Sygn. akt: KIO 18/23
KIO 19/23
KIO 20/23
WYROK
z dnia 20 stycznia 2023 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Aneta Mlącka
Członkowie:
Luiza Łamejko
Izabela Niedziałek - Bujak
Protokolant:
Aldona Karpińska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 stycznia 2023 roku w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 02 stycznia 2023 r. przez Odwołującego Polski Związek Pracodawców Budownictwa (ul. Kaliska 23
lok. U4, 02316 Warszawa) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Skarb Państwa Generalny Dyrektor
Dróg Krajowych i Autostrad w imieniu i na rzecz którego postępowanie prowadzi:
- Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Olsztynie (Aleja Warszawska 89, 10-083 Olsztyn)
(odwołania o sygn. akt KIO 18/23, 19/23)
- Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie (ul. Legionów 20, 35-959 Rzeszów)
(odwołanie o sygn. akt KIO 20/23)
przy udziale:
A. Wykonawcy NDI S.A. (ul. Powstańców Warszawy 19, 81-718 Sopot) zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 18/23 i KIO 19/23 po stronie Odwołującego
B. Wykonawcy PORR S.A. (ul. Hołubcowa 123, 02-854 Warszawa) zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 18/23 i KIO 19/23 po stronie Odwołującego
C. Wykonawcy TPF Sp. z o.o. (ul. Postępu 14B, 02-676 Warszawa) zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 20/23 po stronie Odwołującego
D. Wykonawcy Związek Ogólnopolski Projektantów i Inżynierów (ul. Bobrowiecka 8, 00-728 Warszawa)
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: 20/23 po stronie Odwołującego
orzeka:
1. umarza postępowanie odwoławcze w zakresie:
- zarzutu dotyczącego braku zamieszczenia w PFU analizy oraz prognozy ruchu drogowego i wskazania w
treści pkt. 1.2 PFU, iż analiza i prognoza ruchu zostanie przekazana przez Zamawiającego nie później niż po
podpisaniu umowy w sprawie określenia zamówienia publicznego (opisanego w odwołaniach o sygn. akt KIO
18/23, 19/23),
- zarzutu dotyczącego braku jednoznacznego określenia zakresu remontu nawierzchni istniejących dróg, przy
jednoczesnym wskazaniu, iż wykonawca będzie zobowiązany do wykonania w ramach tego remontu warstwy
wiążącej oraz wyrównawczej dla odcinków dróg istniejących niewskazanych wprost w PFU (opisanego w
odwołaniu o sygn. akt KIO 18/23),
2. uwzględnia wszystkie odwołania w zakresie zarzutu dotyczącego postanowienia zawartego w punkcie 1.2
PFU i nakazuje Zamawiającemu usunięcie postanowienia pkt 1.2 PFU w brzmieniu: „Odpowiedzialność
Zamawiającego za ww. wyniki badań będzie ograniczona do głębokości przeprowadzonych badań oraz pomiarów
z uwzględnieniem ich charakteru. Jeżeli Wykonawca, w swojej dokumentacji projektowej dokona zmian niwelety w
stosunku do niwelety, dla której wykonano rozpoznanie w ww. dokumentach przekazywanych przez
Zamawiającego wraz z PFU, i jeżeli w wyniku takiej zmiany niwelety zajdzie konieczność wykonania robót
związanych ze wzmocnieniem podłoża, posadowieniem obiektów lub innych, których Wykonawca nie musiałby
wykonywać, gdyby nie wprowadzano zmian niwelety, to koszty i ryzyka wynikające wykonania tych robót będą po
stronie Wykonawcy. Wykonawca uwzględni wszelkie koszty związane z wykonaniem badań oraz realizacją robót
wg własnego rozwiązania projektowego w Zaakceptowanej Kwocie Kontraktowej oraz w Czasie na Ukończenie."
3. oddala wszystkie odwołania w zakresie zarzutu dotyczącego nieprecyzyjnego wskazania zakresu zmiany
powierzchni ekranów akustycznych w punkcie 1.1.3.6 PFU (tj. dotyczącego adnotacji, że „Zmiany ilości
zabezpieczeń akustycznych podanych w Tabeli nr 1.3 kolumna 3, tj. powierzchni albo objętości całkowitej
poszczególnych rodzajów zabezpieczenia do ±20% zawierają się w Zaakceptowanej Kwocie Kontraktowej")
4. kosztami postępowania obciąża:
- Zamawiającego Skarb Państwa Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad w imieniu i na rzecz którego
postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Olsztynie (Aleja Warszawska
89, 10-083 Olsztyn) - w zakresie odwołania o sygn. akt KIO 18/23 w wysokości 1/2, w zakresie odwołania o sygn.
akt KIO 19/23 w wysokości 1/2,
- Zamawiającego Skarb Państwa Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad w imieniu i na rzecz którego
postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie (ul. Legionów 20,
35-959 Rzeszów) w zakresie odwołania o sygn. akt KIO 20/23 w wysokości 1/2,
- Odwołującego Polski Związek Pracodawców Budownictwa (ul. Kaliska 23 lok. U4, 02316 Warszawa) w
wysokości ½ w zakresie każdego z odwołań (sygn. akt KIO 18/23, 19/23, 20/23) i:
4.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego:
- kwotę 60 000 zł 00 gr (słownie: sześćdziesiąt tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
Polski Związek Pracodawców Budownictwa (ul. Kaliska 23 lok. U4, 02316 Warszawa) tytułem łącznej wartości
wpisów od trzech odwołań o sygnaturach akt KIO 18/23, 19/23, 20/23,
- kwotę 10 800 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy osiemset złotych zero groszy) tytułem łącznej wartości
kosztów wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego Polski Związek Pracodawców Budownictwa (ul. Kaliska 23
lok. U4, 02-316 Warszawa) w ramach odwołań o sygnaturach akt KIO 18/23, 19/23, 20/23,
- kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem kosztów wynagrodzenia
pełnomocnika Zamawiającego Skarb Państwa Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad w imieniu i na rzecz
którego postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie (ul.
Legionów 20, 35-959 Rzeszów) w ramach odwołania o sygnaturze akt KIO 20/23,
4.2. zasądza od Zamawiającego - Skarb Państwa Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad w imieniu i na
rzecz którego postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Olsztynie (Aleja
Warszawska 89, 10-083 Olsztyn) na rzecz Odwołującego Polski Związek Pracodawców Budownictwa (ul. Kaliska
23 lok. U4, 02-316 Warszawa) łączną kwotę 23600 zł 00 gr (dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych), w tym:
kwotę 10000 zł 00 gr (dziesięć tysięcy złotych zero groszy) tytułem kosztów postępowania odwoławczego w
postaci ½ wysokości wpisu od odwołania o sygnaturze akt KIO 18/23, oraz kwotę 10000 zł 00 gr (dziesięć tysięcy
złotych zero groszy) tytułem kosztów
postępowania odwoławczego w postaci ½ wysokości wpisu od odwołania o sygnaturze akt KIO 19/23, kwotę 1800 zł 00
gr (tysiąc osiemset złotych zero groszy) tytułem ½ wysokości kosztów wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego w
postępowaniu odwoławczym o sygnaturze akt KIO 18/23, kwotę 1800 zł 00 gr (tysiąc osiemset złotych zero groszy)
tytułem ½ wysokości kosztów wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego w postępowaniu odwoławczym o sygnaturze
akt KIO 19/23,
4.3. zasądza od Zamawiającego Skarb Państwa Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad w imieniu i na
rzecz którego postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie (ul.
Legionów 20, 35-959 Rzeszów) na rzecz Odwołującego Polski Związek Pracodawców Budownictwa (ul. Kaliska
23 lok. U4, 02-316 Warszawa) łączną kwotę 11800 00 gr (jedenaście tysięcy osiemset złotych zero groszy), w tym
kwotę 10000 zł 00 gr (dziesięć tysięcy złotych zero groszy) tytułem kosztów postępowania odwoławczego w
postaci ½ wysokości wpisu od odwołania o sygnaturze akt KIO 20/23, kwotę 1800 zł 00 gr (tysiąc osiemset złotych
zero groszy) tytułem ½ wysokości kosztów wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego w postępowaniu
odwoławczym o sygnaturze akt KIO 20/23,
4.4. zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego Skarb Państwa Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i
Autostrad w imieniu i na rzecz którego postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad
Oddział w Rzeszowie (ul. Legionów 20, 35-959 Rzeszów) kwotę 1800 zł 00 gr (tysiąc osiemset złotych zero
groszy) tytułem zwrotu ½ wysokości kosztów wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego w postępowaniu
odwoławczym o sygnaturze akt KIO 20/23.
Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019r. - Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U.
z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………..……………………..
Członkowie:
……………………………….
Sygn. akt: KIO 18/23
KIO 19/23
KIO 20/23
UZASADNIENIE
Zamawiający Skarb Państwa Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Olsztynie prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Budowa drogi S16 Olsztyn (S51) - Ełk
(S61) odcinek Olsztyn - Biskupiec (budowa drugiej jezdni) odcinek Barczewo - Biskupiec".
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej dnia 2022 r. pod numerem
2022/S 246-712680.
Odwołujący: Polski Związek Pracodawców Budownictwa wniósł odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu
naruszenie:
- art. 103 ust. 3 i 4 Pzp w zw. z art. 99 ust. 1 Pzp w zw. z art. 3531 k.c. w zw. z art. 647 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1
Pzp w zw. z art. 16 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w postaci programu funkcjonalnoużytkowego w sposób niejednoznaczny, niepełny i nieuwzględniający wszystkich okoliczności mających wpływ na
sporządzenie oferty i realizację przedmiotu zamówienia, w szczególności poprzez:
-
niezamieszczenie w PFU analizy oraz prognozy ruchu drogowego i wskazania w
treści pkt 1.2 PFU, iż analiza i prognoza ruchu zostanie przekazana przez Zamawiającego nie później niż po podpisaniu
umowy w sprawie zamówienia publicznego, podczas gdy wskazane dokumenty są niezbędne do przygotowania wyceny
oferty przez wykonawców, a ich brak w dokumentacji zamówienia stanowi jednocześnie naruszenie § 15, § 18 ust. 2 pkt
2-3 Rozporządzenia Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 20 grudnia 2021 r. w sprawie szczegółowego zakresu formy
dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalnoużytkowego,
-
brak jednoznacznego określenia zakresu remontu nawierzchni istniejących dróg, przy
jednoczesnym wskazaniu, iż wykonawca będzie zobowiązany do wykonania w ramach tego remontu warstwy wiążące
oraz wyrównawcze dla odcinków dróg istniejących niewskazanych wprost w PFU;
-
brak jednoznacznego wskazania zakresu zmiany powierzchni lub objętości
zabezpieczeń akustycznych, przy jednoczesnym wskazaniu, iż zmiany te mogą wynieść -+20%, a wartość dokonanej na
etapie realizacyjnej umowy zmiany wykonawca winien uwzględnić w Zaakceptowanej Kwocie Kontraktowej, co prowadzi
do sytuacji przyjęcia przez wykonawców odmiennych założeń kalkulacyjnych i uniemożliwienia przyjęcia prawidłowej i
tożsamej przez wszystkich wyceny za zakres zmiany powierzchni zabezpieczeń;
co skutkuje naruszeniem zasady uczciwej konkurencji, brakiem możliwości prawidłowej kalkulacji ceny ofertowej i
ryzykiem złożenia ofert nieporównywalnych;
- art. 433 pkt 3 Pzp w zw. z art. 99 ust. 1 Pzp w zw. z art. 3531 k.c. w zw. z art. 647 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp
w zw. z § 18 ust. 2 pkt 13 Rozporządzenia poprzez nieuprawnione przerzucanie na wykonawcę odpowiedzialności
za okoliczności leżące wyłącznie po stronie Zamawiającego, a związane z niejednoznacznym, niewyczerpującym,
naruszającym reguły uczciwej konkurencji opisem przedmiotu zamówienia, co znalazło odzwierciedlenie w pkt 1.2
PFU w nałożonym na wykonawcę obowiązku uwzględnienia w ramach wynagrodzenia umownego oraz terminu
realizacji przedmiotu zamówienia kosztów i ryzyk wynikających z wykonania robót związanych z wprowadzeniem
zmian niwelety i konieczności wykonania robót związanych ze wzmocnieniem podłoża, posadowieniem obiektów i
innych prac, które wykonawca będzie zobowiązany wykonać w tym zakresie, podczas gdy zbadanie i szczegółowe
określenie parametrów gruntu stanowi obowiązek Zamawiającego, a którego przerzucenie na wykonawcę
wykracza poza zasadę swobody kontraktowania;
- art. 647 k.c., z art. 3531 k.c., art. 355 § 1 i § 2 k.c., art. 387 § 1 k.c., art. 472 k.c., art. 473 § 1 k.c., w. zw. art. 56
k.c. art. 58 § 1 i 2 k.c. w zw. z art. 99 ust. 1 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie opisu przedmiotu
zamówienia w sposób (1) naruszający zasadę swobody umów tj. umowy o roboty budowlane zawieranej w reżimie
zamówień publicznych, (2) sprzeczny z ustawą i mający na celu jej obejście (tj. w szczególności art. 99 ust. 1
Pzp), (3) uniemożliwiający wykonawcy działającemu z należytą starannością sporządzenie oferty i realizację
przedmiotu zamówienia w warunkach adekwatnych do tych, które wykonawca mógł przewidzieć przy zachowaniu
należytej staranności, w szczególności poprzez:
wynikającą z pkt 1.2 PFU bezzasadną próbę ograniczenia odpowiedzialności Zamawiającego za wyniki badań
podłoża gruntowego, a w konsekwencji również bezzasadną próbę przerzucenia na wykonawcę zamówienia
kosztów i ryzyk związanych z wykonanymi przez Zamawiającego badaniami gruntu;
-
niezamieszczenie w PFU analizy oraz prognozy ruchu drogowego i wskazanie w treści pkt 1.2 PFU, iż analiza
prognozy ruchu zostanie przekazana przez Zamawiającego nie później niż po podpisaniu umowy sprawie
zamówienia publicznego (a więc po przygotowaniu i złożeniu przez wykonawcę oferty), podczas gdy wskazane
-
dokumenty są niezbędne do przygotowania wyceny oferty przez wykonawców;
brak jednoznacznego wskazania w pkt 1.1.3.2 PFU wraz z tabelą na str. 15-21 PFU zakresu remontu
nawierzchni istniejących dróg, przy jednoczesnej bezzasadnej próbie przerzucenia na wykonawcę obowiązku
wykonania remontów dróg dla odcinków dróg istniejących niewskazanych wprost w PFU;
-
-
brak jednoznacznego wskazania w pkt 1.1.3.6 PFU powierzchni albo objętości
całkowitej poszczególnych rodzajów zabezpieczeń akustycznych przy jednoczesnej bezzasadnej próbie przerzucenia
na wykonawcę ryzyka zmiany szacunkowych powierzchni lub objętości zabezpieczeń akustycznych o +/- 20%;
- a w konsekwencji powyższych art. 16 ust. 1 Pzp poprzez prowadzenie Postępowania w sposób
niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i
przejrzystości.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu zmianę postanowień SWZ poprzez
nakazanie Zamawiającemu:
dokonanie zmiany PFU polegającej na wprowadzeniu w pkt 1.2 PFU, jako wiążących dla opisu przedmiotu
zamówienia danych dotyczących prognozy ruchu;
1)
usunięcie z treści pkt 1.2 PFU zastrzeżenia ograniczającego odpowiedzialność Zamawiającego za wyniki
badań gruntowo-wodnych, tj. postanowienia w brzmieniu:
2)
„Odpowiedzialność Zamawiającego za ww. wyniki badań będzie ograniczona do głębokości przeprowadzonych badań
oraz pomiarów z uwzględnieniem ich charakteru. Jeżeli Wykonawca, w swojej dokumentacji projektowej dokona zmian
niwelety w stosunku do niwelety, dla której wykonano rozpoznanie w ww. dokumentach przekazywanych przez
Zamawiającego wraz z PFU, i jeżeli w wyniku takiej zmiany niwelety zajdzie konieczność wykonania robót związanych ze
wzmocnieniem podłoża, posadowieniem obiektów lub innych, których Wykonawca nie musiałby wykonywać, gdyby nie
wprowadzano zmian niwelety, to koszty i ryzyka wynikające wykonania tych robót będą po stronie Wykonawcy.
Wykonawca uwzględni wszelkie koszty związane z wykonaniem badań oraz realizacją robót wg własnego rozwiązania
projektowego w Zaakceptowanej Kwocie Kontraktowej oraz w Czasie na Ukończenie";
wskazanie w treści tabeli w pkt 1.1.3.2 PFU (str.15-19) dokładnego zakresu dróg, w ramach których
wykonawca zobowiązany będzie wykonać warstwę wyrównawczą i wiążącą;
3)
wykreślenie z pkt 1.1.3.6 PFU adnotacji, iż zmiany ilości zabezpieczeń akustycznych podanych w Tabeli nr 1.3
kolumna 3, tj. powierzchni albo objętości całkowitej poszczególnych rodzajów zabezpieczenia do ±20% zawarte
mają być w Zaakceptowanej Kwocie Kontraktowej lub zmniejszenie do +/- 10% zmian ilości zabezpieczeń
akustycznych zawartych w Zaakceptowanej Kwocie Kontraktowej.
4)
W treści PFU, w każdym z postępowań Zamawiający w pkt 1.2 zawarł aktualne uwarunkowania wykonania przedmiotu
zamówienia, wskazując, że wykonawca zobowiązany jest wykonać przedmiot zamówienia (a tym samym przygotować
ofertę) w oparciu o dokumenty przedstawione (i wymienione w tym punkcie PFU) przez Zamawiającego. W pkt
1. 2 PFU, w zakresie prognoz ruchu Zamawiający wskazał, że analiza i prognoza ruchu przekazana zostanie
przez Zamawiającego nie później niż po podpisaniu umowy.
W dalszej części tego samego pkt PFU dotyczącym wyników badań gruntowo- wodnych, Zamawiający wskazał, iż
ogranicza swoją odpowiedzialność wyłącznie do głębokości przeprowadzonych badań i pomiarów, zaznaczając przy
tym, iż jeśli wykonawca dokona w dokumentacji projektowej zmian niwelety w stosunku do niwelety, dla której wykonano
rozpoznanie w dokumentach przedłożonych przez Zamawiającego wraz z PFU i w wyniku takiej zmiany niwelety zajdzie
konieczność wykonania robót związanych ze wzmocnieniem podłoża, posadowieniem obiektów lub innych, wówczas
koszty i ryzyka wynikające z wykonania takich robót, z uwzględnieniem nowych niwelet, będą leżeć po stronie
wykonawcy. Jednocześnie Zamawiający zastrzegł, iż wszystkie koszty związane z wykonaniem badań oraz realizacją
tych robót mają zostać uwzględnione przez wykonawcę w Zaakceptowanej Kwocie Kontraktowej oraz w Czasie na
Ukończenie.
W pkt 1.1.3.2 PFU Zamawiający opisał charakterystykę węzłów, łącznic, przejazdów, innych dróg oraz dodatkowych
jezdni obsługujących przyległy teren. Treść wskazanego punktu PFU oprócz opisowej części zawiera również tabele (od
str. 15 PFU), w treści której w pkt 4-7, 1113, 15, i 17 (oznaczone jako 1), w odniesieniu do poszczególnych odcinków
wskazał zakres robót o następującej treści (treść nieznacznie różni się między poszczególnymi punktami tabeli,
Odwołujący dla przykładu przedstawia treść z pkt 4): „Remont (w tym remont nawierzchni na istniejących obiektach
inżynierskich nad trasą główną): naprawa spękań, wymiana w-wy ścieralnej (jeśli zajdzie potrzeba również w-wa
wyrównawcza i wiążąca), dostosowanie wysokościowe zjazdów i odwodnienia, uzupełnienie i wyprofilowanie poboczy,
zabezpieczenie skarp przed osuwaniem się". Jak wskazał Odwołujący, z treści tabeli nie wynika, czy na danych
odcinkach realnie wystąpi konieczność wykonania warstwy wyrównawczej i wiążącej, ani też jaki może być zakres tych
prac.
W pkt 1.1.3.6 PFU opisane zostały zabezpieczenia akustyczne. W treści wskazanego punktu PFU Zamawiający
przedstawił dane dotyczące zabezpieczeń akustycznych na podstawie DŚU, wskazując jednocześnie, iż opisane dane
(rodzaj zabezpieczenia oraz ilość powierzchni/ objętości zabezpieczenia) podane są na potrzeby wyceny oferty przez
wykonawców. Tuż pod tabelą z danymi poszczególnych zabezpieczeń, Zamawiający zamieścił następującą adnotację:
„Zmiany ilości zabezpieczeń akustycznych podanych w Tabeli nr 1.3 kolumna 3, tj. powierzchni albo objętości całkowitej
poszczególnych rodzajów zabezpieczenia do ±20% zawierają się w Zaakceptowanej Kwocie Kontraktowej".
Zdaniem Odwołującego, przedstawione postanowienia PFU są niejednoznaczne i niepełne, a tym samym przygotowany
przez Zamawiającego Opis Przedmiotu Zamówienia pozostaje niezgodny z przepisami ustawy Pzp i innymi
powszechnie obowiązującymi przepisami prawa
powszechnego, co skutkuje brakiem możliwości prawidłowego skalkulowania oferty oraz ryzykiem złożenia ofert
nieporównywalnych. Zamawiający usiłuje również przenieść na wykonawców ryzyka, które w pełni obciążać powinny
inwestora.
Zamawiający nieprawidłowo opisał przedmiot zamówienia oraz przekroczył zakres przysługującej mu autonomii w
odniesieniu do kształtowania w SWZ rozkładu obowiązków stron umowy o roboty budowlane.
W treści pkt 1.2 PFU dotyczącym wyników badań gruntowo-wodnych Zamawiający wskazał, że:
„Odpowiedzialność Zamawiającego za ww. wyniki badań będzie ograniczona do głębokości przeprowadzonych badań
oraz pomiarów z uwzględnieniem ich charakteru. Jeżeli Wykonawca, w swojej dokumentacji projektowej dokona zmian
niwelety w stosunku do niwelety, dla której wykonano rozpoznanie w ww. dokumentach przekazywanych przez
Zamawiającego wraz z PFU, i jeżeli w wyniku takiej zmiany niwelety zajdzie konieczność wykonania robót związanych ze
wzmocnieniem podłoża, posadowieniem obiektów lub innych, których Wykonawca nie musiałby wykonywać, gdyby nie
wprowadzano zmian niwelety, to koszty i ryzyka wynikające wykonania tych robót będą po stronie Wykonawcy.
Wykonawca uwzględni wszelkie koszty związane z wykonaniem badań oraz realizacją robót wg własnego rozwiązania
projektowego w Zaakceptowanej Kwocie Kontraktowej oraz w Czasie na Ukończenie."
Odwołujący wskazał, że postanowieniem PFU Zamawiający przerzuca na wykonawcę ryzyka związane z rozpoznaniem
podłoża gruntowego, podczas gdy zbadanie obszaru (gruntu) na którym realizowany ma być przedmiot zamówienia oraz
szczegółowe określenie parametrów gruntu należy do obowiązków Zamawiającego. Zdaniem Odwołującego wskazane
postanowienie PFU stanowi klauzulę abuzywną w świetle art. 433 pkt 3 Pzp, zgodnie z którym zakazuje się przenoszenia
na wykonawcę odpowiedzialności za skutki niewykonania lub nienależytego wykonania przez zamawiającego
obowiązków ustawowych ciążących na nim na etapie udzielania lub wykonywania zamówienia publicznego. Jednym z
takich obowiązków jest przygotowanie opisu przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami przedstawionymi w art. 99
ust. 1 Pzp, tj. w sposób jednoznaczny i wyczerpujący.
W argumentacji Odwołujący wskazał, że: do podstawowych elementów opisu przedmiotu zamówienia w inwestycji
drogowej należy jednoznaczny i wyczerpujący opis warunków geologiczno- inżynierskich, hydrogeologicznych i
geotechnicznych panujących na gruntach, na których będzie posadowiona droga. Prawidłowe wykonanie tego obowiązku
jest niezbędne zarówno dla zapewnienia porównywalności i jednolitości składanych ofert, ale
również do sprecyzowania zakresu świadczenia wykonawcy.
Jednym z podstawowych elementów dokumentacji, na podstawie której wykonawcy opracowują własne koncepcje
dokumentacji projektowych przekazanych przez Zamawiającego jest właśnie dokumentacja geologiczno-inżynierska. Z
praktycznego punktu widzenia przygotowanie takiej dokumentacji (zamiennej) przez wykonawcę (nawet przy
szczegółowym i precyzyjnym opisie przez zamawiającego) jest czynnością pracochłonną, długotrwałą i kosztowną, a
jednocześnie - nawet przy prawidłowym opisie parametrów - nie daje pełnej gwarancji potwierdzenia wszystkich wyników
i ewentualnych różnic w faktycznych warunkach gruntowo-wodnych na etapie realizacji prac. Z tych względów jest
również czynnością niemożliwą do wykonania przez wykonawcę na etapie przygotowania oferty. Koszty wykonania
dokumentacji oscylują w granicach do kilku milionów złotych. Wskazanym postanowieniem PFU Zamawiający podejmuje
więc, niezgodną z przepisami prawa, próbę przerzucenia na wykonawcę ryzyka wystąpienia odmiennych warunków
gruntowo-wodnych, których wykonawca w żaden sposób nie będzie mógł zrekompensować. Aktualne brzmienie
analizowanego postanowienia wymusi zatem na wykonawcach znaczące zawyżenie cen składanych ofert, które pokryje
wszelkie ryzyka związane z dostosowaniem prac i robót do odmiennych warunków gruntowo-wodnych, wadliwie
opisanych przez Zamawiającego oraz doprowadzi do zawyżenia cen składanych ofert z powodu braku optymalizacji
koncepcji Zamawiającego. W każdym przypadku przerzucenie ryzyka warunków gruntowych może się okazać
nieopłacalne dla Zamawiającego, gdyż skutkować będzie znacznym zwiększeniem wartości składanych ofert.
Odwołujący powołał się na art. 433 pkt 3 Pzp, zgodnie z którym za niedozwolone należy uznać takie postanowienia, które
przenoszą na wykonawcę negatywne skutki niewykonania wspomnianego obowiązku przez zamawiającego poprzez
stworzenie niepełnego,
nieprecyzyjnego lub niezgodnego z rzeczywistym stanem rzeczy opisu przedmiotu
zamówienia. W jego ocenie pkt 1.2 PFU stanowi niedozwoloną klauzulę - Zamawiający zastrzega, że poza kwestią
głębokości zarówno cała dokumentacja jak i wykonane badania mogą być błędne, nieprawidłowe lub niekompletne i za
taki stan rzeczy odpowiedzialność ponosić ma Wykonawca. Przykładem takich klauzul są właśnie postanowienia, które
nakładają na wykonawcę obowiązek wykonania na własny koszt prac lub innych świadczeń, które okazały się konieczne,
a nie zostały ujęte w ofercie z powodu wadliwego opisu przedmiotu zamówienia oraz postanowienia przenoszące na
wykonawcę inne ryzyka wynikające z nieprawidłowego opisu przedmiotu zamówienia. W konsekwencji, zdaniem
Odwołującego, wskazane postanowienie PFU należy uznać za wadliwe i wymagające usunięcia z treści dokumentacji
zamówienia.
Odwołujący wskazał również, że Zamawiający nie dołączył do dokumentacji zamówienia analizy i prognozy ruchu
drogowego
W treści pkt 1.2 ppkt 1) PFU Zamawiający wymieniając dokumenty, na podstawie których wykonawca powinien
przygotować ofertę, wskazał, iż uzgodnione przez właściwy Departament GDDKiA analiza i prognozy ruchu przekazane
zostaną przez Zamawiającego na późniejszym etapie Postępowania, nie później jednak niż po podpisaniu przez
Zamawiającego umowy z wybranym wykonawcą. Oznacza to, że nie został określony poprzedzające złożenie ofert
termin, w ciągu którego wykonawca może liczyć na otrzymanie od Zamawiającego analizy i prognozy ruchu. W ocenie
Odwołującego sposób ujęcia tego obowiązku Zamawiającego wskazuje na to, że wykonawca nie ma gwarancji, że
otrzyma od Zamawiającego analizę i prognozę ruchu w czasie pozwalającym na jej uwzględnienie w ofercie oraz że
wykonawca musi liczyć się z tym, że dokument ten może otrzymać już po zawarciu umowy z Zamawiającym. Oznacza
to, że wykonawca musi kształtować ofertę w warunkach uniemożliwiających precyzyjne określenie istotnych parametrów
przedmiotu zamówienia.
Analiza i prognozy ruchu drogowego to dokumenty będące jednym z podstawowych materiałów mających wpływ na
projektowaną konstrukcję drogi. Nie może budzić żadnych wątpliwości, iż brak powyższych dokumentów doprowadzi do
sytuacji, w której oferty złożone przez wykonawców będą niekompletne i niedoszacowane, a tym samym
nieporównywalne. Nie sposób przy tym pominąć, iż już sama konstrukcji pkt 1.2. ppkt 1) PFU wyklucza per se rzetelność
przygotowanej dokumentacji przez Zamawiającego. Z jednej bowiem strony Zamawiający wprost formułuje na wstępie
tego punktu, iż wykonawca ma obowiązek wykonać przedmiot zamówienia (a tym samym sporządzić i wycenić swoją
ofertę) w oparciu o wskazane dokumenty, a z drugiej - już na samym początku wskazuje, iż nie dysponuje analizą i
prognozami ruchu i udostępni je nawet po terminie składania ofert.
Powyższa okoliczność oznacza zdaniem Odwołującego, iż Zamawiający przenosi na wykonawcę obowiązek i związane
z nim ryzyko określenia istotnych i charakterystycznych parametrów projektowanej drogi, tj. pomiaru ruchu drogowego,
jaki będzie obowiązywać w przyszłości oraz wymaga, aby w oparciu o nieznane wykonawcy parametry zaprojektował i
wykonał roboty budowlane objęte zamówieniem, zaś na etapie przed złożeniem oferty -wycenił dokładnie wartość
wykonania projektu i wykonania robót. Na obecnym więc etapie wykonawcy zmuszeni są do uwzględnienia na dzień
złożenia oferty ustaleń z dokumentu „nieistniejącego", którego treści nie znają ani wykonawcy ani (najwyraźniej) sam
Zamawiający. W konsekwencji Odwołujący stwierdził, że opis przedmiotu zamówienia nie spełnia ustawowych
wymogów i uniemożliwia wykonawcom sporządzenia oferty.
W treści pkt 1.1.3.2 PFU Zamawiający opisał charakterystykę węzłów, łącznic, przejazdów, innych dróg oraz
dodatkowych jezdni obsługujących przyległy teren. Od strony 15 PFU zawarta została tabela opisująca zakres prac
dodatkowych dróg istniejących, gdzie opisany został każdy odcinek dróg wraz z elementami, które wykonawca winien
uwzględnić przy projekcie oraz planowanych robotach. Jak wskazał Odwołujący, część punktów tabeli stanowi jasną i
klarowną informację, jaki zakres robót wykonawca powinien przewidzieć na poszczególnych odcinkach, o tyle część z
nich zawiera jednak nieprecyzyjną (dla ustalenia przez wykonawcę zakresu prac) informację, zgodnie z którą jeśli w toku
realizacji prac wykonawca uzna, że zachodzi potrzeba wykonania warstwy wiążącej i wyrównawczej, wówczas takie
warstwy będzie zobowiązany wykonać. Taka nieścisłość przewidziana została w pkt 4-7, 9,11-13 oraz 17.
Zamawiający nie ma faktycznej wiedzy na temat tego, co wchodzić ma dokładnie w zakres wykonanego przedmiotu
zamówienia. Nie sposób też na tle tego fragmentu wyprowadzić jednoznacznie wniosek czy wykonawca kalkulując
zakres i cenę oferty winien już te elementy wliczać do ceny oferty tj. warstwy wyrównawczej i wiążącej (a przy tym np.
zawyżać wartość oferty, jeśli w trakcie prac nad przedmiotem zamówienia okaże się, iż warstwy te nie będą konieczne
do wykonania, lub odwrotnie - zaniżyć wartość swojej oferty ryzykując, wychodząc z założenia, iż nie wchodzą one w
zakres przedmiotu zamówienia, poniesienie znaczących, wykraczających poza ryczałtowe wynagrodzenie, kosztów
wykonania wymienionych warstw).
W konsekwencji Odwołujący stwierdził, że wskazany fragment PFU (w zakresie każdego wymienionego przez
Odwołującego punktu tabeli) uznać należy za nieprecyzyjny i naruszający przepisy Pzp.
W punkcie 1.1.3.6 PFU przedstawiono zakres prac w odniesieniu do zabezpieczeń akustycznych (rodzaje i ilość
ekranów) na podstawie DŚU, tj.:
Lp.
Rodzaj zabezpieczenia
ekran pochłaniający
ekran odbijający
Ilość: powierzchni a/objętość
29603.00 m²
557.50 m²
Jak wskazał Odwołujący, wskazane w powyższej tabeli nie budziły wątpliwości. Wątpliwości powstały na tle treści
kolejnego akapit, gdzie Zamawiający wskazał: „Zmiany ilości zabezpieczeń akustycznych podanych w Tabeli nr 1.3
kolumna 3, tj. powierzchni albo
objętości całkowitej poszczególnych rodzajów zabezpieczenia do ±20% zawierają się w Zaakceptowanej Kwocie
Kontraktowej."
Zdaniem Odwołującego tak skonstruowane zastrzeżenie w dokumentacji Postępowania czyni opis przedmiotu
zamówienia niepełnym i nieprecyzyjnym. Wykonawca nie ma jednoznacznej wiedzy na temat tego, jaka faktyczna ilość
zabezpieczeń ma zostać wykonana w trakcie realizacji zamówienia. Zamawiający w tym zakresie posługuje się
niejasnymi określeniami (+-20%), na podstawie których wykonawca może się tylko domyślać, jaka ilość zmian
zabezpieczeń wystąpi, jednak wartości te w żaden pewny sposób nie mogą zostać uznane za stałe i pewne. W realiach
niniejszej sprawy wykonawcy nie mają możliwości precyzyjnego skalkulowania w cenie oferty dokładnej ilość zmian
zabezpieczeń, które na podstawie analizowanej adnotacji mają de facto charakter całkowicie nieprzewidywalny. Nie
istnieją tym samym podstawy ujęcia tych wartości (takich samych przez każdego z wykonawców) w ofercie, chyba że
wyłącznie w oparciu o dowolne spekulacje, które dla każdego z wykonawców będą inne, a tym samym nieporównywalne.
Nie sposób bowiem nie dostrzec, iż na tle tak mało klarownej informacji, wykonawcy mogą wycenić zakres zmian
zarówno na 20%, jak i 15% czy 10%. Niewątpliwym jest więc, iż oferty nie będą jednolite w swojej treści, co z kolei
stanowi podstawę do unieważnienia Postępowania. Przekładając te zapisy na wartości można stwierdzić, że w
zależności od interpretacji każdego z wykonawców oferty mogą się różnić o ok. 5-10 mln zł, czyli 1,5 - 3% wartości całej
oferty.
W konsekwencji Odwołujący stwierdził, że Zamawiający również w ramach tego postanowienia PFU nie sprostował
obowiązkowi sporządzenia precyzyjnego opisu przedmiotu zamówienia, który gwarantowałby wykonawcom dokładne
informacje niezbędne do oszacowania ceny oferty.
W opinii Odwołującego postanowienia PFU naruszają również k.c. Zamawiający przekroczył granice przysługującej mu
autonomii wyznaczone również przez przepisy k.c., zasady współżycia społecznego oraz właściwość (naturę)
zobowiązania wynikającego z umowy o roboty budowlane. Sposób ukształtowania PFU powoduje, że przerzuca się
obowiązki Zamawiającego na Wykonawcę, których wykonanie przez tego ostatniego nie jest możliwe przy zachowaniu
należytej ani nawet najwyższej możliwej staranności w czasie, jakim on dysponuje na przygotowanie oferty.
Dalej zdaniem Odwołującego Zamawiający narusza zasadę impossibilium nulla obligatio est. Prowadzi to do wniosku, że
Zamawiający wykracza poza przysługujący mu zakres autonomii wyznaczony przez art. 387 § 1 k.c. w związku z art.
355 k.c. oraz art. 472 k.c. i art. 473 § 1 k.c. Z przepisów tych jasno wynika, że nie można wymagać od podmiotów prawa
cywilnego rzeczy niemożliwych, nawet jeśli one zgadzają się na przyjęcie niemożliwych do wykonania
obowiązków. W opinii Odwołującego sposób ukształtowania PFU budzi również wątpliwości z punktu widzenia zasad
współżycia społecznego. Do tak rozumianych zasad współżycia społecznego należy z pewnością zaliczyć zasadę
nemo auditur propriam turpitudinem allegans zakazującą czerpania korzyści z własnych bezprawnych zachowań.
Zamawiający prowadzi także postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Budowa
drogi S16 Olsztyn (S51) - Ełk (S61) odcinek Olsztyn - Biskupiec (budowa drugiej jezdni) odcinek Olsztyn Wschód –
Barczewo."
W ramach tego zamówienia zostały podniesione zarzuty analogiczne jak w odwołaniu o sygnaturze akt KIO 18/23, z
wyjątkiem zarzutu dotyczącego braku jednoznacznego określenia zakresu remontu nawierzchni istniejących dróg, przy
jednoczesnym wskazaniu, iż wykonawca będzie zobowiązany do wykonania w ramach tego remontu warstwy wiążące
oraz wyrównawcze dla odcinków dróg istniejących niewskazanych wprost w PFU, który w tym odwołaniu nie został
podniesiony.
Zamawiający Skarb Państwa Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad w imieniu i na rzecz którego postepowanie
prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie prowadzi postępowanie, którego
przedmiotem jest „Zaprojektowanie i budowa drogi ekspresowej S19 na odcinku Lutcza - w. Domaradz (z węzłem) dł. ok.
6,43 km."
W ramach tego odwołania zostały podniesione zarzuty analogiczne jak w odwołaniu o sygnaturze akt KIO 18/23, z
wyjątkiem zarzutów dotyczących braku zamieszczenia w PFU analizy oraz prognozy ruchu drogowego i wskazania w
treści pkt 1.2 PFU, iż analiza i prognoza ruchu zostanie przekazana przez Zamawiającego nie później niż po podpisaniu
umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz braku jednoznacznego określenia zakresu remontu nawierzchni
istniejących dróg, przy jednoczesnym wskazaniu, iż wykonawca będzie zobowiązany do wykonania w ramach tego
remontu warstwy wiążące oraz wyrównawcze dla odcinków dróg istniejących niewskazanych wprost w PFU, które w tym
odwołaniu nie zostały podniesione.
Zamawiający Skarb Państwa Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad w imieniu i na rzecz którego postepowanie
prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Olsztynie w odpowiedzi na odwołania o sygnaturze
akt KIO 18/23 i 19/23 oświadczył, że:
- uwzględnia oba odwołania w zakresie zarzutu dotyczącego braku zamieszczenia w PFU analizy oraz prognozy
ruchu drogowego i wskazania w treści pkt 1.2 PFU, iż analiza i prognoza ruchu zostanie przekazana przez
Zamawiającego nie później niż po podpisaniu
umowy w sprawie zamówienia publicznego;
- uwzględnia odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 18/23 w zakresie zarzutu dotyczącego braku jednoznacznego
określenia zakresu remontu nawierzchni istniejących dróg, przy jednoczesnym wskazaniu, iż wykonawca będzie
zobowiązany do wykonania w ramach tego remontu warstwy wiążące oraz wyrównawcze dla odcinków dróg
istniejących niewskazanych wprost w PFU;
- wnosi o oddalenie obu odwołań w pozostałym zakresie.
Zamawiający Skarb Państwa Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad w imieniu i na rzecz którego postepowanie
prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie w odpowiedzi na odwołanie o
sygnaturze akt KIO 20/23 wniósł o oddalenie odwołania.
Izba zważyła co następuje:
Z uwagi na uwzględnienie przez Zamawiającego Skarb Państwa Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad w
imieniu i na rzecz którego postepowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Olsztynie
dwóch zarzutów, tj. zarzutu dotyczącego braku zamieszczenia w PFU analizy oraz prognozy ruchu drogowego i
wskazania w treści pkt. 1.2 PFU, iż analiza i prognoza ruchu zostanie przekazana przez Zamawiającego nie później niż
po podpisaniu umowy w sprawie określenia zamówienia publicznego (opisanego w odwołaniach o sygn. akt KIO 18/23,
19/23) oraz zarzutu dotyczącego braku jednoznacznego określenia zakresu remontu nawierzchni istniejących dróg, przy
jednoczesnym wskazaniu, iż wykonawca będzie zobowiązany do wykonania w ramach tego remontu warstwy wiążącej
oraz wyrównawczej dla odcinków dróg istniejących niewskazanych wprost w PFU (opisanego w odwołaniu o sygn. akt
KIO 18/23), postępowanie odwoławcze w zakresie tych zarzutów podlegało umorzeniu, co znalazło odzwierciedlenie w
punkcie 1 sentencji wyroku.
Uwzględnieniu podlegał zarzut podniesiony we wszystkich odwołaniach dotyczący postanowienia zawartego w punkcie
1.2 PFU.
Zamawiający w pkt. 1.2 PFU zamieścił postanowienie, zgodnie z którym: „Odpowiedzialność Zamawiającego za ww.
wyniki badań będzie ograniczona do głębokości przeprowadzonych badań oraz pomiarów z uwzględnieniem ich
charakteru. Jeżeli Wykonawca, w swojej dokumentacji projektowej dokona zmian niwelety w stosunku do niwelety, dla
której wykonano rozpoznanie w ww. dokumentach przekazywanych przez Zamawiającego wraz z
PFU, i jeżeli w wyniku takiej zmiany niwelety zajdzie konieczność wykonania robót związanych ze wzmocnieniem
podłoża, posadowieniem obiektów lub innych, których Wykonawca nie musiałby wykonywać, gdyby nie wprowadzano
zmian niwelety, to koszty i ryzyka wynikające z wykonania tych robót będą po stronie Wykonawcy. Wykonawca
uwzględni wszelkie koszty związane z wykonaniem badań oraz realizacją robót wg własnego rozwiązania projektowego
w Zaakceptowanej Kwocie Kontraktowej oraz w Czasie na Ukończenie.”
W ocenie Izby, powyżej przytoczona Klauzula 1.2 PFU stanowi o rozszerzeniu zasad odpowiedzialności kontraktowej,
gdyż jako element dokumentacji w postępowaniu nie może zostać pominięta. W konsekwencji, słuszne były obawy
Odwołującego co do ustalenia, w jaki sposób będzie ona miała wpływ na przyszłe zobowiązanie wykonawcy przy
realizacji kontraktu.
W rozpoznawanej sprawie nie budziły sporu postanowienia tej części klauzuli, które odnosiły się do odpowiedzialności
Zamawiającego za przekazane wykonawcom wyniki badań.
Pozostała jednak istotna część związana z ustaleniem odpowiedzialności wykonawcy za zmianę niwelety – nadawała
odmienne znaczenie tej klauzuli, niż próbował to przedstawić Zamawiający. Nie było bowiem kwestią zasadniczą to, czy
wykonawca odpowiada za ewentualną optymalizację – jak dzieje się to obecnie w kontraktach i często stanowi istotny
element treści oferty podlegający wyjaśnieniu, czy też badaniu pod kątem zgodności z parametrami zamówienia i
wysokością ceny.
Zamawiający obecnym brzmieniem klauzuli wprowadził odpowiedzialność za wszelkie roboty budowlane wynikające ze
zmiany niwelety, co również obejmować może zmiany konieczne, na jakie wykonawca nie miał wpływu składając ofertę i
kalkulując cenę. Kwestia badań i potrzeby ich wykonania na koszt wykonawcy ma znaczenie wtórne wobec zasadniczej
treści klauzuli, która powoduje, że wykonawca będzie odpowiadał za zmianę niwelety, jaką przedstawił Zamawiający,
chociaż ta nie stanowi elementu dokumentacji postępowania również w sytuacji, gdy będzie ona konieczna z uwagi na
zmianę niezależnych od wykonawcy wytycznych. Co istotne dla tej sprawy to okoliczność, iż wykonawca nie może mieć
pewności, w jaki sposób klauzula wpłynie na realizację roszczeń o zapłatę za roboty wykonane, wynikające ze zmiany
niwelety, gdyż brzmienie klauzuli w żaden sposób nie rozróżnia przyczyn, jakie doprowadziły do zmiany niwelety na
etapie realizacji prac.
Samo odwołanie się do klauzul FIDIC i opisanych tam zasad odpowiedzialności nie jest w ocenie składu orzekającego
wystarczające dla rozstrzygnięcia tej kwestii, gdyż odpowiedzialność kontraktowa Zamawiającego związana jest ze
spoczywającymi na nim obowiązkami – również w zakresie przygotowania dokumentacji postępowania, a elementem tej
dokumentacji nie jest niweleta.
W obecnym brzmieniu klauzula prowadzi do niejednoznaczności opisu przedmiotu - chociaż nie z uwagi na braki w
dokumentacji, ale niejasną odpowiedzialność wykonawcy za przedmiot świadczenia w świetle art. 433 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
Zgodnie z tym artykułem, projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać odpowiedzialności wykonawcy za
okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający.
W trakcie rozprawy z udziałem stron zarówno Odwołujący, jak i Przystępujący Porr S.A., wskazali na przypadki, które
przy utrzymaniu postanowień klauzuli z punktu 1.2 PFU będą powodowały odpowiedzialność wykonawcy również za
niezawinione sytuacje.
Wskazywano na sytuację, w której na skutek zmiany w przepisach prawa zmianie ulegała wartość dopuszczalnej
prędkości na drodze, co w konsekwencji powoduje konieczność zmiany szerokości w łuku drogi. Zatem już na obecnym
etapie opracowanie niwelety, jaką przedstawił przykładowo Zamawiający w dokumentacji, stało się nieaktualne. W tej
sytuacji, zgodnie z postanowieniem klauzuli z punktu 1.2 PFU, wszelkie koszty obciążają wykonawcę również w tym
zakresie.
Izba wydając orzeczenie miała zatem na uwadze okoliczność, że postanowienia klauzuli 1.2. PFU nie zawierają tego
rodzaju ochrony wykonawcy, jak to przedstawiał Zamawiający w trakcie rozprawy z udziałem stron. Ze spornego
postanowienia (klauzuli 1.2 PFU) wynika wręcz, że żadna klauzula nie chroni wykonawcy przed poniesieniem kosztów w
sytuacji zmiany niwelety w stosunku do tej, którą przewidział Zamawiający.
Tym samym nawet dokonanie niewielkiej zmiany w zakresie niwelety (nawet wynikające z powodów niezależnych od
wykonawcy) będzie dla Zamawiającego oznaczało, że wykonawca zrzekł się możliwości realizacji zamówienia zgodnie z
tym, co przewidział Zamawiający, a w konsekwencji wszelkie koszty będą obciążały wykonawcę, w tym także
konsekwencje związane z przedłużeniem terminu realizacji zamówienia.
Zamawiający, w celu wyeliminowania niepewności wykonawców co do przedmiotu zamówienia, ma obowiązek
jednoznacznie i wyczerpująco opisać przedmiot zamówienia. Zamawiający nie może przenosić na wykonawców
wszelkich ryzyk związanych z prawidłową wyceną przedmiotu zamówienia w ofercie.
Odwołujący wykazał, że nie jest możliwe prawidłowe przygotowanie i oszacowanie oferty.
Trafny jest zatem zarzut Odwołującego, zgodnie z którym Zamawiający opisał przedmiot zamówienia w sposób
niejednoznaczny, niewyczerpujący, utrudniający złożenie oferty oraz uniemożliwiający jej prawidłową kalkulację. W
konsekwencji Zamawiający naruszył art. 99 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
W konsekwencji uwzględnienia tego zarzutu, uwzględnieniu w powyższym zakresie podlegał zarzut naruszenia przez
Zamawiającego art. 16 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez prowadzenie postępowania w sposób
niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, proporcjonalności i przejrzystości.
Oddaleniu podlegał zarzut dotyczący pkt. 1.1.3.6 PFU – odnoszący się do wielkości zmiany ilości zabezpieczeń
akustycznych (opisany w każdym z trzech odwołań).
Zgodnie z art. 99 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny
i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności
mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.
Zamawiający w pkt. 1.1.3.6 PFU przedstawił zakres prac w odniesieniu do zabezpieczeń akustycznych, przedstawiając
ilość powierzchni ekranów pochłaniających i ekranów odbijających. Dodatkowo wskazał, że: „Zmiany ilości zabezpieczeń
akustycznych podanych w Tabeli nr 1.3 kolumna 3, tj. powierzchni albo objętości całkowitej poszczególnych rodzajów
zabezpieczenia do ±20% zawierają się w Zaakceptowanej Kwocie Kontraktowej.” Odwołujący zakwestionował
przedstawione zastrzeżenie, wskazując, że tak skonstruowane zastrzeżenie w dokumentacji postępowania czyni opis
przedmiotu zamówienia niepełnym i nieprecyzyjnym.
W ocenie Izby, postanowienia pkt. 1.1.3.6 PFU są kompletne, brak w nich niejednoznaczności, zatem zarzut nie
zasługiwał na uwzględnienie. Postanowienie jest jednoznaczne, precyzyjne, zatem nie jest zasadny zarzut naruszenia
art. 99 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zdaniem Odwołującego, podany w PFU zakres zmian ilości ekranów akustycznych (+/-20%) powoduje, że wykonawcy
nie mają możliwości precyzyjnego skalkulowania w cenie oferty dokładnej ilość zmian zabezpieczeń, które mają
charakter całkowicie nieprzewidywalny. Dodatkowo, w ocenie Odwołującego, wykonawcy mogą wycenić zakres zmian
zarówno na 20%, jak i 15%, czy 10%, co może oznaczać, że oferty nie będą jednolite w swojej treści, co z kolei stanowi
podstawę do unieważnienia postępowania.
Odwołujący w treści wniosków odwołania oczekiwał wykreślenia z pkt. 1.1.3.6 PFU adnotacji, iż zmiany ilości
zabezpieczeń akustycznych podanych w Tabeli nr 1.3 kolumna 3, tj. powierzchni albo objętości całkowitej
poszczególnych rodzajów zabezpieczenia do ±20% zawarte mają być w Zaakceptowanej Kwocie Kontraktowej lub
zmniejszenie do +/- 10%
zmian ilości zabezpieczeń akustycznych zawartych w Zaakceptowanej Kwocie Kontraktowej. Jak trafnie zauważył
Zamawiający, argumentacja Odwołującego jest sprzeczna, bowiem z jednej strony Odwołujący twierdzi, że zakres +/20% będzie skutkował nieporównywalnością ofert, z drugiej strony żąda, aby podaną w PFU wartość korekt zmniejszyć
do +/-10%.
Powyższe oznacza, że Odwołujący nie kwestionuje postanowienia PFU co do zasady, wnosi jedynie o zmianę
wysokości ryzyka. Oznacza to, że dla samego Odwołującego postanowienie tego rodzaju nie jest niezrozumiałe, a
zatem nie stanowi naruszenia przepisów ustawy.
Nie sposób również znaleźć uzasadnienia, dlaczego wartość +/-20% miałoby stanowić nieprecyzyjny opis przedmiotu
zamówienia, ale wartość +/-10% jest już prawidłowa i umożliwi złożenie prawidłowych ofert. Nie wyjaśnił tego również
sam Odwołujący.
Zamawiający w treści odpowiedzi na odwołanie wyjaśnił, że: „Wykonawcy mają obecnie możliwość dokonywania dosyć
szerokich zmian w stosunku do przedstawionej przez Zamawiającego koncepcji programowej i mogą zaprojektować
oraz wybudować drogę zgodnie ze swoimi preferencjami i założeniami. Zmiany w warunkach kontraktowych zostały
wprowadzone również na skutek dialogu prowadzonego z podmiotami realizującymi kontrakty w Polsce jako efekt uwag i
sygnałów przekazywanych przez te podmioty.
Szersza tolerancja w zakresie powierzchni zabezpieczeń akustycznych w stosunku do zapisów wzorcowych
stosowanych we wcześniej przeprowadzanych postępowaniach, na które powołuje się Odwołujący wynika z faktu, że
wprowadzenie Wytycznych i standardów (WiS) rekomendowanych przez Ministra właściwego ds. transportu większą
odpowiedzialność w kształtowaniu geometrycznym drogi powierzają w ręce projektanta, a tym samym sporny zapis
odzwierciedla obecny stan prawny. W konsekwencji tego Wykonawca otrzymał większą swobodę projektowania i
szersze możliwości optymalizacji w przyjmowanych przez siebie rozwiązaniach. Nowelizacja przepisów dotyczących
projektowania dróg złagodziła kwestie wymagań projektowych w kluczowym zakresie związanymi z ekranami.
Zwiększenie pochyleń niwelet (z 4 do 5%) bezpośrednio i znacznie przekłada się na zmniejszenie (o 25%) długości (a
zatem i powierzchni) ekranów na dojazdach do obiektów inżynierskich.
Dodatkowo Zamawiający w PFU zrezygnował z obciążenia Wykonawcy skutkami niedotrzymania skuteczności ekranów
wynikających z analizy porealizacyjnej (1,5 roku od oddania drogi), co skraca zakres odpowiedzialności wykonawcy i
obowiązków ewentualnego dostawienia ekranów po zakończeniu robót na kontrakcie”.
Zamawiający wyjaśnił także, że: „dopuszczając możliwość w kształtowaniu niwelety, na etapie ogłoszenia przetargu nie
ma możliwości precyzyjnego określenia powierzchni zabezpieczeń akustycznych, ponieważ jego docelowa ilość znana
będzie dopiero na etapie
uzyskiwania decyzji ZRID i wynikać będzie bezpośrednio z przyjętych rozwiązań projektowych przez Wykonawcę z
uwzględnieniem stanu zagospodarowania terenu (na dzień wykonania analizy akustycznej). Wykonawca optymalizując
przebieg niwelety drogi osiąga z tego tytułu korzyści ekonomiczne. Skutkiem innego, niż zakładane w przekazanej przez
Zamawiającego dokumentacji, poprowadzenia wysokościowego drogi może być również potrzeba wykonania
dodatkowych zabezpieczeń akustycznych, w szczególności ekranów pochłaniających i odbijających. Korzyść finansowa
Wykonawcy wynikająca z odmiennego, niż założonego przez Zamawiającego, profilu trasy nie może skutkować
dodatkowymi kosztami, które obciążałby Zamawiającego”.
W ocenie Izby, powyżej zaprezentowana argumentacja Zamawiającego stanowi uzasadnienie przyjęcia określonego
ryzyka.
Ponadto, wbrew twierdzeniu Odwołującego, tego rodzaju postanowienie było już wielokrotnie stosowane przez
Zamawiającego i nie jest niczym nowym dla wykonawców, że konieczne jest założenie pewnego marginesu dla przyjęcia
ilości ekranów akustycznych. Jak wyjaśnił Zamawiający w trakcie rozprawy z udziałem stron, już w latach ubiegłych
Zamawiający przewidywał w dokumentacji postępowania konieczność uwzględnienia ryzyka na poziomie +/- 20%.
Ryzyko odnosiło się wówczas do powierzchni ekranu (wysokości).
Kwestionowane postanowienie jest tożsame dla wszystkich wykonawców, zatem brak jest uzasadnienia dla zarzutu
nieporównywalności ofert. Przyjęcie ryzyka jest uzasadnione w przypadku formuły zaprojektuj i wybuduj, gdy wykonawcy
mogą przyjąć różną koncepcję co do realizowanego obiektu. Postanowienie daje wykonawcy większą swobodę w
projektowaniu niwelety przedmiotowego odcinka i jako takie nie jest niejasne lub sprzeczne z przepisami prawa.
Zamawiający obciążył obie strony umowy odpowiedzialnością za zmniejszenie lub zwiększenie do 20% ilości
szacowanych zabezpieczeń akustycznych. Zatem zdaniem Izby, podział ryzyk przewidziany postanowieniem jest
równomierny i nie narusza równowagi stron umowy.
W konsekwencji oddalenia tego zarzutu, oddaleniu w tym zakresie podlegał zarzut naruszenia przez Zamawiającego art.
16 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający
zachowania uczciwej konkurencji, proporcjonalności i przejrzystości.
O kosztach postępowania odwoławczego o sygnaturze akt KIO 18/23 orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art.
557 oraz art. 574, 575 ustawy z 11.09.2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) oraz w oparciu o
przepisy § 5 pkt 1 lit. a) b) oraz § 5
pkt 2b), § 7 ust. 2 pkt 1), § 7 ust. 3 pkt 1 , zaliczając w poczet kosztów postępowania uiszczony przez Odwołującego
wpis od odwołania oraz koszty z tytułu zastępstwa procesowego pełnomocnika Odwołującego (w wysokości 3600 zł
stosownie do § 5 pkt 2 lit b) wskazanego rozporządzenia).
O kosztach postępowania odwoławczego o sygnaturze akt KIO 19/23 orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art.
557 oraz art. 574, 575 ustawy z 11.09.2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) oraz w oparciu o
przepisy § 5 pkt 1 lit. a) oraz § 5 pkt 2 lit. b), § 7 ust. 2 pkt 1), § 7 ust. 3 pkt 1 , zaliczając w poczet kosztów postępowania:
uiszczony przez Odwołującego wpis od odwołania, koszty z tytułu zastępstwa procesowego pełnomocnika
Odwołującego (w wysokości 3600 zł stosownie do § 5 pkt 2 lit b) wskazanego rozporządzenia).
O kosztach postępowania odwoławczego o sygnaturze akt KIO 20/23 orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art.
557 oraz art. 574, 575 ustawy z 11.09.2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) oraz w oparciu o
przepisy § 5 pkt 1 lit. a) oraz § 5 pkt 2 lit. b), § 7 ust. 2 pkt 1), § 7 ust. 3 pkt 1 , zaliczając w poczet kosztów postępowania:
uiszczony przez Odwołującego wpis od odwołania, koszty z tytułu zastępstwa procesowego pełnomocnika
Odwołującego (w wysokości 3600 zł stosownie do § 5 pkt 2 lit b) wskazanego rozporządzenia), koszty z tytułu
zastępstwa procesowego pełnomocnika Zamawiającego (w wysokości 3600 zł stosownie do § 5 pkt 2 lit b) wskazanego
rozporządzenia).
Uwzględniając powyższe przepisy, Zamawiającego oraz Odwołującego obciążono kosztami postępowania
odwoławczego proporcjonalnie do ilości zarzutów uwzględnionych i oddalonych.
W odwołaniu o sygnaturze akt KIO 18/23 zostały podniesione 4 zarzuty, z których 2 zarzuty zostały uwzględnione przez
Zamawiającego, jeden z zarzutów podlegał uwzględnieniu oraz jeden z zarzutów podlegał oddaleniu. Stosownie do
powyższego wyniku postępowania odwoławczego, Izba kosztami postępowania obciążyła Zamawiającego w wysokości
1/2 oraz Odwołującego w wysokości ½.
W konsekwencji od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zasądzono kwotę 10000 zł 00 gr, która stanowi ½
wysokości wpisu od odwołania, kwotę 1800 zł 00 gr, która stanowi 1/2 wartości wynagrodzenia pełnomocnika
Odwołującego.
W odwołaniu o sygnaturze akt KIO 19/23 zostały podniesione 3 zarzuty, z których 1 zarzut został uwzględniony przez
Zamawiającego, jeden z zarzutów podlegał uwzględnieniu oraz jeden z zarzutów podlegał oddaleniu. Stosownie do
powyższego wyniku postępowania odwoławczego, Izba kosztami postępowania obciążyła Zamawiającego w wysokości
1/2 oraz Odwołującego w wysokości ½.
W konsekwencji od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zasądzono kwotę 10000 zł 00 gr, która stanowi ½
wysokości wpisu od odwołania, kwotę 1800 zł 00 gr, która stanowi 1/2 wartości wynagrodzenia pełnomocnika
Odwołującego.
W odwołaniu o sygnaturze akt KIO 20/23 zostały podniesione 2 zarzuty. Jeden z zarzutów podlegał uwzględnieniu, jeden
z zarzutów podlegał oddaleniu. Stosownie do powyższego wyniku postępowania odwoławczego, Izba kosztami
postępowania obciążyła Zamawiającego w wysokości 1/2 oraz Odwołującego w wysokości ½.
W konsekwencji od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zasądzono kwotę 10000 zł 00 gr, która stanowi 1/2
wysokości wpisu od odwołania, kwotę 1800 zł 00 gr, która stanowi 1/2 wartości wynagrodzenia pełnomocnika
Odwołującego.
Natomiast od Odwołującego na rzecz Zamawiającego zasądzono kwotę 1800 zł 00 gr, która stanowi ½ wartości
wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący:
Członkowie: