Postanowienie KIO 179/18

Sygn. akt: KIO 179/18 POSTANOWIENIE z dnia 7 lutego 2018 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Jolanta Markowska Luiza Łamejko Aleksandra Patyk po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 7 lutego 2018 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 stycznia 2018 r. przez wykonawcę: Althea Polska sp. z o.o. ul. Bielska 49, 43-190 Mikołów w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Szpital Wojewódzki w Poznaniu, ul. Juraszów 7/19, 60-479 Poznań, postanawia: 1. umorzyć postępowanie odwoławcze, 2. dokonać zwrotu kwoty 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy: Althea Polska sp. z o.o. ul. Bielska 49, 43-190 Mikołów uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu. Przewodniczący: ………………………. ………………………. ………………………. Sygn. akt: KIO 179/18 U z a s a d n i e n i e Zamawiający: Szpital Wojewódzki w Poznaniu prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie z wolnej ręki w przedmiocie: „Przeglądy i naprawy tomografu komputerowego z wyposażeniem” w oparciu o przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2017 r., poz. 1579 z późn. zm.) (dalej „Pzp”). W dniu 23 stycznia 2018 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych zostało opublikowane ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy (Ogłoszenie nr 500016601 -N-2018). Wykonawca: Althea Polska sp. z o.o. z siedzibą w Mikołowie, działając na podstawie art. 180 ust. 2 pkt 1 Pzp wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego polegającej na wyborze trybu zamówienia z wolnej ręki. Odwołujący podniósł, że poprzez decyzję o wyborze trybu zamówienia z wolnej ręki Zamawiający naruszył następujące przepisy Pzp: 1) art. 10 ust. 2 w zw. art. 67 ust. 1 pkt 1 lit a) Pzp - poprzez: a) błędne przyjęcie, że przedmiot zamówienia może być świadczony tylko przez jednego wykonawcę, a jedynym wykonawcą zdolnym do wykonania zamówienia jest firma GE Medical Systems Polska Sp. z o.o.; b) błędne przyjęcie, że posiadanie autoryzacji producenta zalicza się do przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze, podczas gdy autoryzacja jest właściwością podmiotową wykonawcy; c) brak wykazania przez Zamawiającego, że nie istnieją rozsądne rozwiązania alternatywne lub zastępcze; 2) art. 67 ust. 1 pkt 1 lit a) Pzp w zw. z art. 29 ust. 2 i 3 Pzp - poprzez zawężenie parametrów udzielanego zamówienia polegające na wprowadzeniu wymogu posiadania przez wykonawcę uprawnień autoryzowanego serwisu producenta w zakresie usług serwisowania aparatury medycznej na terenie województwa wielkopolskiego, 3) art. 10 ust. 1 Pzp - poprzez niezastosowanie jednego z dwóch podstawowych trybów udzielania zamówień publicznych, tj. przetargu nieograniczonego lub przetargu ograniczonego; 4) art. 7 ust. 1 Pzp - poprzez wybór trybu postępowania o udzielenie zamówienia w sposób, który nie zapewnia zachowania zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: - unieważnienia postępowania przeprowadzanego w trybie z wolnej ręki; - przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego. W przypadku, gdyby Zamawiający zawarł umowę o udzielenie zamówienia publicznego w trybie z wolnej ręki Odwołujący wniósł o unieważnienie umowy. Odwołujący wyjaśnił, że legitymuje się interesem w uzyskaniu zamówienia będącego przedmiotem postępowania, gdyż jest jednym z wykonawców zainteresowanych udziałem w postępowaniu, który ma możliwość złożyć ofertę. Podjęta przez Zamawiającego decyzja o wyborze trybu zamówienia z wolnej ręki naraża Odwołującego na szkodę z powodu niemożności uzyskania zamówienia, jako że udzielenie zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki, bez spełnienia przesłanek uzasadniających zastosowanie tego trybu, uniemożliwia Odwołującemu udział w tym postępowaniu i złożenie oferty. Odwołujący wyjaśnił, że Zamawiający w protokole postępowania w pkt 4 wskazał następujące uzasadnienie faktyczne i prawne przeprowadzenia Postępowania w trybie zamówienia z wolnej ręki: „Art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a Dostawy, usługi lub roboty budowlane mogą być świadczone tylko przez jednego wykonawcę z przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze. Przedmiot zamówienia obejmuje: - tomograf komputerowy UGHTSPEED VCT 64 - strzykawkę NEMOTO DUAL SHOT - stację AW 4.4 - insulflator VMX 1000A. Wykonawca GE Medical Systems Polska Sp. z o. o. posiada autoryzację GE Healthcare dotyczącą urządzenia do rezonansu magnetycznego, tomografii komputerowej, pozytonowej tomografii emisyjnej, medycyny nuklearnej, ultrasonografii, densytometru kości naczyniowych, klasycznych i cyfrowych badań rentgenowskich, mammografu oraz ich konfiguracji i części zamiennych. Żaden inny podmiot gospodarczy, prawny ani żadna instytucja nie posiada autoryzacji GE Healthcare na świadczenie usług serwisowych na terenie województwa wielkopolskiego. Wartość szacunkowa przedmiotowego zamówienia wynosi na okres 24 miesięcy 800 000,00 zł, czyli nie przekracza równowartości kwoty 209 000 EURO. Mając na uwadze to, że z przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze świadczenie przedmiotowej usługi możliwe jest tylko przez jednego Wykonawcę - Zamawiający zamierza udzielić wykonanie przedmiotowego zamówienia w trybie z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 1a uPzp w związku z art. 66 ust. 1 u Pzp - po negocjacjach tylko z jednym Wykonawcą." Odwołujący podniósł, że w dniu 25 stycznia 2018 r. wystąpił do Zamawiającego z wnioskiem o unieważnienie przedmiotowego postępowania, wskazując na nieprawidłowy wybór trybu udzielenia zamówienia. Odwołujący wskazał, że świadczy usługi serwisowe m.in. odnośnie tomografów komputerowych Lightspeed VCT, takich jak tomograf wskazany przez Zamawiającego w ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy. Zamawiający jednak nie unieważnił postępowania. W ocenie Odwołującego, uzasadnienie podane przez Zamawiającego nie znajduje odzwierciedlenia w realiach rynkowych. Rynek serwisowy urządzeń medycznych jest rynkiem konkurencyjnym i istnieje więcej niż jeden podmiot, który jest w stanie świadczyć usługi będące przedmiotem postępowania. Na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a) Pzp zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, jeżeli dostawy, usługi lub roboty budowlane mogą być świadczone tylko przez jednego wykonawcę z przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze, jeżeli nie istnieje rozsądne rozwiązanie alternatywne lub rozwiązanie zastępcze, a brak konkurencji nie jest wynikiem celowego zawężenia parametrów zamówienia. Tryb zamówienia z wolnej ręki jest trybem wyjątkowym, a przesłanki jego stosowania powinny być interpretowane ściśle. Wobec tego, aby udzielić zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 1 Pzp musi zaistnieć sytuacja, w której dane zamówienie może zrealizować tylko jeden wykonawca, a źródła zaistniałego stanu rzeczy należy poszukiwać w przyczynach technicznych, z zastrzeżeniem, że muszą mieć one charakter obiektywny. Tymczasem Zamawiający w uzasadnieniu wyboru trybu postępowania stwierdził, że zamówienie może wykonać tylko jeden wykonawca, ponieważ: „Żaden inny podmiot gospodarczy, prawny ani żadna instytucja nie posiada autoryzacji GE Healthcare na świadczenie usług serwisowych na terenie województwa wielkopolskiego. ” Odwołujący podniósł, że przedmiotowe zamówienie może być wykonane przez więcej niż jednego wykonawcę. Odwołujący jest w stanie wykonać to zamówienie, a co więcej zamówienia dotyczące serwisów tomografów komputerowych LightSpeed VCT wykonuje dla następujących Zamawiających: - SPZOZ Szpital Wielospecjalistyczny w Jaworznie - SPZOZ w Świdnicy - Samodzielny Szpital Wojewódzki w Piotrkowie Trybunalskim (Lightspeed VCT Vision). Tym samym twierdzenie Zamawiającego, że przedmiot zamówienia obejmujący serwis tomografu LightSpeed VCT może zostać wykonany tylko przez jednego wykonawcę jest nieprawidłowe, a wybór trybu udzielenia zamówienia został dokonany z naruszeniem art. 67 ust. 1 pkt 1 Pzp oraz art. 7 ust. 1 Pzp. Ponadto, powołane przez Zamawiającego posiadanie „autoryzacji” producenta sprzętu (a tym bardziej zawężenie posiadania autoryzacji do terenu województwa wielkopolskiego) nie jest przyczyną techniczną o obiektywnym charakterze. Przyczyny techniczne powinny być związane z rzeczywistą możliwością wykonania przedmiotu zamówienia (właściwościami zamówienia), podczas gdy „autoryzacja” według definicji słownikowej to jedynie „zezwolenie producenta na prowadzenie działalności w jego imieniu" a zatem jest właściwością wykonawcy. Autoryzacja nie wpływa na techniczną możliwość wykonania zamówienia. Z ostrożności Odwołujący podniósł, że nie istnieje ustawowy wymóg wykonywania serwisu urządzeń medycznych przez podmioty autoryzowane przez producenta, a w szczególności nie wprowadza takiego wymogu art. 90 ust. 4 i 5 ustawy z dnia 20 maja 2010 r. o wyrobach medycznych, (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 211 z późn. zm.). Przyjęcie przez Zamawiającego, że autoryzacja stanowi „przyczynę techniczną o obiektywnym charakterze” stanowi naruszenie art. 67 ust. 1 pkt 1 Pzp. Zastosowanie przez Zamawiającego wymogu autoryzacji producenta, a w szczególności do autoryzacji posiadanej na terenie określonego województwa, jest opisaniem przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję i zawężeniem parametrów zamówienia w sposób sprzeczny z art. 67 ust. 1 pkt 1 Pzp w zw. z art. 29 ust. 2-3 Pzp. Poprzez zawężenie parametrów zamówienia Zamawiający naruszył również art. 7 ust. 1 Pzp nakazujący prowadzenie postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Mając na uwadze powyższe, zdaniem Odwołującego, postępowanie powinno zostać unieważnione, a Zamawiający do udzielenia zamówienia powinien zastosować tryb konkurencyjny, o którym mowa w art. 10 ust. 1 Pzp. Zamawiający w dniu 29 stycznia 2018 r. przekazał wykonawcy uczestniczącemu w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego kopię wniesionego odwołania wraz z wezwaniem do przystąpienia do postępowania odwoławczego. Pismem z dnia 02 lutego 2018 r. Zamawiający złożył do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej oświadczenie o uwzględnieniu w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu i zobowiązał się do unieważnienia postępowania, zgodnie z żądaniem Odwołującego. Zamawiający dokonał tej czynności w dniu 29 stycznia 2018 r., o czym poinformował obu wykonawców pismem z dnia 31 stycznia 2018 r. W oparciu o akta postępowania odwoławczego Izba ustaliła, że w ustawowym terminie, wynikającym z art. 185 ust. 2 Pzp, tj. trzech dni od dnia otrzymania kopii odwołania, żaden wykonawca nie zgłosił do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przystąpienia do postępowania odwoławczego. Wobec powyższego, działając na podstawie art. 186 ust. 2 Pzp, uwzględniając okoliczność, iż do postępowania odwoławczego w niniejszej sprawie nie zgłosił przystąpienia po stronie Zamawiającego żaden wykonawca, Krajowa Izba Odwoławcza postanowiła postępowanie odwoławcze umorzyć. Izba orzekła o kosztach postępowania odwoławczego stosownie do art. 186 ust. 6 pkt 1 Pzp oraz § 5 ust. 1 pkt 1 lit.a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.). Przewodniczący: ……………………… ……………………… ………………………