 w zw. z art. 16 ust. 2 PZP poprzez określenie w pkt II.2.5) ogłoszenia

​o zamówieniu „kryterium jakości - Nazwa: Termin realizacji budowy myjni / Waga: 20”

​oraz w Rozdz. XV pkt 1 i 3 SW Z jakom kryterium: „Termin realizacji zamówienia - w zakresie budowy myjni całorocznej –

waga 20 punktów”.

W pierwszej kolejności Zamawiający wskazał, że częściowo uwzględnił argumentację Odwołującego i niezwłocznie

dokona zmiany w zakresie kryterium oceny ofert w ten sposób, że punktowany będzie termin realizacji całego przedmiotu

zamówienia, a nie tylko budowy myjni całorocznej. Jednocześnie Zamawiający kwestionuje zasadność pozostałych

zarzutów stawianych przez Odwołującego w odniesieniu do ustanowionego przez Zamawiającego kryterium oceny ofert

w postaci terminu realizacji zamówienia.

Wyraźnego podkreślenia wymaga, że wbrew stanowisku Odwołującego kryterium oceny ofert w postaci terminu realizacji

zamówienia nie może być określone jako związane

​z podmiotowymi właściwościami Wykonawcy. W art. 242 ust. 2 pkt 6 PZP wprost ustawodawca wskazał, że kryteriami

jakościowymi mogą być w szczególności kryteria odnoszące się

​do serwisu posprzedażnego, pomocy technicznej, warunków dostawy takich jak termin, sposób lub czas dostawy, oraz

okresu realizacji. Co istotne katalog wskazany przez ustawodawcę na gruncie art. 242 ust. 2 PZP nie ma charakteru

zamkniętego. Oznacza to,

​że Zamawiający może przyjąć inne kryteria oceny ofert o ile zgodne są one z art. 241 ust. 1 PZP, w myśl którego kryteria

oceny ofert muszą być związane z przedmiotem zamówienia. Krajowa Izba odwoławcza w wyroku z dnia 19 lipca 2021

r. wyjaśniła, że: „przepisy Prawa zamówień publicznych nie określają zamkniętego katalogu możliwych do zastosowania

jakościowych kryteriów oceny ofert, opisując je przykładowo, jednakże muszą one odnosić się do przedmiotu

zamówienia, nie mogą one odnosić się do takich aspektów które nie mają znaczenia z punktu widzenia uzasadnionych

potrzeb zamawiającego, gdyż prowadziłoby

​to do przekroczenia zasady proporcjonalności” (zob. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 lipca 2021 r., sygn. akt

KIO 1577/21, Legalis nr 2639180). W ocenie Zamawiającego termin realizacji zamówienia jednoznacznie należy uznać

za kryterium jakościowe związane bezpośrednio z finalną inwestycją, którą ma otrzymać Zamawiający. Nie ma ono więc

żadnego powiązania z podmiotowymi właściwościami danego Wykonawcy. Ponadto prawodawca wprost w w/w katalogu

wymienia termin realizacji zamówienia jako kryterium jakościowe. Bezspornym zatem jest, że Zamawiający mógł

skorzystać z tego kryterium przy dokonywaniu oceny złożonych ofert. Stanowisko to znajduje swoją aprobatę w

orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej. Przykładowo Izba w wyroku z dnia 25 lutego 2022 r. zaznaczyła, że: „zgodnie

​z art. 242 ust. 2 pkt 6 ustawy kryteriami jakościowymi mogą być w szczególności kryteria odnoszące się do serwisu

posprzedażnego, pomocy technicznej, warunków dostawy takich jak termin, sposób lub czas dostawy, oraz okresu

realizacji. Termin realizacji zamówienia

​od lat stosowany był jako kryterium oceny ofert. Zgodnie z poglądami doktryny może zostać on uznany za

niekonkurencyjne kryterium, gdy jego waga jest równa lub przewyższa wagę kryterium ceny jak również w przypadku,

gdy ustalony dla tego kryterium sposób oceny nieproporcjonalnie premiuje najkrótszy termin wykonania zamówienia”

(zob. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 lutego 2022 r., sygn. akt KIO 351/22, Legalis nr 2714949).

Zamawiający nie może również zgodzić się z twierdzeniem Odwołującego, że PKP Intercity S.A. miała obowiązek

określenia minimalnego terminu wykonania zamówienia. Zaakcentować należy, że żadna norma prawna zawarta w

ustawie Prawo Zamówień Publicznych nie obliguje Zamawiającego do wskazywania maksymalnego dopuszczającego

okresu skrócenia terminu wykonania Umowy. O przyjęciu przez Zamawiającego rozwiązania naruszającego zasady

uczciwej konkurencji można by mówić w sytuacji, w której ilość punktów oraz sposób

​ich wyliczenia mogły doprowadzić do nieproporcjonalnego premiowania najkrótszego terminu.

​Jak bowiem wyjaśniła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 23 września 2010 r.: „zamawiający może stosować w

prowadzonych postępowaniach, według swego uznania,

​albo cenę jako jedyne kryterium wyboru oferty najkorzystniejszej, albo cenę wraz z innymi kryteriami oceny ofert, pod

warunkiem, że te inne kryteria odnoszą się do przedmiotu zamówienia. Co do zasady, kryterium okres realizacji

zamówienia jest dopuszczalne i nie narusza uczciwej konkurencji, gdyż stanowi klasyczne kryterium oceny odnoszące

się

​do przedmiotu zamówienia służące wyborowi najkorzystniejszej oferty, które zostało wprost przewidziane w

przykładowym wyliczeniu takich kryteriów zawartym w art. 242 ust. 2 PrZamPubl. Określone w ramach tego kryterium

zasady oceny lub ustalenie jego znaczenia

​w stosunku do obligatoryjnego w każdym postępowaniu kryterium ceny, może w konkretnych przypadkach zostać

uznane za naruszające zasady uczciwej konkurencji. Może tak być

​w szczególności, jeżeli ustalony dla tego kryterium sposób oceny nieproporcjonalnie premiuje najkrótszy termin

wykonania zamówienia lub też jego waga została ustalona na poziomie równym kryterium ceny lub większym" (zob.

Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia

​23 września 2010 r., sygn. akt KIO 1960/10, Legalis nr 332219). Odnosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej

sprawy wskazał, że Zamawiający przypisał kryterium terminu realizacji zamówienia jedynie maksymalnie 20 punktów.

Oznacza to, że w dalszym ciągu głównym kryterium pozostaje cena zaoferowana przez danego wykonawcę. Ponadto

Zamawiający w Rozdziale XV ust. 3 SW Z wprowadził wzór, z wykorzystaniem którego będzie wyliczana ilość punktów

przyznawana w tym kryterium. Wzór ten pozwala w sposób sprawiedliwy przyznać poszczególnym Wykonawcom

odpowiednią ilość punktów w zależności od zaoferowanego w ofercie terminu realizacji inwestycji. Ponownie wskazał, że

inwestycja będąca przedmiotem niniejszego postępowania jest kluczowa dla Zamawiającego (o czym szerzej w

odniesieniu do zarzutu dotyczącego maksymalnego limitu kar umownych zastrzeżonych w Projektowanych

postanowieniach umownych s. 10 i n. niniejszej odpowiedzi na odwołanie). Wobec powyższego każdy dzień skrócenia

przez Wykonawcę terminu jej realizacji ma dla PKP Intercity S.A. istotne znaczenie. Sam fakt, że dla Odwołującego

termin 64 tygodnie jest terminem krótkim nie oznacza, że dla innego pomiotu nie będzie możliwe jego skrócenie, przy np.

zastosowaniu odpowiednich rozwiązań technologicznych czy organizacyjnych. Nie można również pominąć, że dany

wykonawca oferując określony termin będzie – w przypadku wybrania jego oferty – zobowiązany do jego dotrzymania pod

rygorem nałożenia na niego kar umownych, a nawet odstąpienia przez Zamawiającego od umowy. Innymi słowy

wykonawca, który wskazałby w ofercie nierealny termin ukończenia inwestycji naraziłby się na znaczące konsekwencje

finansowe w przypadku jego niedochowania.

Wobec tego wniósł o oddalenie odwołania w części niepodlegającej uwzględnieniu przez Zamawiającego.

W dniu 07.07.2023 r. podczas posiedzenia niejawnego z udziałem stron Zamawiający oświadczył, że jak w

odpowiedzi na odwołanie, uwzględnił odwołanie w zakresie zarzutów określonych w pkt I ppkt 1 lit. a i b oraz ppkt 2 lit. ce, pkt II lit. b, pkt III lit. a, pkt IV lit. dodwołania. Co do zarzutu w pkt V lit. a odwołania Zamawiający potwierdził jak w

odpowiedzi na odwołanie, że po wpływie odwołania zdecydował o zmianie kryterium oceny ofert,

​to jest zamiast oceniać termin wykonania myjni oceniać będzie termin wykonania całego zamówienia, jednak w

pozostałym zakresie nie uwzględnia tego zarzutu. Odwołujący nie złożył oświadczenia w zakresie cofnięcia zarzutu w

pkt V lit. a odwołania.

Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi poniżej dowodami, po

wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył,

co następuje.

Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na

podstawie art. 528 ustawy Pzp, a wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy

Pzp, uprawniający do jego złożenia.

Skład orzekający Izby, działając zgodnie z art. 542 ust. 1 ustawy Pzp, dopuścił

​w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne, złożonej przez Zamawiającego.

Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę także stanowisko wynikające

ze złożonych pism, to jest odwołania, odpowiedzi na odwołanie, pism procesowych uczestników postępowania

odwoławczego oraz stanowiska i oświadczenia stron i uczestnika postępowania odwoławczego, złożone ustnie do

protokołu.

Izba biorąc pod uwagę oświadczenie Zamawiającego, złożone w odpowiedzi

​na odwołanie, a także potwierdzone na rozprawie w dniu 07.07.2023 r. w zakresie uwzględnienia zarzutu określonego w

pkt I ppkt 1 lit. a i b oraz ppkt 2 lit. c-e, pkt II lit. b, pkt III lit. a, pkt IV lit. dodwołania, postanowiła umorzyć postępowanie w

zakresie zarzutów uwzględnionych w całości przez zamawiającego: pkt I ppkt 1 lit. a i b oraz ppkt 2 lit. c-e, pkt II lit. b, pkt

III lit. a, pkt IV lit. dodwołania, biorąc za podstawę art. 568 pkt 3 w zw. z art. 522 ust. 4 ustawy Pzp. W zakresie części

umorzonego postępowania Izba nie rozpatruje merytorycznie zarzutów uwzględnionych.

Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania zarzutów, które nie zostały cofnięte i uwzględnione jak wyżej,

stwierdzić należy, że odwołanie zasługuje w części

​na uwzględnienie.

Odwołujący sformułował w odwołaniu zarzuty naruszenia przez Zamawiającego:

II. Zarzuty dotyczące kar umownych i wysokości limitu:

a. art. 436 pkt 3 PZP w zw. z art. 5 KC stosowanym na zasadzie art. 8 ust. 1 PZP poprzez określenie w § 12 ust. 6

Umowy maksymalnej wysokości kar umownych, których może dochodzić jedynie Zamawiający na poziomie 30%

całkowitego wynagrodzenia brutto, co stanowi nadużycie prawa podmiotowego przez Zamawiającego i jako takie

nie może korzystać z ochrony;

c. art. 16 pkt 3 w zw. z art. 436 pkt 3 PZP oraz art. 3531 i art. 5 KC stosowanymi

​na zasadzie art. 8 ust. 1 PZP poprzez określenie jedynie kar umownych, do których zapłaty został zobowiązany

Wykonawca, bez zastrzeżenia kar, które zobowiązany jest zapłacić również Zamawiający, pomimo obowiązku

określenia łącznej maksymalnej wysokości kar umownych, których mogą dochodzić strony umowy, co stanowi

naruszenie zasady swobody umów oraz nadużycie prawa podmiotowego, wprowadzające oczywistą

nierównowagę interesów stron umowy;

d. art. 16 pkt 3 PZP i art. 5 KC w zw. z art. 8 ust. 1 PZP poprzez zastrzeżenie maksymalnej wysokości kar

umownych, których może dochodzić Zamawiający na poziomie 30% całkowitego wynagrodzenia brutto, co jest

wartością nieadekwatną do przedmiotu zamówienia oraz potencjalnej szkody, którą może ponieść Zamawiający,

​w szczególności przy zastrzeżeniu w § 12 ust. 5 Umowy prawa do dochodzenia odszkodowania uzupełniającego

na zasadach ogólnych, i jako takie stanowi nadużycie przez Zamawiającego prawa podmiotowego.

IV. Pozostałe zarzuty dotyczące postanowień Umowy:

a. art. 99 ust. 1 PZP poprzez zastąpienie obowiązku dokonania opisu przedmiotu zamówienia w sposób

jednoznaczny i precyzyjny, z uwzględnieniem wymagań

​i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty wymogiem odbycia wizji lokalnej i złożeniem

oświadczenia (s. 3 Umowy, pkt 14 Oświadczeń Wykonawcy),

​iż „Wszelkie zastrzeżenia Wykonawcy dotyczące terenu budowy zgłoszone po terminie zawarcia Umowy nie

mogą być podstawą do dochodzenia jakichkolwiek roszczeń

​od Zamawiającego, w szczególności zwiększenia wynagrodzenia za wykonanie Umowy oraz do żądania przez

Wykonawcę przesunięcia terminu zakończenia robót ani zmiany ich zakresu;

b. art. 99 ust. 1 PZP poprzez określenie w § 3 ust. 5 Umowy wymogu objęcia wynagrodzeniem umownym

„wszystkich kosztów realizacji Umowy”, „nawet nieopisanych wyraźnie”, a tym samym dokonanie opisu

przedmiotu zamówienia

​w sposób niejednoznaczny i nieprecyzyjny, bez uwzględnienia wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na

sporządzenie oferty;

c. art. 433 pkt 3 PZP poprzez obarczenie Wykonawcy (w § 4 ust. 23 Umowy) absolutną odpowiedzialnością za

ochronę instalacji i urządzeń nad, na i podziemnych, nawet jeśli nie zostały one uwidocznione na mapach lub w

dokumentacji przekazanej Wykonawcy przez Zamawiającego;

e. art. 3531 i art. 5 KC w zw. z art. 8 PZP poprzez zobowiązanie Wykonawcy w § 10

​ust. 5 Umowy do zrzeczenia się wszelkich roszczeń wobec Zamawiającego z tytułu wykonania prac

dodatkowych, wykonanych przed zawarciem aneksu do Umowy,

​co stanowi wyraz nadużycia pozycji Zamawiającego, a także narusza zasady współżycia społecznego, w tym

zasadę sprawiedliwości i prawa do sądu.

V. Zarzuty dotyczące treści ogłoszenia o zamówienia oraz treści SWZ:

a. art. 240 i 241 ust. 1 w zw. z art. 16 ust. 2 PZP poprzez określenie w pkt II.2.5) ogłoszenia o zamówieniu „kryterium

jakości - Nazwa: Termin realizacji budowy myjni / Waga: 20” oraz w Rozdz. XV pkt 1 i 3 SW Z jako kryterium:

„Termin realizacji zamówienia

​- w zakresie budowy myjni całorocznej – waga 20 punktów” pomimo braku uzasadnienia określenia takiego

kryterium przedmiotem zamówienia, a także poprzez brak możliwości jednoznacznego ustalenia zakresu robót

koniecznych

​do zrealizowania "zakresu budowy myjni całorocznej", który ma zostać wykonany

​w terminie punktowanym.

Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania:

W Specyfikacji Warunków Zamówienia w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, dalej „SW Z”, w

tym wzorze umowy stanowiącym załącznik do SW Z, co Izba ustaliła na podstawie dokumentacji zamówienia,

przekazanej przez Zamawiającego, Zamawiający sformułował postanowienie w:

1)ust. 14 oświadczeń wykonawcy projektowanych postanowień umowy:

„14. Przed podpisaniem Umowy przeprowadził wizję lokalną całej nieruchomości

​i zapoznał się z terenem realizacji robót, infrastrukturą terenu budowy i jej specyfikacją oraz lokalizacją i nie

zgłasza co do tego zastrzeżeń. Wykonawca zapoznał się ponadto z miejscowymi warunkami dostaw materiałów

budowlanych na teren robót

​oraz odbiorem materiałów pochodzących z rozbiórek i nie zgłasza co do tego zastrzeżeń. Wszelkie zastrzeżenia

Wykonawcy dotyczące terenu budowy zgłoszone po terminie zawarcia Umowy nie mogą być podstawą do

dochodzenia jakichkolwiek roszczeń od Zamawiającego, w szczególności zwiększenia wynagrodzenia

​za wykonanie Umowy oraz do żądania przez Wykonawcę przesunięcia terminu zakończenia robót ani zmiany ich

zakresu.”;

2)§ 3 ust. 5 projektowanych postanowień umowy:

„5. Wynagrodzenie, o którym mowa w Załączniku nr 1 do Umowy, obejmuje wszelkie koszty realizacji Umowy, w

tym robocizny, urządzeń i materiałów, niezbędne

​do prawidłowego wykonania Przedmiotu Umowy nawet, jeśli nie zostało to wyraźnie opisane, należności za

wykonanie wszystkich czynności niezbędnych

​do kompleksowej realizacji Przedmiotu Umowy, a w tym m.in. odbiory, atesty, próby, opłaty urzędowe, licencje,

koszt sporządzenia i uzgodnienia regulaminu prowadzenia ruchu kolejowego w rejonie robót, koszt nadzoru

energetycznego, koszt wyłączania napięcia, koszt sporządzenia i uzgadniania regulaminu wyłączenia sieci

trakcyjnej

​w rejonie, koszty związane z warunkami zawartymi w uzgodnieniach, opłaty za media, wywóz odpadów,

doprowadzenie do odbioru końcowego, koszty dokumentacji powykonawczej, koszty ewentualnych przestojów (w

tym koszty mobilizacji

​i demobilizacji) koszt dostaw materiałów budowlanych na plac robót oraz koszt odbioru materiałów pochodzących

z rozbiórki z placu robót przy założeniu, iż transport będzie musiał być realizowany przy pomocy kolejowych

środków transportu, koszt zezwoleń wstępu na teren kolejowy, a także innych czynności, do których zobowiązany

​jest Wykonawca, również koszty przeszkolenia personelu Zamawiającego, użytkownika w obsłudze i konserwacji

urządzeń dostarczonych lub zamontowanych przez Wykonawcę.”;

3)§ 4 ust. 23 projektowanych postanowień umowy:

„23.Wykonawca odpowiada za ochronę instalacji i urządzeń nad, na i podziemnych zlokalizowanych w obszarze

robót (wraz z transportem i składowaniem). Wszelkie uszkodzenia Wykonawca usunie niezwłocznie i na własny

koszt.”;

4)§ 10 ust. 5 projektowanych postanowień umowy:

„5. W przypadku wykonania jakichkolwiek prac dodatkowych, o których mowa w ust. 1, przed zawarciem aneksu

do Umowy, Wykonawca zrzeka się wszelkich roszczeń wobec Zamawiającego z tytułu wykonania tych prac.”;

5)§ 12 ust. 5 i 6 projektowanych postanowień umowy:

„5. Kary umowne należą się Zamawiającemu niezależnie od poniesienia szkody

​ani od jej wysokości. Jeżeli szkoda wynikająca z niewykonania lub nienależytego wykonania Umowy przewyższa

wysokość naliczonej kary umownej, lub nie jest objęta karą umowną, wówczas Zamawiający może na zasadach

ogólnych żądać odszkodowania przekraczającego wysokość zastrzeżonej kary.

6. Limit kar umownych, jakich Zamawiający może żądać od Wykonawcy ze wszystkich tytułów przewidzianych w

Umowie wynosi 30% (słownie: trzydzieści procent) całkowitego wynagrodzenia brutto, o którym mowa w § 3 ust.

1 Umowy.";

6)Rozdziale XV pkt 1 i 3 SWZ:

„1. Przy dokonywaniu wyboru najkorzystniejszej oferty Zamawiający kierować się będzie następującymi

kryteriami: 1) Cena – waga 80 punktów, 2) Termin realizacji zamówienia - w zakresie budowy myjni całorocznej –

waga 20 punktów,

3. W kryterium termin realizacji, zaoferowany termin w zakresie myjni nie może być dłuższy niż 64 tygodnie.

Oferta z najkrótszym terminem otrzyma 20,00 punktów

​a pozostałym ofertom zostaną przyznane punkty (z dokładnością do dwóch miejsc

​po przecinku) zgodnie ze wzorem:

TN

K2 = -------------------- x 20 pkt

T B gdzie:

K2 – to punkty w kryterium termin realizacji

T N – najkrótszy oferowany termin

T B – termin w badanej ofercie

20 pkt – to waga kryterium

Uwaga: w przypadku, gdy Wykonawca zaproponuje w Formularzu ofertowym termin realizacji powyżej 64 tygodni

- oferta zostanie odrzucona.”.

Spór pomiędzy stronami postępowania odwoławczego dotyczył ukształtowania

​w projektowanych postanowieniach umowy kar umownych jedynie po stronie wykonawcy, spornej wysokości limitu kar

umownych na poziomie 30% całkowitego wynagrodzenia brutto również w kontekście odstępnego w wysokości 10%

wartości umowy. Strony nie zgadzały się co do wymaganej w SW Z treści oświadczenia wykonawcy co do uwzględnienia

wszelkich kosztów w wynagrodzeniu (w tym kosztów związanych z terenem budowy, kosztów dotyczących instalacji i

urządzeń w obrębie terenu budowy, zamówień dodatkowych), które były różnie interpretowane – przez Zamawiającego w

kontekście wszystkich projektowanych postanowień umowy i przepisów obowiązującego prawa, przez Odwołującego –

w zakresie literalnego brzmienia danych projektowanych postanowień umowy. Ponadto sporne między stronami

pozostało sformułowanie w SWZ terminu realizacji zamówienia, co związane było

​z nieokreśleniem przez Zamawiającego minimalnego terminu koniecznego do wykonania zamówienia.

Odnośnie zarzutów w pkt IV a-c odwołania Izba uznała te zarzuty za zasadne, natomiast w pkt II lit. a, c, d, pkt IV lit. e, a

także pkt V lit a za niezasadne.

Izba stwierdziła naruszenie przez Zamawiającego art. 99 ust. 1 oraz art. 433 pkt 3 ustawy Pzp w zakresie

uwzględnionych zarzutów odwołania. Izba nie stwierdziła naruszenia prawa w pozostałym zakresie oddalonych zarzutów

odwołania.

Izba szczegółowo zanalizowała okoliczności faktyczne i prawne sprawy,

​w szczególności podnosi jak niżej.

Na podstawie ustawy Pzp:

1)art. 8 ust. 1: Do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców

​oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie

​oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia

​23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz. U. z 2022 r. poz. 1360), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej;

2)art. 16 pkt 1-3: Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób

zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty, proporcjonalny;

3)art. 99 ust. 1: Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie

dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania

​i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty;

4)art. 240 ust. 1 i 2: Zamawiający opisuje kryteria oceny ofert w sposób jednoznaczny

​i zrozumiały. Kryteria oceny ofert i ich opis nie mogą pozostawiać zamawiającemu nieograniczonej swobody wyboru

najkorzystniejszej oferty oraz umożliwiają weryfikację

​i porównanie poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie informacji przedstawianych w

ofertach;

5)art. 241 ust. 1: Kryteria oceny ofert muszą być związane z przedmiotem zamówienia;

6)art. 433 pkt 3: Projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać odpowiedzialności wykonawcy za

okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający;

7)art. 436 pkt 3: Umowa zawiera postanowienia określające w szczególności łączną maksymalną wysokość kar

umownych, których mogą dochodzić strony.

Na podstawie ustawy – Kodeks cywilny:

1)art. 5: Nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem

tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego. Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane

za wykonywanie prawa

​i nie korzysta z ochrony;

2)art. 3531: Strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel

nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego.

Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc

dowodową po wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału dowodowego (art. 542 ust. 1 Pzp), Izba stwierdziła, co

następuje.

Odnosząc się do zarzutu w pkt II lit. a odwołania: w ocenie Izby Zamawiający może uwzględnić

​w projektowanych postanowieniach umowy maksymalną wysokość kar umownych dochodzonych jedynie przez

zamawiającego, gdy projektowane postanowienia umowy przewidują kary umowne jedynie dla wykonawcy. W art. 436

ustawy Pzp wymieniono katalog otwarty postanowień umownych, i choć w pkt 3 tegoż artykułu wskazano konieczną

​do uwzględnienia łączną maksymalną wysokość kar umownych, których mogą dochodzić strony, to w ocenie Izby

stosowanie tego postanowienia do stron ma jedynie uzasadnienie

​w przypadku, gdy umowa przewiduje kary umowne dla obu stron. Nadto nie ma przepisu zobowiązującego

zamawiającego do uwzględnienia kar umownych dla zamawiającego

​w zamówieniach publicznych i nie można z treści art. 436 pkt 3 ustawy Pzp tego wywieść. Podobnie z art. 5 Kc w zw. z

art. 8 ust. 1 ustawy Pzp nie można wywieść nadużycia prawa podmiotowego poprzez nieuwzględnienie przez

Zamawiającego limitu kar umownych względem zamawiającego. Należy zauważyć, że z kolei zamawiający zobowiązany

jest

​do uwzględnienia kar umownych względem wykonawcy – jak w art. 437 ust. 1 pkt 7, art. 464 ust. 10, art. 438, art. 436 pkt

4 lit. a ustawy Pzp. Zamawiający w ocenie Izby nie naruszył

​art. 436 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 5 Kc stosowanym na zasadzie art. 8 ust. 1 ustawy Pzp.

Zatem powyższy zarzut Izba uznała jako niezasadny.

Odnosząc się do zarzutu w pkt II lit. c odwołania: Zamawiający nie ma obowiązku uwzględniania w projektowanych

postanowieniach umowy kar umownych dla zamawiającego. W art. 436 ustawy Pzp wymieniono katalog otwarty

postanowień umownych, i choć w pkt 3 tegoż artykułu wskazano konieczną do uwzględnienia łączną maksymalną

wysokość kar umownych, których mogą dochodzić strony, to w ocenie Izby stosowanie tego postanowienia do stron ma

jedynie uzasadnienie w przypadku, gdy umowa przewiduje kary umowne dla obu stron. Nie ma przepisu

zobowiązującego zamawiającego do uwzględnienia kar umownych

​dla zamawiającego w zamówieniach publicznych i nie można z treści art. 436 pkt 3 ustawy Pzp tego wywieść. Podobnie

z art. 3531 i art. 5 Kc w zw. z art. 8 ust. 1 nie można wywieść naruszenia zasady swobody umów i nadużycia prawa

podmiotowego poprzez nieuwzględnienie przez Zamawiającego kar umownych dochodzonych od zamawiającego.

​Z ugruntowanej linii orzeczniczej, w szczególności jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza

​w wyroku z dnia 1 marca 2012 r. w sprawie sygn. akt KIO 360/12, nadal aktualnym, choć wydanym w poprzednim stanie

prawnym, wynika, że: żaden przepis prawa nie nakłada obowiązku złożenia oferty w prowadzonym przez

zamawiającego postępowaniu,

​ani zmuszania zamawiającego do zawarcia umowy, której treść mu nie odpowiada; nie może zatem kwestionować

umowy wyłącznie dlatego, że uważa, iż mogłaby ona zostać sformułowana korzystniej dla wykonawcy; w ramach

swobody umów zamawiający może narzucić pewne postanowienia we wzorze umowy, a wykonawca może nie złożyć

oferty

​na takich warunkach; natomiast składając ofertę musi wziąć pod uwagę rozszerzony zakres ryzyk i odpowiednio

zabezpieczyć swoje interesy kalkulując cenę ofertową.

Należy przy tym zauważyć, że z kolei zamawiający zobowiązany jest do uwzględnienia kar umownych względem

wykonawcy – jak w art. 437 ust. 1 pkt 7, art. 464 ust. 10, art. 438,

​art. 436 pkt 4 lit. a ustawy Pzp. Zamawiający w ocenie Izby nie naruszył art. 16 pkt 3

​w zw. z art. 436 pkt 3 ustawy Pzp oraz art. 3531 i art. 5 Kc stosowanymi na zasadzie art. 8

​ust. 1 ustawy Pzp.

Zatem powyższy zarzut Izba uznała jako niezasadny.

Odnosząc się do zarzutu w pkt II lit. d odwołania: Odwołujący w odwołaniu i na rozprawie

​w dniu 07.07.2023 r. uzasadniał brak dochowania zasady proporcjonalności

​przez Zamawiającego przy ustanowieniu 30% całkowitego wynagrodzenia brutto odnośnie maksymalnej wysokości kar

umownych tym, że jednocześnie w projektowanych postanowieniach umowy ustalono odstępne w wysokości 10%.

Odwołujący wywodził stąd niezasadność 30% limitu kar umownych. Wskazał także na możliwość dochodzenia przez

Zamawiającego odszkodowania na zasadach ogólnych, co wynika z § 12 ust. 5 projektowanych postanowień umowy.

Odwołujący nie udowodnił swoich twierdzeń, że 30% limit kar umownych jest wartością nieadekwatną do przedmiotu

zamówienia oraz potencjalnej szkody, którą może ponieść Zamawiający i jako taki stanowi nadużycie prawa

podmiotowego. Zamawiający zaprzeczył twierdzeniom Odwołującego tak w odpowiedzi na odwołanie,

​jak i rozprawie w dniu 07.07.2023 r., w szczególności co do nieadekwatności wysokości limitu kar umownych do

przedmiotu zamówienia. Wskazał nadto, że nawet ukształtowanie

​kar umownych na poziomie 30% może nie być wystarczające do pokrycia ewentualnych szkód w realizacji zamówienia.

W ocenie Izby, należy zgodzić się z Zamawiającym

​co do nieuregulowania w przepisach prawa limitu kar umownych jakich mogą strony dochodzić z tytułu niewykonania czy

nienależytego wykonania zamówienia publicznego. Stąd w ocenie Izby Zamawiający mógł ustanowić limit kar umownych

na poziomie 30%. Zamawiający

​w ocenie Izby nie naruszył art. 16 pkt 3 i art. 5 Kc w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp.

Zatem powyższy zarzut Izba uznała jako niezasadny.

Odnosząc się do zarzutu w pkt IV lit. a odwołania: Zamawiający wymaga od wykonawcy złożenia oświadczenia w

umowie, że przed podpisaniem Umowy przeprowadził wizję lokalną całej nieruchomości i zapoznał się z terenem

realizacji robót, infrastrukturą terenu budowy i jej specyfikacją oraz lokalizacją i nie zgłasza co do tego zastrzeżeń, a

także że zapoznał się ponadto z miejscowymi warunkami dostaw materiałów budowlanych na teren robót

​oraz odbiorem materiałów pochodzących z rozbiórek i nie zgłasza co do tego zastrzeżeń. Wszelkie zastrzeżenia

Wykonawcy dotyczące terenu budowy zgłoszone po terminie zawarcia Umowy nie mogą być podstawą do dochodzenia

jakichkolwiek roszczeń od Zamawiającego, w szczególności zwiększenia wynagrodzenia za wykonanie Umowy oraz do

żądania przez Wykonawcę przesunięcia terminu zakończenia robót ani zmiany ich zakresu. Jak wskazał Odwołujący w

odwołaniu obszar objęty zamówieniem obejmuje znaczny teren, bo ponad

​7,5 ha, ponad 5500 m układu torowego. Odwołujący wskazał, że nie można podczas wizji lokalnej zweryfikować całego

terenu i nie może wykonawca przyjąć na siebie odpowiedzialności o ile nie zgłosi wcześniej zastrzeżeń do terenu, w

zakresie niewynikającym z dokumentacji projektowej. Izba podziela stanowisko Odwołującego, że opis przedmiotu

zamówienia, w tym w dokumentacji projektowej, powinien uwzględniać wszelkie dane generujące istotne koszty po

stronie wykonawcy w należytym wykonaniu zamówienia.

​Nie może Zamawiający uchylać się od należytego sformułowania opisu przedmiotu zamówienia zgodnie z art. 99 ust 1

ustawy Pzp i przenosić odpowiedzialności za ustalenie kosztów w zakresie terenu budowy na wykonawcę. To

Zamawiający dysponuje terenem budowy, posiada jego dokumentację, i powinien wykazać się znajomością tego terenu

​w aspekcie wpływu na koszty wykonania zamówienia. Stąd w ocenie Izby niezależnie czy wynagrodzenie wykonawcy

będzie miało charakter kosztorysowy czy ryczałtowy, punktem wyjścia do wyceny zamówienia powinien być należycie

przedstawiony w odpowiednich danych i parametrach teren budowy. A zatem Zamawiający nie może powoływać się na

ewentualny brak zastrzeżeń wykonawcy co do terenu budowy. W konsekwencji Zamawiający nie powinien uzależniać od

zgłoszonych wcześniej zastrzeżeń praw wykonawcy do zgłaszania roszczeń wynikających z terenu budowy, a

mających wpływ na wykonanie zamówienia, w zakresie niewynikającym z opisu przedmiotu zamówienia z

uwzględnieniem również niezbędnych danych dotyczących terenu budowy. Skoro już obecnie strony różnie interpretują

postanowienia przyszłej umowy, to powinny być one ukształtowane w sposób precyzyjny

​i niewymagający dodatkowych odniesień do pozostałych postanowień umowy czy przepisów prawa.

Zatem powyższy zarzut Izba uznała jako zasadny i nakazała Zamawiającemu zmianę danego projektowanego

postanowienia umowy jak w pkt 2.1. sentencji wyroku.

Odnosząc się do zarzutu w pkt IV lit. b odwołania: W związku ze wskazaniem przez Zamawiającego w odpowiedzi na

odwołanie, że umowa zawiera dwa rodzaje wynagrodzenia należne wykonawcy – w zakresie zadania 1 (budowa myjni) i

zadania 2a (roboty budowlane

​w ramach przebudowy bocznicy) – wynagrodzenie ma charakter kosztorysowy, natomiast

​w przypadku pozostałych zadań wynagrodzenie zostało określone jako wynagrodzenie ryczałtowe, to § 3 ust. 5

projektowanych postanowień umowy powinien powyższe odpowiednio uwzględniać. Tymczasem powyżej przywołane

postanowienie określa, że wynagrodzenie,

​o którym mowa w Załączniku nr 1 do Umowy (załącznik ten stanowi dokumentacja projektowa zadań w ramach

wynagrodzenia kosztorysowego), obejmuje wszelkie koszty realizacji Umowy, w tym robocizny, urządzeń i materiałów,

niezbędne do prawidłowego wykonania Przedmiotu Umowy nawet, jeśli nie zostało to wyraźnie opisane, należności za

wykonanie wszystkich czynności niezbędnych do kompleksowej realizacji Przedmiotu Umowy, a w tym m.in. odbiory,

atesty, próby, opłaty urzędowe, licencje, koszt sporządzenia i uzgodnienia regulaminu prowadzenia ruchu kolejowego w

rejonie robót, koszt nadzoru energetycznego, koszt wyłączania napięcia, koszt sporządzenia i uzgadniania regulaminu

wyłączenia sieci trakcyjnej w rejonie, koszty związane z warunkami zawartymi w uzgodnieniach, opłaty

​za media, wywóz odpadów, doprowadzenie do odbioru końcowego, koszty dokumentacji powykonawczej, koszty

ewentualnych przestojów (w tym koszty mobilizacji i demobilizacji) koszt dostaw materiałów budowlanych na plac robót

oraz koszt odbioru materiałów pochodzących z rozbiórki z placu robót przy założeniu, iż transport będzie musiał być

realizowany przy pomocy kolejowych środków transportu, koszt zezwoleń wstępu na teren kolejowy, a także innych

czynności, do których zobowiązany jest Wykonawca, również koszty przeszkolenia personelu Zamawiającego,

użytkownika w obsłudze i konserwacji urządzeń dostarczonych lub zamontowanych przez Wykonawcę. Skoro zatem

Zamawiający

​nie uwzględni w OPZ i kosztorysie - przedmiarze robót wszystkich wymaganych do wykonania prac, to nieuprawnione

jest w ocenie Izby wymaganie uwzględnienia przez wykonawcę wszystkich kosztów w wynagrodzeniu nawet w

przypadku braku wyraźnego ich opisania.

Zatem powyższy zarzut Izba uznała jako zasadny i nakazała Zamawiającemu zmianę danego projektowanego

postanowienia umowy jak w pkt 2.2. sentencji wyroku.

Odnosząc się do zarzutu w pkt IV lit. c odwołania: Zamawiający wymaga od wykonawcy przejęcia odpowiedzialności za

ochronę instalacji i urządzeń nad, na i podziemnych zgodnie

​z § 4 ust. 23 wzoru umowy - wykonawca odpowiada za ochronę instalacji i urządzeń nad,

​na i podziemnych zlokalizowanych w obszarze robót (wraz z transportem i składowaniem); wszelkie uszkodzenia

Wykonawca usunie niezwłocznie i na własny koszt. Jak wskazał Odwołujący w odwołaniu odpowiedzialność ta

występuje również w przypadku, gdy instalacje i urządzenia nie zostały uwidocznione na mapach lub w dokumentacji

przekazanej wykonawcy przez Zamawiającego. Zamawiający wskazał w odpowiedzi na odwołanie, że chodzi

​tu o nałożenie na wykonawcę odpowiedzialności jedynie za nierzetelne i nieprawidłowe zapoznanie się z dokumentacją

przetargową oraz terenem robót. Izba mimo twierdzeń Zamawiającego, podziela stanowisko Odwołującego co do tego, iż

z brzmienia przywołanego projektowanego postanowienia umowy nie wynikają ograniczenia w odpowiedzialności,

ponadto zdaniem Izby Zamawiający jako dysponujący terenem budowy i jego dokumentacją nie powinien na wykonawcę

przenosić odpowiedzialności w zakresie przemilczanych w opisie przedmiotu zamówienia, w tym dokumentacji

projektowej, istotnych dla wykonania zamówienia i kalkulacji ceny ofertowej danych i informacji dotyczących terenu

budowy. Skoro już obecnie strony różnie interpretują postanowienia przyszłej umowy, to powinny być one ukształtowane

w sposób precyzyjny i niewymagający dodatkowych odniesień do pozostałych postanowień umowy czy przepisów

prawa.

Zatem powyższy zarzut Izba uznała jako zasadny i nakazała Zamawiającemu zmianę danego projektowanego

postanowienia umowy jak w pkt 2.3. sentencji wyroku.

Odnosząc się do zarzutu w pkt IV lit. e odwołania: Na rozprawie w dniu 07.07.2023 r. Odwołujący przyznał, że nie

podważa procedury w sprawie zamówień dodatkowych

​i konieczności zawarcia aneksu do umowy. Podkreślił jednakże, że o tym, czy roboty będą zakwalifikowane do zamówień

dodatkowych zdecyduje Zamawiający. Wykonawca zatem pozostaje w niepewności co do kwalifikacji robót jako

wykonywanych w ramach zamówienia podstawowego, czy też zamówienia dodatkowego. Zamawiający wskazał na

rozprawie,

​że wykonawca ma obowiązek niezwłocznego poinformowania o koniecznych robotach Zamawiającego, a ten w terminie

kilku dni przekazuje informację zwrotną wykonawcy, choć terminu uzgodnienia po stronie Zamawiającego nie regulują

projektowane postanowienia umowy. Tu Izba zauważa, że powyższej okoliczności Odwołujący nie skarżył w odwołaniu.

Odwołujący wniósł, że nadużyciem pozycji Zamawiającego oraz co narusza zasady współżycia społecznego jest

żądanie zrzeczenia się wszelkich roszczeń z tytułu prac dodatkowych wykonanych przed zawarciem aneksu do umowy.

Nie sposób zgodzić się

​z Odwołującym, że akceptując procedurę zlecania zamówień dodatkowych, jednocześnie oczekuje od Zamawiającego

wycofania się z projektowanego postanowienia umowy

​w zakresie przedmiotowego zrzeczenia się praw. W ocenie Izby strony winny współdziałać

​w wykonaniu zamówienia, tak zamawiający, jak i wykonawca. Zamawiający zastosował

​w istocie sankcję w postaci oświadczenia o zrzeczeniu się praw dla zdyscyplinowania wykonawcy w dotrzymaniu

terminu rozpoczęcia i wykonania kosztownych zapewne zamówień dodatkowych (po zawarciu aneksu do umowy).

Wykonawca winien dołożyć należytej staranności celem dokładnego oszacowania ryzyk w wykonaniu umowy i

adekwatnie skalkulować cenę ofertową. Zamawiający w ocenie Izby nie naruszył art. 3531 i art. 5 Kc

​w zw. z art. 8 ustawy Pzp.

Zatem powyższy zarzut Izba uznała jako niezasadny.

Odnosząc się do zarzutu w pkt V lit. a odwołania: pomimo oświadczenia Zamawiającego na rozprawie w dniu

07.07.2023 r., że dokona zmiany kryterium oceny ofert,

​to jest zamiast oceniać termin wykonania myjni oceniać będzie termin wykonania całego zamówienia, a w pozostałym

zakresie nie uwzględnia zarzutu, Odwołujący nie złożył oświadczenia w zakresie cofnięcia zarzutu wskazanego w pkt V

lit. a odwołania. Odwołujący domagał się bowiem w odwołaniu od Zamawiającego wskazania najkrótszego możliwego

terminu wykonania zamówienia, podczas gdy Zamawiający pozostawił do oceny wykonawcom termin najkrótszej

możliwej realizacji zamówienia i postanowił w SW Z ocenić termin wykonania zamówienia w jednym z kryteriów oceny

ofert. Ponadto w odwołaniu Odwołujący kwestionował co do zasady kryterium – termin wykonania zamówienia jako

kryterium przedmiotowe,

​a wskazywał, że jest to kryterium podmiotowe. W ocenie Izby to, że jak podnosił Odwołujący zarówno w odwołaniu, jak i

na rozprawie w dniu 07.07.2023 r., wykonawcy mogą składać oferty ze wskazaniem nierealnych do dotrzymania

terminów aby uzyskać zamówienie, nie może stanowić przeszkody dla swobody stanowienia kryteriów oceny ofert przez

Zamawiającego

​o ile są zgodne z przepisami obowiązującego prawa. Zgodzić należy się z Zamawiającym,

​iż oceniając oferty bada je także pod kątem złożenia w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji i takie winien odrzucić,

w szczególności w przypadku złożenia oferty uwzględniającej nierealny w ocenie Zamawiającego termin realizacji

zamówienia (art. 226

​ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp). Zamawiający w ocenie Izby nie naruszył art. 240 i 241 ust. 1

​w zw. z art. 16 ust. 2 ustawy Pzp dopuszczając jako kryterium oceny ofert termin realizacji zamówienia, gdyż kryterium

to odnosi się do przedmiotu zamówienia, nie zaś jak wskazywał Odwołujący do podmiotowych właściwości wykonawcy.

Chodzi bowiem o konkretny termin realizacji konkretnego zamówienia publicznego, co stanowić będzie istotny warunek

umowy – termin realizacji. Nie chodzi zaś o hipotetyczne możliwości terminowe wykonawcy (zdolność techniczną co do

zasady) w wykonywaniu hipotetycznego zadania. Zamawiający jest zatem uprawniony do ustalania jako kryterium oceny

ofert terminu realizacji zamówienia (także

​w zakresie realizacji myjni całorocznej – jak wskazał Odwołujący w odwołaniu realizacja tej myjni stanowi wykonanie

robót budowlanych w oparciu o dokumentację projektową Zamawiającego, a jak wynika z odpowiedzi na odwołanie

zadanie to będzie rozliczane kosztorysowo, a zatem zakres robót budowlanych wynika z dokumentacji projektowej –

załącznik nr 1 do SW Z, przedmiaru robót – załącznik nr 4 do SW Z). Zamawiający w ocenie Izby nie był zobowiązany do

wskazania minimalnego terminu realizacji zamówienia, ponieważ taki obowiązek nie wynika z przepisów prawa, zaś

Odwołujący nie udowodnił, że niewskazanie minimalnego terminu wykonania zamówienia godzi w zasady postępowania

o udzielenie zamówienia publicznego i narusza przepisy ustawy Pzp.

Zatem powyższy zarzut Izba uznała jako niezasadny.

Uwzględniając odwołanie w powyżej wskazanym zakresie, Izba zauważa, że choć jest związana zarzutami na

gruncie art. 555 ustawy Pzp, to nie jest związana żądaniem odwołania. Ugruntowane w orzecznictwie jest stanowisko, iż

Izba nie może nakazać wprowadzenia

​do umowy postanowienia o określonej treści, a w niniejszej sprawie może jedynie orzekać

​w zakresie wskazanym w art. 554 ust. 3 pkt 1 lit c ustawy Pzp (nakazać zmianę projektowanego postanowienia umowy

albo jego usunięcie, jeżeli jest niezgodne z przepisami ustawy). Podobnie w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia

18.10.2021 r., sygn. akt KIO 2809/21: „(...) istotnym elementem przy odwołaniach na element SW Z w postaci wzoru

umowy, mającym wpływ na sformułowanie treści sentencji orzeczenia, jest przepis art. 554 ust. 6 p.z.p., zgodnie z

którym Izba nie może nakazać zawarcia umowy lub wprowadzenia

​do umowy postanowienia o określonej treści.”. Biorąc pod uwagę powyższe Izba uwzględniając odpowiednio odwołanie

nakazuje zamawiającemu zmianę projektowanego postanowienia umowy w oświadczeniach wykonawcy pkt 14 i w § 3

ust. 5 oraz w § 4 ust. 23 wzoru umowy w określony w pkt. 2.1, 2.2. i 2.3 sentencji orzeczenia sposób.

Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.

W tym stanie rzeczy, Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów uwzględnionych, a także

uwzględniła odwołanie w zakresie w pkt IV lit. a-c oraz oddaliła odwołanie w pozostałym zakresie na podstawie art. 553

ustawy Pzp oraz orzekła jak

#x200ew sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy pzp oraz w

oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust. 2 pkt 1 i ust. 3 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia

30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania

​oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437), stosownie

​do wyniku postępowania, obciążając kosztami postępowania odwoławczego Zamawiającego w części 3/8 oraz

Odwołującego w części 5/8. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez Odwołującego

w wysokości 20.000,00 zł oraz koszty poniesione przez Odwołującego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie

3.600,00 zł (łącznie

​23 600,00 zł), a także koszty wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego w kwocie

​3 600,00 zł. Do rozpoznania Izba skierowała 8 zarzutów. Izba uwzględniła trzy zarzuty odwołania, dlatego też na rzecz

Odwołującego należało zasądzić koszty w wysokości 8 850,00 zł (23 600,00 zł x 3/8) od Zamawiającego. Izba oddaliła

pięć zarzutów odwołania, dlatego też na rzecz Zamawiającego należało zasądzić koszty w wysokości 2 250,00 zł (3

600,00 zł x 5/8)

​od Odwołującego. A zatem Izba znosząc częściowo koszty, o których mowa w § 5 pkt 2 lit. b wyżej wymienionego

rozporządzenia, zasądziła na rzecz Odwołującego koszty w wysokości

​6 600 zł (8 850,00 zł – 2 250,00 zł), a więc w wysokości w jakiej strony odpowiadają za koszty stosownie do wyniku

postępowania, na podstawie faktury VAT złożonej przez Odwołującego

​i Zamawiającego na rozprawie.

Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji.

Przewodniczący:………………………….…