Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 19 czerwca 2024 r., sygn. KIO 1805/24

sygn. akt:KIO 1805/24

KIO 1885/24

WYROK

Warszawa, dnia 19 czerwca 2024 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący:Emil Kuriata

Protokolant:Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

​w dniach 21 (KIO 1805/24) i 28 (KIO 1885/24) maja 2024 r. przez wykonawcę W IKO SYSTEM sp. z o.o., ul. Kielecka

41A/8; 02-530 Warszawa, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Powiat Janowski, ul. J.Z. 59; 23-300

J.L.,

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie o sygn. akt KIO 1805/24 i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty

najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego wykonawcy W IKO SYSTEM sp. z o.o.,

ul. Kielecka 41A/8; 02-530 Warszawa, ponowne badanie i ocenę ofert.

2. Uwzględnia odwołanie o sygn. akt KIO 1885/24 i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności zatrzymania

wadium wniesionego w postępowaniu przez wykonawcę W IKO SYSTEM sp. z o.o., ul. Kielecka 41A/8; 02-530

Warszawa.

3. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Powiat Janowski, ul. J.Z. 59; 23-300 J.L. i:

3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy

złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę WIKO SYSTEM

​sp. z o.o., ul. Kielecka 41A/8; 02-530 Warszawa, tytułem wpisów od odwołań

​(2 x 10 000,00 zł), kwotę 7 200 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy dwieście złotych zero groszy) poniesioną przez

wykonawcę WIKO SYSTEM sp. z o.o., ul. Kielecka 41A/8;

​02-530 Warszawa, tytułem wynagrodzenia pełnomocnika (2 x 3 600,00 zł) oraz kwotę

​3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego Powiat

Janowski, ul. J.Z. 59; 23-300 J.L., tytułem wynagrodzenia pełnomocnika,

3.2. zasądza od zamawiającego Powiat Janowski, ul. J.Z. 59; 23-300 J.L.na rzecz wykonawcy W IKO SYSTEM sp. z

o.o., ul. Kielecka 41A/8; 02-530 Warszawa, kwotę 27 200 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia siedem tysięcy dwieście

złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę W IKO SYSTEM sp. z o.o., ul. Kielecka 41A/8; 02-530 Warszawa

,

stanowiącą koszty postępowania odwoławczego (2 x 13 600,00 zł).

Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych.

Przewodniczący:…………………………

sygn. akt: KIO 1805/24, KIO 1885/24

Uzasadnienie

Zamawiający – Powiat Janowski - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, pn. „Modernizacja

budynku internatu Zespołu Szkół Technicznych w Janowie Lubelskim”.

KIO 1805/24

21 maja 2024 roku, wykonawca W IKO SYSTEM sp. z o.o.(dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej

Izby Odwoławczej.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit b) w zw. z art. 16 pkt 3 ustawy PZP, art. 8

ust. 1 w zw. z art. 65 § 1 KC poprzez odrzucenie oferty odwołującego z powodu braku spełniania warunków udziału w

postępowaniu poprzez dokonanie błędnej oceny zobowiązania podmiotu trzeciego i uznanie, że nie wynika z niego

zakres udostępnionych zasobów i zakres udziału podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia oraz,

​że jego treść́ budzi wątpliwości co do realności udostępnienia zasobów.

Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;

unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego; powtórzenia czynności badania i oceny ofert z udziałem oferty

odwołującego.

Odwołujący wskazał, że jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 505 ust.1 ustawy Pzp, bowiem

zamawiający dokonał czynności odrzucenia oferty odwołującego uznając, że odwołujący nie potwierdził spełniania

warunku udziału w postępowaniu. W wyniku tak dokonanej czynności odwołujący utracił możliwość uzyskania

zamówienia, przez co może ponieść szkodę obejmującą koszty przygotowania oferty i utratę możliwości realizacji

zamówienia, a w konsekwencji zrealizowania zakładanego zysku. Z informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej

wynika, że to odwołujący zaoferował najniższą cenę w postępowaniu,

​a w pozacenowym kryterium oceny ofert dotyczącym długości okresu gwarancji, zaoferował okres 60 miesięcy (okres

pozwalający na uzyskanie maksymalnej liczby punktów w kryterium).

Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania wskazał, co następuje.

W uzasadnieniu faktycznym odrzucenia oferty zamawiający wskazał, że:

1.Wskazanie jakie zasoby zostały udostępnione.

Wykonawca przedstawił oświadczenie, z którego wynika, że: „Zobowiązuję się do oddania niezbędnych zasobów:

Zdolności techniczne lub/i zawodowe: wiedza i doświadczenie

​w wykonaniu co najmniej jednej roboty budowlanej, która polegała na budowie, przebudowie, rozbudowie, remoncie,

modernizacji budynku na kwotę min. 3 000 000,00 zł (słownie: trzy miliony złotych 00/100) w ramach jednej roboty

budowlanej (zamówienia, kontraktu, umowy), co zostało udokumentowane dowodami potwierdzającymi, że ta robota

budowlana została wykonana w sposób należyty”.

„a) udostępniam Wykonawcy ww. zasoby w następującym zakresie:

Zdolności techniczne lub/i zawodowe: wiedza i doświadczenie w wykonaniu co najmniej jednej roboty budowlanej, która

polegała na budowie, przebudowie, rozbudowie, remoncie, modernizacji budynku na kwotę min. 3 000 000,00 zł (słownie:

trzy miliony złotych 00/100)

​w ramach jednej roboty budowlanej (zamówienia, kontraktu, umowy), co zostało udokumentowane dowodami

potwierdzającymi, że ta robota budowlana została wykonana

​w sposób należyty”.

Jednocześnie wraz ze zobowiązaniem przedstawiono referencję, potwierdzającą,

​że podmiot udostępniający zasoby był wykonawcą zadania realizowanego przez Powiat Nyski pn. „Budowa dwóch

placówek opiekuńczo – wychowawczych (domów dziecka) na terenie Powiatu Nyskiego” ze szczegółowym określeniem

wykonanych robót, oraz ich wartością

​(7 196 611,18 zł brutto).

Zamawiający zupełnie pominął ten dokument dokonując oceny oświadczenia

​o udostępnieniu zasobów. Wykonawca nie ma wpływu na sposób w jaki podmiot trzeci sformułuje zobowiązanie do

udostępnienia zasobów. W tym wypadku podmiot trzeci zdecydował się to uczynić poprzez przedstawienie dwóch

dokumentów, które należy czytać łącznie. W jakim bowiem innym celu podmiot ten miałby przedstawić referencje

potwierdzające należyte wykonanie konkretnych robót budowlanych w konkretnym projekcie, w takim zakresie, który

pozwala na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu niż

​w celu udostępnienia właśnie tego doświadczenia.

Postępowanie w sprawie zamówienia publicznego jest postępowaniem sformalizowanym, jednak nie jest procesem

formułkowym. Zgodnie z art. 8 ustawy Pzp do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz

uczestników konkursu

​w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się

przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz.U.

​z 2022 r. poz. 1360, 2337 i 2339 oraz z 2023 r. poz. 326, dalej „KC”), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Zgodnie

zaś z art. 65 § 1 KC oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których

złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje.

Zastosowanie tego sposobu wykładni w postępowaniach w sprawie zamówień publicznych potwierdza również KIO

np. w wyroku z dnia 20 lutego 2023 r., sygn. akt KIO 322/23.

Warto w tym miejscu powołać się na orzecznictwo Sądu Najwyższego, z którego wynika, że zgodnie z art. 65 § 1 KC,

oprócz kontekstu językowego, przy interpretacji oświadczenia woli należy brać pod uwagę także okoliczności złożenia

oświadczenia woli, czyli tzw. kontekst sytuacyjny, na który składają się w szczególności dotychczasowe doświadczenia

stron. Sąd Najwyższy w wyroku z 8 października 2004 r., sygn. akt V CK 670/03 wskazał, iż przyjęta na tle art. 65 KC w

uchwale składu siedmiu sędziów Sądu Najwyższego z dnia 29 czerwca 1995 r., III CZP 66/95 i późniejszych

orzeczeniach Sądu Najwyższego tzw. kombinowana metoda wykładni przyznaje w przypadku oświadczeń woli

składanych innej osobie pierwszeństwo temu znaczeniu oświadczenia, które rzeczywiście nadawały mu obie strony w

chwili jego złożenia (subiektywny wzorzec wykładni). Podkreślenia wymaga też wyrok Sądu Najwyższego z 14 grudnia

2016 r., sygn. akt II PK 276/15, w którym stwierdzono, że jeżeli w świetle innych reguł wykładni nie da się jednoznacznie

ustalić sensu oświadczenia woli, to należy przyjąć takie jego znaczenie, jakie nie jest sprzeczne z prawem lub zasadami

współżycia społecznego, a które pozwala osiągnąć cel składającego oświadczenie woli, przy założeniu, że jest on osobą

działającą racjonalnie, a więc dobierająca efektywne środki działania dla osiągnięcia zamierzonego celu. Przy wykładni

oświadczeń woli postuluje się przy tym życzliwą ich interpretację wspomagającą uznanie czynności prawnej za ważną.

Na wypływające z orzecznictwa Sądu Najwyższego dyrektywy co do powinności dokonywania życzliwej interpretacji

oświadczeń woli, wspomagającej uznanie czynność prawną za ważną (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 14 grudnia

2016 r., sygn. akt II PK 276/15), zwraca uwagę również KIO. Nieuwzględnienie tych wytycznych w toku postępowań

​o udzielenie zamówienia publicznego może – w ocenie KIO - prowadzić do wniosków i ocen godzących w określoną w

art. 7 ust. 1 ustawy PZP z 2004 r. (obecnie art. 16 ustawy PZP) zasadę proporcjonalności.

W ocenie odwołującego do takiej sytuacji doszło w niniejszej sprawie. Zamawiający zupełnie pominął złożoną

referencję, uznając jednocześnie, że nie wiadomo jakie konkretnie doświadczenie jest przedmiotem udostępnienia.

Gdyby oceny tych dokumentów dokonał łącznie doszedłby do zupełnie odmiennych wniosków. Właściwie odczytałby

oświadczenie woli podmiotu udostępniającego zasoby, że udostępnia właśnie ten konkretny zasób. W treści

zobowiązania wskazał jakiego warunku ono dotyczy, a załączona referencja miała na celu wskazanie zakresu

udostępnianego zasobu, odpowiadającego warunkowi. Jego zakres został w referencji przedstawiony w tak

wyczerpujący sposób, że podmiot trzeci uznał, że taka forma prezentacji danych będzie bardziej wyczerpująca i

konkretna.

Dlatego wnioski, zamawiającego, jakoby „zobowiązanie nie precyzowało w jakim zakresie zostaną udostępnione

zasoby”, oraz, że nie jest wystarczające przepisanie treści warunku, należy uznać za błędne, w świetle ww. zasad

wykładni. Dlatego zasadny jest zarzut naruszenia art. 8 ustawy PZP, w zw. z art. 65 KC, poprzez dokonanie błędnej

interpretacji oświadczenia woli podmiotu udostępniającego zasoby, co doprowadziło do niewłaściwego zastosowania

przepisów art. 226 ust. 1 pkt 2) lit b) w zw. z art. 16 pkt 3 ustawy Pzp.

Co zupełnie niezrozumiałe dla odwołującego, zamawiający wskazał, że: „Przedłożone zobowiązanie podmiotu

trzeciego w żaden sposób nie wskazuje na konkretne deklaracje lub zobowiązania, nie odnoszą się konkretnie do

przedmiotowego postępowania, a ich ogólny charakter umożliwia ich przedłożenie w każdym postępowaniu, zawierającym

tożsamy warunek udziału w postępowaniu”.

Z treści zobowiązania wynika bowiem, że zostało złożone: Na potrzeby postępowania

​o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Modernizacja budynku internatu Zespołu Szkół Technicznych w Janowie

Lubelskim” (nr L-II.272.2.2024). Trudno zatem mówić o braku korelacji z konkretnym postępowaniem oraz innych

podniesionych zupełnie niezasadnie zarzutach na temat braku konkretyzacji oświadczenia podmiotu udostepniającego

zasoby co do zakresu udostępnienia.

2. Zakres w jakim realizacja zamówienia będzie odbywała się przy udziale zasobów innego podmiotu zamawiający

wskazał, że: „powinien uzyskać jednoznaczną wiedzę dotyczącą zakresu, w jakich realizacja zamówienia będzie odbywała

się przy udziale zasobu podmiotu trzeciego”. „Zamawiający nie uzyskał szczegółowej wiedzy dotyczącej obszarów w

jakich realizacja zamówienia będzie się odbywała przy udziale zasobów podmiotu trzeciego,

​co umożliwiałoby Zamawiającemu egzekwowanie poprawnej realizacji zamówienia, zgodnie

​z deklarowanym przez wykonawcę zobowiązaniem innego podmiotu. (…) W opinii Zamawiającego zobowiązanie podmiotu

trzeciego winno zawierać konkretne zachowania zasobu (prawdopodobnie chodzi o podmiot – przyp. autora)

udostępniającego zasoby, na przykład poprzez oddanie konkretnych narzędzi, urządzeń lub sprzętu, skorzystanie

​z konkretnego personelu zatrudnionego przez podmiot trzeci lub samo wskazanie dokładnych przykładów wiedzy, jaką

będzie podmiot trzeci przekazywał wykonawcy”.

Powyższe „wymagania” są dla odwołującego zupełnie niezrozumiałe i stoją w sprzeczności z wymaganiami ustawy.

Odwołujący polega na zasobach dotyczących doświadczenia. Zgodnie z przepisami ustawy, udostępnienie takiego

zasobu wymaga, aby podmiot udostępniający wykonał roboty budowlane, do realizacji których te zdolności są

wymagane. Podmiot trzeci oświadczył, że: jako podmiot, na zdolności którego Wykonawca powołuje się w odniesieniu do

warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia

oświadczam, że zrealizuję roboty budowlane, których wskazane zdolności dotyczą.

Wbrew twierdzeniom zamawiającego, wskazanie, sprzętu, personelu czy „przekazanie wiedzy” nie byłyby właściwe i

wystarczające w sytuacji, gdy ustawa wymaga zrealizowania przedmiotu zamówienia przez podmiot trzeci.

Oświadczenie, że podmiot ten odda konkretne narzędzia czy sprzęt, odda określony personel, czy „przekaże wiedzę”,

czyli w domyśle wskaże jak roboty wykonywać nie byłoby właściwym udostępnieniem zasobów. To podmiot trzeci musi

wykonać określony zakres zamówienia, a nie wykonawca przy udziale jego zasobów. Przedmiotem udostępnienia nie

jest bowiem sprzęt czy osoby skierowane do wykonania zamówienia (zamawiający nie formułował takich warunków), ale

doświadczenie. Dlatego w ocenie odwołującego, sposób w jaki zamawiający oceniał zobowiązanie świadczyć może o

braku zrozumienia zakresu wymogu ustawowego.

Odnosząc się do argumentów o braku możliwości egzekwowania poprawnej realizacji zamówienia, odwołujący

podkreśla, że zamawiający na podstawie przedstawionych dokumentów może skutecznie realizować́ takie uprawnienia.

Po pierwsze zakres robót jakie wykona podmiot trzeci wyznacza sam warunek. W oświadczeniu wskazano, że zostaną

one zrealizowane w takim właśnie zakresie. Warunek został sformułowany przez samego zamawiającego podobnie jak

opis przedmiotu zamówienia. Zatem zamawiający na etapie wykonywania zamówienia jest w stanie zidentyfikować te

czynności, które odpowiadają wymaganiom warunki i „egzekwować ich wykonanie”. Dlatego nie sposób zgodzić się

​z kolejnym argumentem, jakoby brak wskazania zakresu podwykonawstwa nie pozwalał na ocenę realności

udostępnienia zasobów. Podmiot trzeci zobowiązał się do wykonania robót budowlanych, których wskazane zdolności

dotyczą, „w pełnym zakresie zamówienia”. Nie ma zatem żadnych wątpliwości jaki jest zakres udostępnianych zasobów.

W dokumentach zamówienia próżno szukać, wymagań na temat stopnia szczegółowości oświadczenia. Zamawiający

nie wskazał, że oczekuje oświadczenia o treści szczególnej, która wykraczałaby ponad zakres wymagany literalnie

przepisami ustawy. Nie rozstrzygając czy byłby on właściwy i dopuszczalny, gdyby jednak znalazł się w dokumentach

zamówienia wykonawca mógłby próbować dostosować oświadczenia do wymagań́ zamawiającego. Nie jest jednak

dopuszczalna ocena już̇ złożonych – prawidłowych i wystarczających w świetle ustawy – oświadczeń, przez pryzmat

niewyartykułowanych dodatkowych wyobrażeń zamawiającego co do ich treści.

Dalej zamawiający wskazuje, że: „Z treści zobowiązania, ani samej oferty nie sposób wyczytać, czy obszerny zakres

wskazany w ofercie jako zakres do wykonania przez podwykonawców będzie wykonany przez klasycznych

podwykonawców, zgłaszanych w toku realizacji inwestycji, czy też przez podwykonawcę, będącym jednocześnie

podmiotem trzecim”.

Ocena spełniania warunku polega na ocenie zobowiązania podmiotu trzeciego,

​w kontekście jego oświadczenia co do zakresu zamówienia jaki zrealizuje. Oświadczenie takie jest jasne i precyzyjne.

Ewentualne dalsze wątpliwości zamawiającego przedstawione wyżej mogą być przedmiotem dalszych wyjaśnień,

jednak nie mogą być powodem odrzucenia oferty. Ustawa PZP nie wymaga, aby wykonawca wskazywał zakres

podwykonawstwa z podziałem na zakres realizowany przez podwykonawcę udostępniającego zasoby i pozostałych

podwykonawców. Dlatego przywołana wątpliwość zamawiającego pozostaje bez wpływu na ocenę spełniania warunku

udziału w postępowaniu. Jedynie na marginesie wskazać należy, że zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą KIO, zakres

podwykonawstwa wskazany w ofercie ma charakter informacyjny i nie stanowi treści oferty. Sam zamawiający nie

zakazał zmiany tego zakresu i nakazał przedstawianie projektów umów z podwykonawcami, ma zatem pełną wiedzę i

kontrolę nad sposobem wykonania zamówienia.

Na stronie 10 Informacji o wyborze i odrzuceniu zamawiający powołał się na orzeczenie KIO w sprawie o sygn. KIO

123/20. Orzeczenie to zapadło jednak w odmiennym stanie faktycznym, w którym zakres prac jakie miał wykonać

podmiot trzeci był węższy niż zakres wynikający z treści warunku.

Oświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby brzmi:

„Sposób i okres wykorzystania udostępnionych przeze mnie zasobów przy wykonywaniu zamówienia publicznego

będzie następujący:

Czynny udział jako podwykonawca przy wykonaniu robót budowlanych w ramach zadania pod nazwą: „Modernizacja

budynku internatu Zespołu Szkół Technicznych w Janowie Lubelskim” – przez cały okres realizacji zamówienia”.

„Zakres mojego udziału przy wykonywaniu zamówienia publicznego będzie następujący:

Udział jako podwykonawca przy wykonaniu zamówienia pod nazwą „Modernizacja budynku internatu Zespołu Szkół

Technicznych w Janowie Lubelskim” – w pełnym zakresie zamówienia”.

„Jako podmiot, na zdolności którego Wykonawca powołuje się w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu

dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia oświadczam, że zrealizuję roboty budowlane,

których wskazane zdolności dotyczą”.

Zakres udziału w wykonaniu zamówienia został zatem określony. Podmiot trzeci weźmie udział w realizacji jako

podwykonawca, a podwykonawstwo obejmie pełny zakres zamówienia, a dodatkowo podmiot trzeci oświadcza, że

„zrealizuję roboty budowlane, których wskazane zdolności dotyczą”.

Ogólne stwierdzenia zamawiającego, że nie jest wystarczający jakikolwiek udział podmiotu trzeciego, ale konieczne

jest, aby zrealizował on roboty budowlane odpowiadające warunkowi należy uznać za prawdziwe. Jednak zupełnie

niezrozumiałe jest z jakiego powodu zamawiający doszedł do wniosku, że ze złożonego zobowiązania nie wynika w jaki

sposób zasoby zostaną udostępnione.

W kolejnym powołanym przez zamawiającego orzeczeniu KIO 776/20 Izba oceniała sytuację, w której ze

zobowiązania podmiotu trzeciego nie wynikało, że to właśnie ten podmiot (działając jako członek konsorcjum) wykonał

faktycznie udostępnioną robotę budowlaną.

Kwestia niedostatecznego wykazania realności udostępnionych zasobów badana była

​w kontekście udostępnienia sytuacji finansowej i ekonomicznej i nie odnosi się wprost do okoliczności sprawy.

3.W zakresie „całokształtu okoliczności”.

Wydaje się, że rzeczywisty powód odrzucenia oferty zamawiający wyraził w ostatnim akapicie uzasadnienia

faktycznego. Powodem tym był brak złożenia zobowiązania podmiotu trzeciego wymienionego w ofercie (F.M.), a

następnie zamiana tego podmiotu. Potwierdza to ostatnie zdanie uzasadnienia: „Zamawiający wobec całokształtu

zachowania Wykonawcy i składanych przez niego dokumentów uznaje, iż Wykonawca nie spełnia warunków udziału, a

udział podmiotu trzeciego jest jedynie pozorny w celu spełnienia postawionego przez Zamawiającego warunku i uzyskania

zamówienia”.

Należy jednak z całą mocą podkreślić, że działanie takie nie jest sprzeczne z przepisami ustawy PZP. Wie o tym sam

zamawiający, gdyż powołuje się na brak spełniania warunku udziału w postępowaniu, którego spełnienie zostało

wykazane. Nie ma przy tym znaczenia, czy miało to miejsce od razu w samej ofercie, czy na wezwanie zamawiającego,

gdyż procedurę taką przewiduje ustawa PZP. Gdyby każda zmiana podmiotu trzeciego powodowała wątpliwości co do

rzeczywistego dostępu do jego zasobów, ustawodawca nie przewidziałby jej w ustawie. Ocena spełniania warunku

odbywa się na podstawie złożonych podmiotowych środków dowodowych. Jeśli z przedłożonych dokumentów wynika,

że warunek udziału

​w postępowaniu jest spełniony, zamawiający nie może odrzucić oferty na tej podstawie, że nie potwierdza tego

„całokształt okoliczności”. Jeśli zamawiający ma dowód, z którego wynika,

​że wbrew oświadczeniom wykonawca nie dysponuje potencjałem, powinien się na taki dowód powołać́ . Tymczasem

zamawiający zdaje się swoje czynności opierać na „braku wiary”

​w złożone dokumenty. Gdyby przyjąć́ to za dopuszczalne, nie dowody, ale odczucia zamawiającego byłyby podstawą

oceny ofert.

Z niewiadomych powodów zamawiający wskazuje, że: „(…) sam udział podmiotu trzeciego polegający np. wyłącznie

na prowadzeniu działalności w charakterze doradczym, w tym wypadku podejmowaniu działań polegających na

przekazywaniu wiedzy i doświadczenia, nie gwarantuje, że wykonawcy zostaną rzeczywiście udostępnione zasoby

niezbędne do wykonania zamówienia. tylko rzeczywiste wsparcie polegające na faktycznym zaangażowaniu w wykonane

zamówienia gwarantuje jego należyte wykonanie”.

Odwołujący po raz kolejny wskazuje, że w niniejszym postępowaniu z sytuacją taką nie mamy do czynienia. W

związku z tym wszystkie ww. argumenty – jakkolwiek prawdziwe – są zupełnie niezwiązane z przedłożonym

zobowiązaniem podmiotu trzeciego.

Zamawiający jako podstawę prawną odrzucenia oferty odwołującego wskazał art. 226 pkt 2) lit b) ustawy Pzp,

zgodnie, z którym: Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków

udziału w postępowaniu.

W celu potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu odwołujący powołał się na zasoby podmiotu

trzeciego, w zakresie zdolności technicznej i zawodowej. Jednak zamawiający nie zbadał, czy podmiot trzeci

rzeczywiście spełnia warunki udziału

​w postępowaniu, ale „na podstawie całokształtu okoliczności” uznał, że ma pewne wątpliwości i to one stały się

podstawą odrzucenia oferty. Wątpliwości te są niczym niepoparte, wysnute wbrew treści dokumentów.

Odwołujący podkreślił, że polega na zasobach podmiotu trzeciego, który spełnia warunek udziału w postępowaniu i

przedstawił zobowiązanie do oddania konkretnych zasobów

​w konkretnym postępowaniu, a podmiot trzeci weźmie udział w realizacji zamówienia jako podwykonawca i zrealizuje

roboty budowlane, których wskazane zdolności dotyczą. W tych okolicznościach nie zachodzi podstawa do uznania, że

wykonawca nie spełnia warunku udziału w postępowaniu.

Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający

wskazał, co następuje.

Wykonawca w złożonej przez siebie ofercie wskazał, iż w celu wykazania spełniania warunków udziału w

postępowaniu polega na zasobach innych podmiotów, wpisując w polu deklaracji: Wykonawca będzie polegał na

zasobach podmiotów trzecich. W załączonym do oferty załączniku nr 3b do SW Z – oświadczeniu o spełnianiu warunków

udziału

​w postępowaniu, składanym przez wykonawcę W IKO SYSTEM sp. z o.o., wskazał dane podmiotu, na zasobach którego

polega wykonawca, tj.: F.M., ul. Juliana Bruna 9/214, 02-594 Warszawa. Równocześnie w złożonej przez siebie ofercie

wykonawca wpisał, iż zamierza powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy w zakresie: wszystkie roboty

branży elektrycznej i sanitarnej oraz cześć robót budowlanych: montaż stolarki okiennej i drzwiowej, wykonanie tynków

maszynowych, układanie płytek, wykonanie posadzek, wskazując jednocześnie, iż na etapie składania ofert

podwykonawcy są nieznani. Wykonawca nie złożył wraz z ofertą wymaganego oświadczenia o braku podstaw do

wykluczenia oraz oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, wypełnionego przez podmiot

udostępniający zasoby, a także zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby do oddania do dyspozycji wykonawcy

niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia lub innego podmiotowego środka dowodowego

potwierdzającego, że wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tego podmiotu.

W związku z powyższym zamawiający działając na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp wezwał wykonawcę do

złożenia ww. oświadczeń w wyznaczonym terminie. Wykonawca przed upływem wyznaczonego terminu przekazał

zamawiającemu wymagane oświadczenia oraz zobowiązanie podmiotu trzeciego uzupełnione danymi: Zakład

Budowlany B.K., ul. Gołębia 1, 48-300 Nysa. W samym zobowiązaniu podmiotu trzeciego wpisano,

​iż „Wykonawcy zostaną udostępnione zasoby w zakresie: „Zdolności techniczne lub/i zawodowe: wiedza i doświadczenie

w wykonaniu co najmniej jednej roboty budowlanej, która polegała na budowie, przebudowie, rozbudowie, remoncie,

modernizacji budynku na kwotę min. 3 000 000,00 zł (słownie: trzy miliony złotych 00/100) w ramach jednej roboty

budowlanej (zamówienia, kontraktu, umowy), co zostało udokumentowane dowodami potwierdzającymi, że ta robota

budowlana została wykonana w sposób należyty”. Ponadto wskazano, iż podmiot trzeci będzie brał czynny udział jako

podwykonawca przy wykonaniu zamówienia i zrealizuje on roboty budowlane, których wskazane zdolności dotyczą.

Z treści zobowiązania wynika, iż podmiot trzeci odda do dyspozycji wykonawcy zasoby

​w postaci zdolności technicznej lub zawodowej. Jednakże zobowiązanie nie precyzuje w jakim zakresie udostępnione

zostaną wykonawcy niezbędne zasoby. Przepisanie treści warunku

​w zakresie udostępnianych zasobów jest nieprecyzyjne i nie stanowi odpowiedzi na wymagany zakres udostępnienia

zasobu podmiotu trzeciego. Zamawiający powinien uzyskać jednoznaczną wiedzę dotyczącą zakresu, w jakich

realizacja zamówienia będzie odbywała się przy udziale zasobów innego podmiotu. Treść złożonego zobowiązania nie

pozwala zamawiającemu na dokonanie oceny czy wykonawca ma rzeczywisty dostęp do zdolności technicznych i

zawodowych podmiotu trzeciego udostępniającego zasób i czy jest to dostęp

​w zakresie wystarczającym do należytej realizacji zamówienia. Złożone zobowiązanie w żaden sposób nie dowodzi, że

wykonawca faktycznie będzie mógł skorzystać z zasobów podmiotu trzeciego. Odwoływanie się do potencjału

podmiotów trzecich jest uprawnieniem wykonawcy, przy czym skorzystanie z tego uprawnienia łączy się z obowiązkiem

udowodnienia, iż takim potencjałem będzie on dysponował. W opinii zamawiającego przedstawione zobowiązanie

podmiotu trzeciego cechują zapisy o dużym poziomie ogólności i nie zawierają niezbędnych informacji wymaganych art.

118 ust. 4 ustawy Pzp, w szczególności zakresu zasobów, jakie zostaną udostępnione wykonawcy. Przedłożone

zobowiązanie podmiotu trzeciego w żaden sposób nie wskazują na konkretne deklaracje lub zobowiązania, nie odnoszą

się konkretnie do przedmiotowego postępowania, a ich ogólny charakter umożliwia ich przedłożenie

​w każdym innym postępowaniu, zawierającym tożsamy warunek udziału w postępowaniu. Zamawiający nie uzyskał

szczegółowej wiedzy dotyczącej obszarów, w jakich realizacja zamówienia będzie się odbywała przy udziale zasobów

innego podmiotu, co umożliwiłoby zamawiającemu egzekwowanie poprawnej realizacji zamówienia, zgodnie z

deklarowanym przez wykonawcę zobowiązaniem innego podmiotu. Wyłącznie szczegółowe określenie zakresu i

sposobu zobowiązania innego podmiotu, przedstawione przez wykonawcę umożliwia zamawiającemu podjęcie decyzji

w zakresie uznania kwalifikacji tego wykonawcy

​w odniesieniu do należytej realizacji zamówienia, a wcześniej samym spełnieniem warunku udziału w postępowaniu. W

ocenie zamawiającego zobowiązanie podmiotu trzeciego winno zawierać konkretne zachowania zasobu

udostępniającego zasoby, na przykład poprzez oddanie konkretnych narzędzi, urządzeń lub sprzętu, skorzystania z

konkretnego personelu zatrudnianego przez podmiot trzeci lub samo wskazanie dokładnych przykładów wiedzy, jaką

będzie podmiot trzeci przekazywał wykonawcy.

Ponadto z treści przedstawionego zobowiązania nie sposób wyczytać jakie konkretne czynności ma wykonywać

podmiot udostępniający zasoby jako podwykonawca, a bez jednoznacznego określenia zakresu prac podwykonawczych,

nie sposób uznać,

​iż wykonawca będzie realnie dysponował zasobami w zakresie niezbędnym do oceny spełnienia warunku udziału w

postępowaniu. Z treści zobowiązania oraz samej oferty nie sposób wyczytać, czy obszerny zakres wskazywany w

ofercie jako zakres do wykonania przez podwykonawców będzie wykonywany przez klasycznych podwykonawców

zgłaszanych

​w toku realizacji inwestycji, czy też przez podwykonawcę, będącym jednocześnie podmiotem udostepniającym zasoby.

Dyspozycja art. 118 ust. 2 ustawy Pzp wymaga, aby wykonawca powołujący się na zasoby innego podmiotu

udowodnił, że stosunek łączący wykonawcę z tym podmiotem gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów.

Dysponowanie zasobami innego podmiotu musi wynikać z przedstawionych dowodów w sposób jednoznaczny i nie

może być przedmiotem dedukcji czy domniemania. Na podstawie dokumentów przedstawionych w celu potwierdzenia

rzeczywistego dostępu do zasobów innego podmiotu zamawiający musi mieć możliwość jednoznacznego ustalenia, że

określony zasób podmiotu trzeciego zostanie realnie udostępniony (teza KIO 123/20). Za niewystarczające uznaje się

przedstawienie wyłącznie formalnego oświadczenia o zobowiązaniu podmiotu trzeciego, jeżeli na podstawie informacji

zawartych w tym oświadczeniu nie można stwierdzić, iż wykonawca będzie faktycznie dysponował zasobami podmiotu

trzeciego (teza KIO 766/20).

Zdaniem zamawiającego ocena wykazania przez wykonawcę faktycznego dysponowania zasobami podmiotu

udostępniającego zasoby przy realizacji zamówienia nie powinna być dokonywana w oderwaniu od realiów wykorzystania

tych zasobów przy realizacji zamówienia. Możliwość polegania na zasobach innego podmiotu nie stanowi swego rodzaju

zwolnienia wykonawcy od wykazania się przed zamawiającym predyspozycjami do realizacji w tym zakresie, ale stanowi

szansę na wykazanie się kwalifikacjami przy pomocy innego podmiotu. Zamawiający powinien zatem uzyskać pewność,

że wykonawca odwołujący się przy wykazywaniu swojej zdolności do realizacji zamówienia do zasobów innego podmiotu

realnie będzie uprawniony do korzystania z tych zasobów. Co więcej, zamawiający powinien uzyskać w ten sposób

szczegółową wiedzę dotyczącą obszarów, w jakich realizacja zamówienia będzie odbywała się przy udziale zasobów

innego podmiotu, umożliwiającą egzekwowanie poprawnej realizacji zamówienia, zgodnie z deklarowanymi przez

wykonawcę zobowiązaniami innych podmiotów. Tylko szczegółowe określenie zakresu i sposobu zobowiązania innego

podmiotu, przedstawione przez wykonawcę, umożliwia zamawiającemu podjęcie decyzji uznania kwalifikacji tego

wykonawcy w odniesieniu do realizacji zamówienia. Dbając

​o właściwą realizację planowanego zamówienia publicznego zamawiający chce, aby zamówienie to było wykonywane

przez wykonawcę rzetelnego, dysponującego odpowiednio doświadczonym i wykwalifikowanym personelem oraz

posiadającego odpowiednie zasoby sprzętowe urządzenia.

W ocenie zamawiającego mając na względzie brzmienie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) Pzp – należy

zauważyć, że fakt niewykazania skutecznego dysponowania zasobami innego podmiotu (w sytuacji, gdy wykonawca na

takie zasoby się powołuje) jest jednoznaczny z brakiem wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Bez

wątpienia zaniechanie odrzucenia takiej oferty wykonawcy stanowiłoby, naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b), lit. c), jak

również przepisu art. 17 ust. 2 Pzp, w myśl którego zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z

przepisami ustawy.

Ponadto zgodnie z art. 16 ustawy Pzp - Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie

zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty

oraz proporcjonalny. Stosownie do art. 17 ust. 2 ustawy Pzp, zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie

​z przepisami ustawy.

Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w

postępowaniu lub który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub

podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału

​w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń (art. 226 ust. 1 pkt 2 lit.

b) i c). Ponadto odrzuceniu podlega oferta, która jest niezgodna z przepisami ustawy (art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp).

Z powyższych przepisów wynika zatem, że podmiot trzeci zobowiązany jest do zrealizowania robót budowlanych lub

usług, do realizacji których te zdolności są wymagane. Wykonawca polegający na wiedzy i doświadczeniu innego

podmiotu w sytuacjach określonych art. 118 ust. 2 ustawy Pzp zobowiązany jest zatem do zaangażowania podmiotu

trzeciego

​w sposób rzeczywisty i bezpośredni w realizację przedmiotu zamówienia. Celem ww. przepisu jest, aby udostępniony

przez podmiot trzeci zasób rzeczywiście i realnie został wykorzystany w trakcie realizacji zamówienia. Wskazać należy,

iż przepisy ustawy Pzp wymagają zatem, aby wykonawca powołujący się na zasoby innego podmiotu udowodnił, że

stosunek łączący wykonawcę z tym podmiotem gwarantuje rzeczywisty dostęp do określonych zasobów. Dysponowanie

zasobami innego podmiotu musi wynikać z przedstawionych dowodów

​w sposób jednoznaczny i nie może być przedmiotem dedukcji. Na podstawie dokumentów przedstawionych w celu

potwierdzenia rzeczywistego dostępu do zasobów innego podmiotu zamawiający musi mieć możliwość jednoznacznego

ustalenia, że określony zasób innego podmiotu zostanie realnie udostępniony. Co istotne, zamawiający winien również

uzyskać wiedzę co do sposobu udostępnienia wykonawcy zasobów i wykorzystania przez wykonawcę zasobów

podmiotu trzeciego przy wykonywaniu zamówienia, a także w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, zrealizuje

roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą. Nie jest zatem wystarczające ogólne stwierdzenie, iż

podmiot trzeci będzie brał udział w realizacji danego zamówienia publicznego jako podwykonawca. Konieczne jest

wskazanie konkretnego zakresu czy też obszarów prac, które zostaną zrealizowane przez podmiot trzeci w związku z

udostępnianymi zasobami. Innymi słowy, za niewystarczające należy uznać przedstawienie wyłącznie formalnego

oświadczenia o zobowiązaniu podmiotu trzeciego do udostępnienia jego zasobów wykonawcy, jeżeli na podstawie

informacji zawartych w tym oświadczeniu nie można stwierdzić, że wykonawca będzie faktycznie dysponował zasobami

podmiotu trzeciego w sposób pozwalający na spełnienie warunku udziału w postępowaniu.

Reasumując w ocenie zamawiającego wskazanie w oświadczeniu wstępnym danych innego podmiotu, bez

jednoczesnego załączenia jego zobowiązania, podanie znacznej części zamówienia zamierzonego do powierzenia do

realizacji podwykonawcom, następnie dokonanie samodzielnej zmiany podmiotu udostepniającego zasoby na inny

podmiot, dla którego złożone zobowiązanie nie zawiera skonkretyzowanego zakresu prac podwykonawczych powoduje,

iż zamawiający ma realne wątpliwości co do realnego

​i rzeczywistego dostępu do zasobów podmiotu trzeciego. Wykonawca swoim działaniem polegającym na niezłożeniu

wraz z ofertą wymaganego zobowiązania podmiotu trzeciego oraz jego oświadczeń pozbawił się również możliwości

uzupełnienia lub poprawienia przedmiotowych środków dowodowych. Zamawiający zwraca również uwagę na fakt, iż

sam udział podmiotu trzeciego polegający np. wyłącznie na prowadzeniu działalności o charakterze doradczym, a w tym

przypadku podejmowaniu działań w zakresie przekazywania wiedzy

​i doświadczenia, nie gwarantuje, że wykonawcy zostaną rzeczywiście udostępnione zasoby niezbędne do wykonania

zamówienia. Tylko rzeczywiste wsparcie wykonawcy polegające na faktycznym zaangażowaniu w wykonywanie

zamówienia gwarantuje jego należyte wykonanie. Zapobiega to również wsparciu pozornemu jedynie na etapie

postępowania i jedynie w celu jego uzyskania przez wykonawcę. W analogiczny sposób wypowiedziało się KIO w

orzeczeniu z 3 listopada 2022 r. KIO 2761/22.

W powołanym wyżej wyroku KIO wskazała, że przy analizie dokumentacji składanej przez wykonawcę – samo

stwierdzenie, iż podmioty trzecie będą podwykonawcami przy wykonaniu niniejszego zamówienia publicznego, bez

równoczesnego określenia zakresu prac podwykonawczych, nie pozwala jednoznacznie na uznanie, że taki wykonawca

wykazał realne dysponowanie zasobami dotyczącymi wiedzy i doświadczenia w zakresie niezbędnym do oceny warunku

udziału w postępowaniu. Zwłaszcza biorąc pod uwagę, że zakres prac podwykonawczych podmiot udostępniającego

może być różny, zaś treść złożonych zobowiązań na obecnym etapie postępowania nie pozwala go ustalić w sposób

niebudzący wątpliwości. Na marginesie zauważyć należy, że zakres prac wskazanych przez podmiot udostepniający

określony został cyt. „w pełnym zakresie zamówienia”, jak również poprzez wskazanie, że podmiot trzeci weźmie udział

w realizacji jako podwykonawca a pełny zakres zamówienia a dodatkowo podmiot trzeci oświadcza że „zrealizuje roboty

budowlane których wskazane zdolności dotyczą”. Równocześnie w złożonej przez siebie ofercie odwołujący wskazał, że

zamierza powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy w zakresie: wszystkie roboty branży elektrycznej i

sanitarnej oraz cześć robót budowlanych: montaż stolarki okiennej i drzwiowej, wykonanie tynków maszynowych,

układanie płytek, wykonanie posadzek, wskazując jednocześnie, iż na etapie składania ofert podwykonawcy są nieznani –

co tym samym potęguje wątpliwości zamawiającego co do zakresu prac które miałby wykonać podmiot trzeci.

W przedmiotowej sprawie zamawiający nie stosuje art. 122 ustawy Pzp, ponieważ

​w przedmiotowym przypadku zamawiający nie stwierdził, iż podmiot trzeci nie spełnia warunków udziału w postępowaniu

lub zachodzą wobec niego przesłanki wykluczenia. Zamawiający wobec całokształtu zachowania wykonawcy i

składanych przez niego dokumentów uznaje, iż wykonawca nie spełnia warunków udziału, a udział podmiotu trzeciego

jest jedynie pozorny w celu spełnienia postawionego przez zamawiającego warunku

​i otrzymaniu zamówienia.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 8 ust. 1 w zw. z art. 65 § 1 Kodeksu Cywilnego,

zamawiający wskazuje, że nie ma zastosowania w przedmiotowej sprawie art. 65 § 1 kc, gdyż istotą problemu

zaistniałego w niniejszej sprawie nie jest kwestia tłumaczenia jakiegokolwiek oświadczenia woli odwołującego, ale to, że

nie złożył on w sposób prawidłowy wymaganego dokumentu.

Izba ustaliła i zważyła, co następuje.

Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego

​z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość

szacunkowa zamówienia nie przekracza kwot określonych

​w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia,

kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o

których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania.

Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak

również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, złożone w pismach procesowych, jak też podczas

rozprawy Izba stwierdziła,

iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są zasadne. Krajowa Izba Odwoławcza podzielając w

całości stanowisko odwołującego (za wyrokiem SO w Warszawie z 25.08.2015 r., sygn. akt: XXIII Ga 1072/15: Izba

„

ma

prawo podzielić zarzuty i wartościową argumentację jednego z uczestników, zgodnie z zasadą swobodnej oceny

dowodów”), wskazuje, co następuje.

Odwołujący w treści oferty oświadczył, że będzie polegał na zasobach podmiotów trzecich. W oświadczeniu o

spełnianiu warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej i zawodowej (warunek ten w

postępowaniu obejmował wyłącznie doświadczenie) wskazał, że podmiot na zasobach, którego będzie polegał to F.M.

(Warszawa). Nie załączył jednak zobowiązania tego podmiotu do oddania zasobów ani wstępnych oświadczeń

dotyczących braku podstaw wykluczenia.

Zamawiający wezwał odwołującego do uzupełnienia zobowiązania tego podmiotu do udostępnienia zasobów oraz

innych oświadczeń dotyczących tego podmiotu.

W odpowiedzi odwołujący przekazał zobowiązanie do udostępnienia zasobów w zakresie doświadczenia złożone

przez Zakład Budowlany B.K. (Nysa). Do zobowiązania została załączona referencja potwierdzająca, że podmiot

udostępniający zasoby był wykonawcą zadania realizowanego przez Powiat Nyski pn. „Budowa dwóch placówek

opiekuńczo-wychowawczych (domów dziecka) na terenie Powiatu Nyskiego” ze szczegółowym określeniem wykonanych

robót, oraz ich wartością (7 196 611,18 zł brutto).

W informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty i odrzuceniu ofert zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty

odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit b) ustawy Pzp.

Uzasadniając swoją decyzję o odrzuceniu oferty odwołującego, zamawiający wskazał,

​iż zobowiązanie nie precyzowało w jakim zakresie zostaną udostępnione zasoby, oraz, że nie jest wystarczające

przepisanie treści warunku, pomimo załączenie referencji, w których zawarto nie tylko nazwę zrealizowanego zadania,

ale wszystkie informacje pozwalające na potwierdzenie, że doświadczenie podmiotu trzeciego jest wystarczające dla

potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu, oraz że przedłożone zobowiązanie podmiotu trzeciego w

żaden sposób nie wskazuje na konkretne deklaracje lub zobowiązania, nie odnoszą się konkretnie do przedmiotowego

postępowania, a ich ogólny charakter umożliwia ich przedłożenie w każdym postępowaniu, zawierającym tożsamy

warunek udziału

​w postępowaniu. Zamawiający wskazał, że powinien uzyskać jednoznaczną wiedzę dotyczącą zakresu, w jakich

realizacja zamówienia będzie odbywała się przy udziale zasobu podmiotu trzeciego, oraz że zamawiający nie uzyskał

szczegółowej wiedzy dotyczącej obszarów

​w jakich realizacja zamówienia będzie się odbywała przy udziale zasobów podmiotu trzeciego, co umożliwiałoby

zamawiającemu egzekwowanie poprawnej realizacji zamówienia, zgodnie

​z deklarowanym przez wykonawcę zobowiązaniem innego podmiotu. (…) W opinii zamawiającego zobowiązanie

podmiotu trzeciego winno zawierać konkretne zachowania zasobu udostępniającego zasoby, na przykład poprzez

oddanie konkretnych narzędzi, urządzeń lub sprzętu, skorzystanie z konkretnego personelu zatrudnionego przez podmiot

trzeci lub samo wskazanie dokładnych przykładów wiedzy, jaką będzie podmiot trzeci przekazywał wykonawcy.

Zdaniem Izby, powyższa ocena została dokonana wbrew literalnej treści oświadczeń zawartych w lit c) i d)

zobowiązania. W dokumentach zamówienia zamawiający nie precyzował żadnych dodatkowych wymagań względem

zobowiązania – ograniczając się do zacytowania przepisów ustawy Pzp.

Zamawiający wskazał również, że z treści zobowiązania, ani samej oferty nie sposób wyczytać, czy obszerny zakres

wskazany w ofercie jako zakres do wykonania przez podwykonawców będzie wykonany przez klasycznych

podwykonawców, zgłaszanych w toku realizacji inwestycji, czy też przez podwykonawcę, będącym jednocześnie

podmiotem trzecim.

Na koniec uzasadnienia faktycznego zamawiający wskazał, że (…) wobec całokształtu zachowania wykonawcy i

składanych przez niego dokumentów uznaje, iż wykonawca nie spełnia warunków udziału, a udział podmiotu trzeciego

jest jedynie pozorny w celu spełnienia postawionego przez zamawiającego warunku i uzyskania zamówienia.

W ocenie Izby, powyższe stanowisko zamawiającego świadczy o tym, że podstawą odrzucenia oferty odwołującego

był „całokształt okoliczności”, nie zaś treść samego zobowiązania. Zamawiający oceniał zobowiązania w świetle

„całokształtu okoliczności”

​i doszedł do przekonania – wbrew treści dokumentów – że mimo jednoznacznego zobowiązania podmiotu trzeciego do

udostępnienia określonych zasobów i wykonania zamówienia w zakresie odpowiadającym udostępnionym zasobom –

wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu.

Zgodnie z przepisem art. 118 ust. 1 ustawy Pzp, wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału

w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego

części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów

udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych. Zgodnie zaś z

ust. 2 ww. przepisu, w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia

wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty

budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Dalej, stosownie do ust. 3 ww. przepisu,

wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, składa, wraz z wnioskiem o

dopuszczenie do udziału

​w postępowaniu albo odpowiednio wraz z ofertą, zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do

dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy

potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów.

Zgodnie z ust. 4 zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, o którym mowa w ust. 3, potwierdza,

​że stosunek łączący wykonawcę z podmiotami udostępniającymi zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych

zasobów oraz określa w szczególności: 1) zakres dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby;

2) sposób i okres udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostępniającego te zasoby

przy wykonywaniu zamówienia; 3) czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego

wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji

zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą.

Zamawiający w informacji o odrzuceniu oferty odwołującego wskazał m.in., że „Tylko rzeczywiste wsparcie

wykonawcy polegające na faktycznym zaangażowaniu w wykonanie zamówienia gwarantuje jego należyte wykonanie.

Zapobiega to również wsparciu pozornemu jedynie na etapie postępowania i jedynie w celu jego uzyskania przez

wykonawcę.

​W przedmiotowej sprawie Zamawiający nie stosuje art. 122 ustawy Pzp, ponieważ

​w przedmiotowym przypadku Zamawiający nie stwierdził, iż podmiot trzeci nie spełnia warunków udziału w postępowaniu

lub zachodzą wobec niego przesłanki wykluczenia. Zamawiający wobec całokształtu zachowania Wykonawcy i

składanych przez niego dokumentów uznaje, iż Wykonawca nie spełnia warunków udziału, a udział podmiotu trzeciego

jest jedynie pozorny w celu spełnienia postawionego przez Zamawiającego warunku

​i otrzymaniu zamówienia.

Mając na uwadze powyższe, przedmiotową ofertę Wykonawcy, Zamawiający odrzuca na podstawie art. 226 ust. 1 pkt

2) lit. b) ustawy Pzp – oferta została złożona przez Wykonawcę, niespełniającego warunku udziału w postępowaniu”.

Krajowa Izba Odwoławcza nie zna podstawy prawnej i faktycznej na jakiej zamawiający stwierdził powyższe.

Podnieść należy, iż zgodnie z obowiązującymi przepisami podmiot udostępniający swoje zasoby, swój potencjał, może

zostać zastąpiony innym podmiotem i taka czynność w niniejszej sprawie miała miejsce. Tym samym zamawiający miał

obowiązek dokonania oceny podmiotu udostępniającego swoje zasoby pod kątem spełnienia warunków udziału w

postępowaniu. Z wyżej cytowanego stanowiska zamawiającego wynika, że warunek został przez ten podmiot spełniony,

ale z niewiadomych przyczyn zamawiający uznał,

​że czynność ta była jedynie pozorna. Zamawiający nie wykazał na czym ta rzekoma pozorność miała polegać i na jakiej

podstawie stwierdził, że wykonawca (odwołujący) nie spełnia warunku udziału w postępowaniu.

W ocenie Izby, treść zobowiązania o udostępnieniu zasobów musi być czytana łącznie

​z innymi dokumentami i oświadczeniami składanymi w postępowaniu przez wykonawcę (w tym referencje), gdyż

przemawia za tym prawidłowa wykładnia oświadczenia woli dokonana na podstawie przepisu art. 65 § 1 KC.

Zdaniem Izby ze zobowiązania wynika zakres udostępnionych zasobów, czas ich wykorzystania jak i forma

współpracy. Udostępniający swoje zasoby wykonawca wprost bowiem wskazał, że w zakresie zdolności technicznych i

zawodowych, na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu udostępnia wykonawcy swoją wiedzę

​i doświadczenie w wykonaniu co najmniej jednej roboty budowlanej, która polegała na budowie, przebudowie,

rozbudowie, remoncie, modernizacji budynku na kwotę min. 3 000 000,00 zł (słownie: trzy miliony złotych 00/100) w

ramach jednej roboty budowlanej (zamówienia, kontraktu, umowy), co zostało udokumentowane dowodami

potwierdzającymi, że ta robota budowlana została wykonana w sposób należyty – zostały złożone referencje.

Następnie podmiot udostępniający swoje zasoby oświadczył, w zakresie sposobu i okresu wykorzystania

udostępnionych zasobów, iż będzie brał czynny udział jako podwykonawca przy wykonaniu robót budowlanych w ramach

przedmiotowego zadania inwestycyjnego – przez cały okres realizacji zamówienia, w pełnym zakresie zamówienia.

Wykonawca ten (podmiot udostępniający) oświadczył również, że zrealizuje roboty budowlane, których wskazane

zdolności dotyczą. Przyjmując zatem zakres prac przewidzianych do zrealizowania, działając w oparciu o referencje,

które precyzują rodzaje prac wykonanych przez tego wykonawcę należy przyjąć, iż będzie on wykonywał wszystkie

prace związane z przedmiotem zamówienia. W tym miejscu wskazać należy, że zamawiający nie ograniczył rodzaju

prac do samodzielnego wykonania przez wykonawcę. Oznacza to,

​że podmiot udostępniający swoje zasoby będzie wykonywał pełny zakres przedmiotu zamówienia jako podwykonawca,

przez cały okres trwania zadania inwestycyjnego.

Powyższe ustalenia prowadzą zatem do wniosku, że działanie zamawiającego nie znajduje oparcia w

obowiązujących przepisach ustawy Pzp, a wszelkiego rodzaju „domysły” zamawiającego względem pozorności działań

wykonawcy należało uznać za niezasadne i nie poparte żadnymi dowodami.

Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.

KIO 1885/24

28 maja 2024 roku, wykonawca W IKO SYSTEM sp. z o.o. (dalejOdwołujący”)

„

wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej

Izby Odwoławczej.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 98 ust. 6 pkt 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie czynności

zatrzymania wadium, w sytuacji, gdy na wezwanie zamawiającego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych

w postaci zobowiązania podmiotu trzeciego do oddania zasobów w zakresie zdolności zawodowej, odwołujący

zobowiązanie złożył w odpowiednim terminie, a jego treść pozwala na uznanie, że odwołujący spełnia warunki udziału w

postępowaniu oraz poprzez uznanie, że do nieuzupełnienia dokumentów doszło z przyczyn leżących po stronie

odwołującego, a także, że to brak uzupełniania doprowadził do braku możliwości wybrania oferty złożonej przez

wykonawcę jako najkorzystniejszej.

Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności zatrzymania wadium. Ponieważ żądanie

unieważnienia czynności wyboru zostało sformułowane

​w odwołaniu z 21 lipca 2024 r., sama zaś czynność zatrzymania wadium została dokonana już po wyborze oferty

najkorzystniejszej, ale przed zawarciem umowy, zatem wciąż w toku postępowania.

W ocenie odwołującego wypełnione zostały przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 505 ust. 1 ustawy

Pzp, tj. posiadanie przez odwołującego interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w

wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp.

Zamawiający dokonał czynności odrzucenia oferty odwołującego uznając, że odwołujący nie potwierdził spełniania

warunku udziału w postępowaniu. Z informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej wynika, że to odwołujący zaoferował

najniższą cenę w postępowaniu,

​a w pozacenowym kryterium oceny ofert dotyczącym długości okresu gwarancji, zaoferował okres 60 miesięcy (okres

pozwalający na uzyskanie maksymalnej liczby punktów w kryterium). Wobec takiej czynności, 21 maja 2024 r.

odwołujący wniósł odwołanie. Po wniesieniu odwołania, 23 maja 2024 r. zamawiający poinformował odwołującego o

zatrzymaniu wadium na podstawie art. 98 ust. 6 pkt 1 ustawy Pzp. W wyniku naruszenia tego przepisu, odwołujący

poniósł realną szkodę w wysokości 50 000 zł, która jest bezpośrednią konsekwencją błędnej oceny spełniania warunku

udziału w postępowaniu. Odwołujący nadal ma interes w uzyskaniu zamówienia, gdyż odwołanie wobec czynności

odrzucenia oferty zostało wniesione w terminie i oczekuje na rozpoznanie. Ponieważ̇ jednak czynność zatrzymania

wadium jest czynnością zamawiającego w postępowaniu, która została dokonana już po upływie terminu na wniesienie

odwołania wobec czynności odrzucenia oferty, odwołujący zmuszony jest wnieść kolejne odwołanie.

Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołanie wskazał, co następuje.

Zgodnie z art. 98 ust. 6 pkt 1 ustawy Pzp, zamawiający zatrzymuje wadium wraz

​z odsetkami, a w przypadku wadium wniesionego w formie gwarancji lub poręczenia, o których mowa w art. 97 ust. 7 pkt

2-4, występuje odpowiednio do gwaranta lub poręczyciela

​z żądaniem zapłaty wadium, jeżeli:

1) wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 107 ust. 2 lub art. 128 ust. 1, z przyczyn leżących

po jego stronie, nie złożył podmiotowych środków dowodowych lub przedmiotowych środków dowodowych

potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 57 lub art. 106 ust. 1, oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust.

1, innych dokumentów lub oświadczeń lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3,

co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej.

Jak wskazuje się w orzecznictwie (por. uchwała SN z 22 czerwca 2017 r., sygn. akt III CZP 27/17) oraz doktrynie (por.

H. Nowak, M. Winiarz (red.) Prawo Zamówień Publicznych, Komentarz, Warszawa 2021, s. 335 i nast.),

przeprowadzenie badania zaistnienia tej przesłanki obejmuje dwa elementy. Zamawiający powinien wykazać:

- istnienie ważnego zobowiązania oraz

- fakt naruszenia tego zobowiązania przez wykonawcę.

Do naruszenia tego obowiązku przez wykonawcę dochodzi, gdy po pierwsze wykonawca nie składa dokumentu

(oświadczenia), jeśli nie składa żadnego dokumentu lub składa inny dokument niż wynikający z treści wezwania.

Niezłożenie podmiotowych środków dowodowych, jak wynika części orzecznictwa, będzie zachodzić również wtedy, gdy

wykonawca złożył dokument (oświadczenie), ale z jego treści nie wynikało potwierdzenie okoliczności spełniania

warunku udziału w postępowaniu.

W ocenie odwołującego przedstawione w odpowiedzi na wezwanie podmiotowe środki dowodowe dostatecznie

potwierdzały spełnienie przez odwołującego warunku udziału

​w postępowaniu. Kwestia ta została szczegółowo podniesiona w treści odwołania z 21 maja 2024 r, które stanowi

załącznik do niniejszego postępowania, a odwołujący nie chcąc kopiować jego tez powołuje się na nie załączając pełną

treść odwołania. Odwołujący zastrzega jednak, że nawet w przypadku uznania przez Izbę, że obiektywnie rzecz biorąc,

przedłożone przez odwołującego dokumenty nie potwierdziły spełnienia tego warunku udziału

​w postępowaniu dla zatrzymania wadium konieczne byłoby łączne spełnienie również kolejnych przesłanek określonych

w art. 98 ust. 6 pkt 1 ustawy Pzp. Co więcej istotny jest też cel danego przepisu. Odwołujący składał ofertę i uzupełniał

dokumenty w dobrej wierze dążąc do uzyskania zamówienia, co czyni nadal wnosząc kolejne odwołanie. Nie jest zatem

tak,

​że działanie odwołującego jest elementem działań zmierzających do wybrania innego wykonawcy. Przypomnieć należy,

że celem wprowadzenia przepisów o zatrzymaniu wadium w sytuacji, gdy wykonawca nie uzupełnia dokumentów było

właśnie przeciwdziałanie zmowom przetargowym. Zatem nawet przyjęcie, że przepis ma zastosowanie w razie

uzupełnienia dokumentów, z których nie wynika spełnianie warunków to wciąż ocenie podlega okoliczność, czy

wykonawca dążył do przedstawienia dokumentów niepotwierdzających spełnianie warunków, czy też brak ich spełniania

jest wynikiem różnic interpretacyjnych w ocenie ich spełniania. Gdyby bowiem przyjąć, że każde nieuzupełnienie

określonych dokumentów,

​z których nie wynika potwierdzanie spełniania warunków jest podstawą do zatrzymania wadium, ustawodawca

połączyłby zatrzymanie wadium wprost z art. art. 226 ust. 1 pkt 2) lit b) ustawy Pzp bez konieczności wykazywania

dodatkowych przesłanek i okoliczności i bez żadnego dodatkowego kontekstu.

Drugą przesłankę zatrzymania wadium stanowi nieuzupełnienie dokumentów (oświadczeń) z przyczyn leżących po

stronie wykonawcy. Artykuł 98 ust. 6 pkt 1 - ze względu na brak rozróżnienia - zdaje się wiązać odpowiedzialność z

każdą przyczyną zależną od wykonawcy, zawinioną jak i niezawinioną. Jak jednak wskazuje utrwalone orzecznictwo, w

tym postanowienie Trybunału Konstytucyjnego z 9 maja 2012 r. (pogląd TK zachowuje aktualność pod rządami nowej

ustawy), zatrzymanie wadium nie wchodzi w grę, gdy wykonawca działa

​w dobrej wierze, czyli błędnym, ale usprawiedliwionym okolicznościami sprawy przekonaniu, że spełnia warunki

zamówienia. Nie sposób bowiem według odwołującego przyjąć, że sankcja zatrzymania wadium mogłaby zostać

zastosowana w stosunku do wykonawcy, który - działając w dobrej wierze - doręczył zamawiającemu dokumenty,

niepotwierdzające jednak

​w ocenie zamawiającego, spełnienia wymagań dotyczących uczestnictwa w przetargu. Przy analizie przesłanek

zatrzymania wadium należy brać pod uwagę m.in. w szczególności sposób sformułowania przez zamawiającego

warunków uczestnictwa w postępowaniu, jednoznaczność wezwania do złożenia uzupełnienia i na tym tle rozważyć

zasadność przekonania wykonawcy, że posiadane przez niego doświadczenie kwalifikuje go do udziału w postępowaniu

(por. postanowienie TK z 9 maja 2012 r., sygn. akt P 47/11, OTK - A rok 2012, nr 5, poz. 57).

Odwołujący stoi na stanowisku, że zobowiązanie podmiotu trzeciego spełnia wymóg określoności i w sposób realny

potwierdza nie tylko jakikolwiek udział w wykonaniu zamówienia, ale realizację przedmiotu zamówienia w zakresie

odpowiadającym warunkowi. Dlatego odwołujący spełnia warunek udziału w postępowaniu. Zważyć należy, że

odwołujący nie ma możliwości weryfikacji stanu wynikającego z oświadczeń i zapewnień składanych przez jego

kontrahenta u zamawiającego przed ich złożeniem. Odwołujący w dobrej wierze samodzielnie zweryfikował dokumenty

przekazane przez podmiot trzeci i uznał, że nie budzą one wątpliwości. Wystarczy wskazać, że takie samo

oświadczenie zostało przedstawione

​w innym postępowaniu i zostało ocenione pozytywnie, a odwołujący uzyskał zamówienie. Dlatego działając w dobrej

wierze odwołujący nadal ma podstawy by sądzić, że przedstawił komplet dokumentów potwierdzających spełnianie

warunków udziału w postępowaniu. Działanie zamawiającego polegające na odrzuceniu oferty oparte jest na czynnikach

wysoce ocennych, całokształcie okoliczności i wyobrażeniach zamawiającego co do tego jak należy sformułować treść

zobowiązania. Nie może być podstawą zatrzymania wadium fakt,

​że zobowiązanie podmiotu trzeciego nie było dość szczegółowe i nie spełniało wyobrażeń zamawiającego, którym nie

dał wyrazu w treści SW Z. Gdyby przyjąć działanie zamawiającego za prawidłowe, wówczas zamawiający zawsze może

zatrzymać wadium wskazując, że w jego ocenie zobowiązanie mogłoby być lepsze, bardziej szczegółowe albo

wprawdzie jest prawidłowe, ale całokształt okoliczności powoduje, że jednak zostaje ocenione negatywnie.

W tym miejscu po raz kolejny należy sięgnąć do celu przepisu, który miał zapobiegać zmowom przetargowym, w

szczególności okoliczności, w której wykonawca nie uzupełnia dokumentów celowo, aby doprowadzić do odrzucenia

oferty. W niniejszym postępowaniu mamy do czynienia z sytuacją odwrotną: wykonawca, który złożył najkorzystniejszą

ofertę, uzupełnia dokumenty, a ich negatywna ocena wartościująca staje się podstawą do zatrzymania wadium. W tych

okolicznościach przyjęcie nawet, za uchwałą SN z 22 czerwca 2017 r., sygn. akt III CZP 27/17, że zatrzymanie wadium

może być dokonane

​w okolicznościach, gdy wykonawca uzupełnia dokumenty, ale nie potwierdzają one spełniania warunków, to jednak ocena

ta powinna również odbywać się w kontekście celu. W tym wypadku odwołujący przedstawił zobowiązanie podmiotu

trzeciego, którego treść spełnia wszystkie wymagania ustawowe, miał zatem podstawy by przyjąć, że składa dokumenty

potwierdzające spełnianie warunków. Czym innym jest bowiem uzupełnienie dokumentów tylko w celu zrealizowania

wymogu formalnego ich uzupełnienia, a czym innym sytuacja,

​w której zamawiający ocenia dokument negatywnie, gdyż nie spełnia on jego zdaniem podwyższonych oczekiwań, które

nie znalazły wyrazu w treści SW Z.

Trzecia z przesłanek – czyli brak możliwości wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej, w niniejszym

postępowaniu nie zachodzi. W ocenie odwołującego,

​w związku z tym, że złożone dokumenty potwierdzają spełnianie warunków istnieje możliwość wyboru oferty

odwołującego jako najkorzystniejszej. Brak wyboru nastąpił z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, który błędnie

ocenił podmiotowe środki dowodowe, nie wykonawcy, zatem ten element przesłanki nie został spełniony.

W związku z tym w ocenie odwołującego działanie zamawiającego polegające na zatrzymaniu wadium jest

nieprawidłowe, wobec błędnej oceny spełniania warunków udziału

​w postępowaniu oraz braku zaistnienia i wykazania pozostałych elementów przesłanki uzasadniającej zatrzymanie

wadium.

Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający

wskazał, co następuje.

Zamawiający wskazał, że wbrew twierdzeniom odwołującego się na czynność zamawiającego w przedmiocie

zatrzymania wadium na podstawie art. 98 ust. 6 pkt. 1 ustawy Pzp – odwołującemu nie przysługuje prawo wniesienia

odwołania. Przy założeniu, że prawo to przysługuje, to w ocenie zamawiającego odwołanie winno zostać oddalone albowiem zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów

ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. W przypadku

zatrzymania wadium Izba może stwierdzić, że do zatrzymania wadium doszło w sposób niezgodny z przepisami Pzp,

jednak naruszenie przepisów przez zamawiającego, nie ma wpływu na wynik postępowania

​o udzielenie zamówienia, stąd też odwołanie podlegać winno oddaleniu.

Dla czynności zatrzymania wadium z powodu zaniechania uzupełnienia dokumentów lub oświadczeń, koniecznym

jest zaistnienie łącznie trzech przesłanek. Zamawiający wskazuje, że podobne brzmienie przepisu znajdowało się w

uprzednio obowiązującej ustawie Prawo zamówień publicznych z 29 stycznia 2004 r. – to jest przepis art. 46 ust. 4a.

Uznaje się więc za aktualny dotychczasowy dorobek orzecznictwa. W przedmiocie stosowania tegoż przepisu. W

uchwale z 22 czerwca 2017 r. (sygn. akt III CZP 27/17) Sąd Najwyższy wskazał, że jako niezłożenie dokumentów lub

oświadczeń należy rozumieć nie tylko bierność wezwanego wykonawcy, czyli sytuację, w której wykonawca w ogóle nie

składa żadnego dokumentu, ale również sytuację, w której wykonawca działając w złej wierze składa dokument lub

oświadczenie, z którego jednak nie wynika potwierdzenie warunków udziału w postępowaniu lub spełnienie przez

oferowane przez niego dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego. Sąd uznał,

że uprawnienie do zatrzymania wadium powstaje tylko w sytuacji, w której dokumenty (oświadczenia) są niezbędne do

przeprowadzenia postępowania, wykonawca został zasadnie o nie wezwany i obiektywnie nie potwierdzają one

zdatności wykonawcy do wykonania zamówienia publicznego.

Przesłankę drugą stanowi okoliczność, że nieuzupełnienie dokumentów (oświadczeń) leży po stronie wykonawcy. Co

istotne z treści uzasadnienia cytowanej wyżej uchwały Sądu Najwyższego wynika, że przyjęcie, że ówczesny art. 46 ust.

4a p.z.p. (obecnie art. 98 ust. 6 pkt 1 p.z.p.) sankcjonuje tylko całkowitą bierność wykonawcy, nie zapewni realizacji celu

zamierzonego przez ustawodawcę, tj. ograniczenia zmów przetargowych.

Jako trzecią przesłankę wskazuje się skutek bierności wykonawcy jakim jest brak możliwości wybrania oferty złożonej

przez wykonawcę jako najkorzystniejszej. Przesłanka ta jest powiązana z treścią przepisu art. 252 p.z.p., który

wprowadza zasadę, że zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę w terminie związania ofertą określonym w

dokumentach zamówienia.

W wyroku z 12 kwietnia 2023 r., KIO 868/23, Krajowa Izba Odwoławcza odnosząc się do zarzutu naruszenia przez

zamawiającego art. 98 ust. 6 pkt 1 ustawy Pzp, uznała, że zrzut ten nie zasługiwał na uwzględnienie - Krajowa Izba

Odwoławcza zwróciła uwagę, że wykonawca biorący udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest

profesjonalistą.

​W związku z tym należy od niego wymagać podwyższonej, a nie należytej staranności (art. 355 § 2 k.c.). Ocena w tym

przedmiocie powinna uwzględniać doświadczenie i profesjonalny charakter działalności prowadzonej przez podmioty

zgłaszające ofertę (tak też w wyroku Sądu Najwyższego z 24 marca 2011 r., I CSK 448/10). Odwołujący, pomimo że

wcześniej już raz niestarannie przygotował swoją ofertę – nie załączając zobowiązania podmiotu trzeciego, składając

oświadczenie ponownie, wadliwie złożył je w sposób nieprawidłowy. Zamawiający w takim wypadku nie ocenia, czy

wykonawca uczynił to celowo, czy też miał zamiar złożenia prawidłowego dokumentu. Ocenie poddaje wyłącznie treść

dokumentów i oświadczeń, złożonych przez wykonawcę na wezwanie. Jeśli stwierdzi, że te nie zostały uzupełnione na

wezwanie, lub też z ich treści nie wynika potwierdzenie spełniania warunku - zatrzymuje wykonawcy wadium. Krajowa

Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że rolą wadium jest „zabezpieczenie interesów zamawiającego, na wypadek uchylenia

się przez zwycięskiego wykonawcę od zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, ale i na wypadek uchylenia

się wykonawcy od uzupełnienia żądanych przez zamawiającego podmiotowych środków dowodowych, przedmiotowych

środków dowodowych, JEDZ i innych dokumentów lub oświadczeń lub braku wyrażenia przez wykonawcę zgody na

poprawienie omyłki. Stanowi też warunek uczestnictwa wykonawcy w postępowaniu, zastrzeżony pod rygorem odrzucenia

oferty, zmuszający wykonawcę do takiego ukształtowania treści swojej oferty, aby w wypadku uznania jej za

najkorzystniejszą liczył się z możliwością zawarcia z nim umowy, a następnie jej wykonania, na warunkach określonych w

postępowaniu”.

W okolicznościach niniejszej sprawy należy zaznaczyć, że po pierwsze odwołujący składając ofertę wskazał, że

polega na zasobach podmiotu trzeciego, tj.: F.M.,

​ul. Juliana Bruna 9/214, 02-594 Warszawa. Równocześnie w złożonej przez siebie ofercie odwołujący wskazał, że

zamierza powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy

​w zakresie: wszystkie roboty branży elektrycznej i sanitarnej oraz cześć robót budowlanych: montaż stolarki okiennej i

drzwiowej, wykonanie tynków maszynowych, układanie płytek, wykonanie posadzek, wskazując jednocześnie, iż na

etapie składania ofert podwykonawcy są nieznani.

Jednocześnie odwołujący nie złożył wraz z ofertą wymaganego oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia oraz

oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, wypełnionego przez podmiot udostępniający zasoby, a

także zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów na

potrzeby realizacji zamówienia lub innego podmiotowego środka dowodowego potwierdzającego, że odwołujący

realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tego podmiotu – powyższe wskazuje na brak

należytej staranności po stronie odwołującego mając na względzie profesjonalny charakter prowadzonej przez niego

działalności.

Ponadto zamawiający wskazuje, że zgodnie z danymi zawartymi w KRS odwołującego będącego osobą prawną –

spółką z ograniczoną odpowiedzialnością – Prezesem Zarządu jest M.F.. Zaś zgodnie z pierwotnym oświadczeniem

odwołującego jako podmiot udostępniający zasoby wskazany został również M.F. – tym razem jako osoba prowadząca

działalność gospodarczą. Powyższe oznacza, że brak było po stronie odwołującego jakichkolwiek przeszkód do złożenia

wraz z ofertą wymaganego oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia oraz oświadczenia o spełnianiu warunków

udziału

​w postępowaniu, wypełnionego przez podmiot udostępniający zasoby, a także zobowiązania podmiotu udostępniającego

zasoby do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia – skoro oferta

została podpisana przez M.F. działającego jako Prezes Zarządu. Dopiero na wezwanie zamawiającego, odwołujący

złożyć przedmiotowe dokumenty modyfikując jednocześnie wskazanie co do podmiotu, na zasoby którego powoływał się

pierwotnie w złożonej ofercie i wskazując następnie zupełnie inny podmiot. Zamawiający nie przeczy, że takie działanie

po stronie wykonawcy jest dopuszczalne na gruncie przepisów ustawy PZP, jednakże prowadzić może do negatywnego

skutku w postaci odrzucenia oferty wykonawcy, jak i zatrzymania wadium na skutek uchybienia w treści

zadośćuczynienia wezwania zamawiającego w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Bez wątpienia należy uznać, że

odwołujący swoim działaniem polegającym na niezłożeniu wraz

​z ofertą wymaganego zobowiązania podmiotu trzeciego oraz jego oświadczeń, a następnie złożeniu dokumentów

dotyczących zupełnie innego podmiotu - pozbawił się de facto również możliwości uzupełnienia lub poprawienia tych

środków dowodowych.

Izba ustaliła i zważyła, co następuje.

Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego

​z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość

szacunkowa zamówienia nie przekracza kwot określonych

​w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody

w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co

uprawniało go do złożenia odwołania.

Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak

również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, złożone w pismach procesowych, jak też podczas

rozprawy Izba stwierdziła,

iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są zasadne. Krajowa Izba Odwoławcza podzielając w

całości stanowisko odwołującego (za wyrokiem SO w Warszawie z 25.08.2015 r., sygn. akt: XXIII Ga 1072/15: Izba

„

ma

prawo podzielić zarzuty i wartościową argumentację jednego z uczestników, zgodnie z zasadą swobodnej oceny

dowodów”), wskazuje, co następuje.

Zgodnie z przepisem art. 96 ust. 6 pkt 1 ustawy Pzp, zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, a w

przypadku wadium wniesionego w formie gwarancji lub poręczenia, o których mowa w art. 97 ust. 7 pkt 2–4, występuje

odpowiednio do gwaranta lub poręczyciela

​z żądaniem zapłaty wadium, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa

​w art. 107 ust. 2 lub art. 128 ust. 1, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył podmiotowych środków dowodowych

lub przedmiotowych środków dowodowych potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 57 lub art. 106 ust. 1,

oświadczenia,

​o którym mowa w art. 125 ust. 1, innych dokumentów lub oświadczeń lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o

której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako

najkorzystniejszej.

Krajowa Izba Odwoławcza podziela stanowisko zaprezentowane w Komentarzu (wydanie II) do Ustawy – Prawo

zamówień publicznych wydanego pod redakcją H. Nowaka i M. Winiarza (Warszawa 2023), w którym wskazano, iż

przepis art. 98 ust. 6 Pzp zawiera katalog sytuacji, w których zamawiający może zatrzymać wadium. Katalog ten ma

charakter zamknięty.

Pierwszym powodem zatrzymania wadium jest zaniechanie uzupełnienia dokumentów lub oświadczeń oraz

zaniechanie wyrażenia zgody na poprawienie omyłki polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia,

niepowodującej istotnych zmian w treści oferty (art. 98 ust. 6 pkt 1 Pzp).

Zgodnie z art. 98 ust. 6 pkt 1 Pzp dla zatrzymania wadium z powodu zaniechania uzupełnienia dokumentów lub

oświadczeń konieczne jest zaistnienie łącznie trzech przesłanek, których ciężar wykazania – w myśl art. 6 Kc –

spoczywa na zamawiającym.

Pierwszą z nich jest niezłożenie, w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 107 ust. 2 lub art. 128 ust. 1 Pzp,

podmiotowych środków dowodowych lub przedmiotowych środków dowodowych potwierdzających okoliczności, o

których mowa w art. 57 lub art. 106 ust. 1 Pzp, oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp, innych dokumentów

lub oświadczeń. Ponieważ jest to szczególny przypadek niewykonania zobowiązania, przeprowadzenie badania

zaistnienia tej przesłanki obejmuje dwa elementy. Zamawiający powinien wykazać istnienie ważnego zobowiązania oraz

fakt naruszenia tego zobowiązania przez wykonawcę. Dlatego uprawnienie do zatrzymania wadium zaistnieje tylko w

sytuacji, gdy dokumenty (oświadczenia) są niezbędne do przeprowadzenia postępowania oraz wykonawca został

zasadnie o nie wezwany (uchwała SN z 22 czerwca 2017 r., III CZP 27/17, niepubl). Jeśli chodzi o drugi element, to

wykonawca nie składa dokumentu (oświadczenia), jeśli nie składa żadnego dokumentu lub składa inny dokument niż

wynikający z treści wezwania. Niezłożenie podmiotowych środków dowodowych lub przedmiotowych środków

dowodowych będzie zachodzić również wtedy, gdy wykonawca złożył dokument (oświadczenie), ale z jego treści nie

wynikało potwierdzenie okoliczności, o których mowa w art. 57 lub art. 106 ust. 1 Pzp. Uzasadnieniem takiego, a więc

szerokiego sposobu interpretacji pojęcia „niezłożenie podmiotowych środków dowodowych lub przedmiotowych środków

dowodowych” jest wykładnia językowa przepisu art. 98 ust. 6 pkt 1 Pzp. Literalne brzmienie art. 98 ust. 6 pkt 1 Pzp, a

więc wskazanie na podmiotowe środki dowodowe lub przedmiotowe środki dowodowe potwierdzające okoliczności, o

których mowa w art. 57 lub art. 106 ust. 1 Pzp, bez wątpliwości wskazuje, że treść złożonych dokumentów nie może być

jakakolwiek, lecz powinna potwierdzać spełnienie przez wykonawcę okoliczności, o których mowa w art. 57 lub art. 106

ust. 1 Pzp. Mimo braku wyraźnej wskazówki w ustawie również złożenie oświadczenia,

​o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp, oraz innych dokumentów lub oświadczeń, z których treści nie wynika potwierdzenie

wymaganych okoliczności, należy kwalifikować jako niezłożenie dokumentów (oświadczeń). Ograniczenie stosowania

tego przepisu do sankcjonowania zupełnej bierności wykonawcy w niczym nie ograniczy zmów przetargowych, skoro do

uniknięcia zatrzymania wadium wystarczy złożenie jakiegokolwiek dokumentu czy oświadczenia, które wcale nie będzie

musiało wykazywać wymaganych okoliczności, co pozwoli na łatwe omijanie tak wykładanej regulacji prawnej przez

nieuczciwych wykonawców (uchwała SN z 22 czerwca 2017 r., III CZP 27/17, niepubl).

Drugą przesłankę stanowi nieuzupełnienie dokumentów (oświadczeń) z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Art.

98 ust. 6 pkt 1 Pzp – ze względu na brak rozróżnienia – wiąże odpowiedzialność z każdą przyczyną zależną od

wykonawcy. Dlatego przyczynami leżącymi po stronie wykonawcy mogą być zarówno przyczyny przez niego zawinione,

jak i niezawinione (analogicznie w odniesieniu do pojęcia „przyczyny dotyczące zamawiającego” na gruncie art. 639 Kc

wyroki SN: z 15 listopada 1990 r., II CR 184/90, Legalis; z 23.3.2000 r., II CKN 803/98, BSN 2000, nr 7, s. 8). Zatrzymanie

wadium nie wchodzi w grę, gdy wykonawca działa w dobrej wierze, czyli błędnym, ale usprawiedliwionym przekonaniu,

że spełnia warunki zamówienia. Przy analizie przesłanek zatrzymania wadium należy brać pod uwagę w szczególności

sposób sformułowania przez zamawiającego warunków uczestnictwa w postępowaniu i na tym tle rozważyć zasadność

przekonania wykonawcy, że posiadane przez niego doświadczenie kwalifikuje go do udziału w postępowaniu

(postanowienie TK z 9 maja 2012 r., P 47/11, OTK – A 2012, nr 5, poz. 57). Do przyczyn nieleżących po stronie

wykonawcy należy zaliczyć m.in. okoliczności obciążające zamawiającego, takie jak zakreślenie zbyt krótkiego terminu

na uzyskanie dokumentów, sformułowanie wezwania, ogłoszenia czy dokumentów zamówienia w sposób nieprecyzyjny,

wezwanie do złożenia oświadczeń i dokumentów zbędnych do przeprowadzenia postępowania. (…). Za okoliczność

egzoneracyjną należy także uznać sytuację, w której treść złożonych dokumentów podlega ocenie zamawiającego przy

zastosowaniu kryteriów wartościujących o nieostrym lub niejednoznacznym charakterze (uchwała SN z 22 czerwca

2017 r., III CZP 27/17, niepubl). Ostatnią przesłankę zatrzymania wadium na podstawie art. 98 ust. 6 pkt 1 Pzp z powodu

zaniechania uzupełnienia dokumentów lub oświadczeń stanowi wpływ niewykonania przez wykonawcę wezwania do

uzupełnienie dokumentów lub oświadczeń na wynik postępowania. Zatrzymanie wadium jest możliwe jedynie, gdy

niezłożenie dokumentów lub oświadczeń spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako

najkorzystniejszej. Oznacza to, że oferta wykonawcy musi być potencjalnie ofertą najwyżej ocenioną i jedyną przyczyną,

dla której nie może zostać wybrana jako najkorzystniejsza, jest konieczność jej odrzucenia na podstawie art. 226 ust. 1

pkt 2 lit. c Pzp ze względu na niezłożenie wymaganych dokumentów (oświadczeń), pomimo wezwania do ich

uzupełnienia w trybie art. 107 ust. 2 lub art. 128 ust. 1 Pzp.

W ocenie Izby, odwołujący działając w dobrej wierze miał podstawy by sądzić, iż przedstawił komplet dokumentów

potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu

​(w innym postępowaniu ocena takiej samej dokumentacji złożonej przez odwołującego nie spowodowała odrzucenia jego

oferty). Działanie zamawiającego polegające na odrzuceniu oferty oparte było na czynnikach wysoce ocennych,

całokształcie okoliczności i wyobrażeniach zamawiającego co do tego jak należy sformułować treść zobowiązania. Izba

stoi na stanowisku, że nie może być podstawą zatrzymania wadium fakt, że zobowiązanie podmiotu trzeciego nie było

dość szczegółowe i nie spełniało wyobrażeń zamawiającego, którym nie dał wyrazu w treści SW Z. Gdyby przyjąć

działanie zamawiającego za prawidłowe, wówczas zamawiający zawsze może zatrzymać wadium wskazując, że w

jego ocenie zobowiązanie mogłoby być lepsze, bardziej szczegółowe albo wprawdzie jest prawidłowe, ale całokształt

okoliczności powoduje, że jednak zostaje ocenione negatywnie.

Izba zwraca uwagę, iż ww. przepis art. 96 ust. 6 pkt 1 ustawy Pzp, miał zapobiegać zmowom przetargowym, w

szczególności okoliczności, w której wykonawca nie uzupełnia dokumentów celowo, aby doprowadzić do odrzucenia

oferty. W przedmiotowym postępowaniu mamy do czynienia z sytuacją odwrotną, tzn. wykonawca, który złożył

najkorzystniejszą ofertę, uzupełnia dokumenty, a ich negatywna ocena wartościująca staje się podstawą do zatrzymania

wadium.

W tych okolicznościach przyjęcie nawet, za uchwałą SN z 22 czerwca 2017 r., sygn. akt III CZP 27/17, że zatrzymanie

wadium może być dokonane w okolicznościach, gdy wykonawca uzupełnia dokumenty, ale nie potwierdzają one

spełniania warunków, to jednak ocena ta powinna również odbywać się w kontekście celu. W tym wypadku, odwołujący

przedstawił zobowiązanie podmiotu trzeciego, którego treść spełnia wszystkie wymagania ustawowe, miał zatem

podstawy by przyjąć, że składa dokumenty potwierdzające spełnianie warunków. Czym innym jest bowiem uzupełnienie

dokumentów tylko w celu zrealizowania wymogu formalnego ich uzupełnienia, a czym innym sytuacja, w której

zamawiający ocenia dokument negatywnie, gdyż nie spełnia on jego zdaniem podwyższonych oczekiwań, które nie

znalazły wyrazu

​w treści SW Z.

Uchwalenie ww. przepisu miało na celu wyeliminowanie nieuczciwych wykonawców.

​W przedmiotowym postępowaniu nie sposób uznać, że odwołujący działał jedynie dla pozoru, albowiem złożył ofertę,

złożył odpowiednie dokumenty na wezwanie zamawiającego, bierze czynny udział w procesie pozyskania

przedmiotowego zamówienia publicznego, chociażby przez odwoływanie się od wadliwych czynności zamawiającego w

postępowaniu.

Zdaniem Izby, nie sposób odwołującemu przypisać działanie w umyślności – zamawiający nie udowodnił pozorności

składanych dokumentów, tym bardziej, iż uznał, że podmiot trzeci spełnia warunki udziału w postępowaniu. Tym samym

brak było podstaw do zatrzymania wadium odwołującemu się wykonawcy.

Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku spraw na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz § 7 ust. 1

pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów

postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania

(Dz. U. poz. 2437).

Przewodniczący:………………………