Wyrok KIO 178/17

Sygn. akt: KIO 178/17 WYROK z dnia 14 lutego 2017 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Katarzyna Brzeska Protokolant: Sylwia Jankowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 lutego 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 stycznia 2017 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo-Usługowe „KOMART” Sp. z o.o. oraz Remondis Gliwice Sp. z o.o. z siedzibą dla lidera konsorcjum w Knurowie w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Gminę Sośnicowice z siedzibą w Sośnicowicach przy udziale wykonawcy: .A.S.A. Eko Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Zabrzu, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo-Usługowe „KOMART” Sp. z o.o. oraz Remondis Gliwice Sp. z o.o. z siedzibą dla lidera konsorcjum w Knurowie i: a) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo-Usługowe „KOMART” Sp. z o.o. oraz Remondis Gliwice Sp. z o.o. z siedzibą dla lidera konsorcjum w Knurowie tytułem wpisu od odwołania; Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach. Przewodniczący: …………………… Sygn. akt KIO 178/17 U z a s a d n i e n i e Zamawiający – Gmina Sośnicowice z siedzibą w Sośnicowicach prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z późn. zm.), (zwanej dalej również „ustawą Pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia na: „Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych na terenie Gminy Sośnicowice w latach 2017-2019”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało przekazane Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich w dniu 6 grudnia 2016 r. oraz opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 9 grudnia 2016 r. pod numerem 2016/S 234-427552. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo-Usługowe „KOMART” Sp. z o.o. oraz Remondis Gliwice Sp. z o.o. z siedzibą dla lidera konsorcjum w Knurowie (zwani dalej również: „Odwołującym”) w dniu 27 stycznia 2017 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) złożyli odwołanie na czynność wyboru najkorzystniejszej oferty – oferty wykonawcy .A.S.A. Eko Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Zabrzu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu w odwołaniu naruszenie następujących przepisów ustawy: - art. 22 ust. 1 i 2 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w związku z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp, a to przez bezzasadne zaniechanie wykluczenia .A.S.A. z postępowania i w konsekwencji odrzucenia oferty .A.S.A. pomimo, iż .A.S.A. nie wykazała, iż spełnia na dzień składania ofert warunki udziału w postępowaniu, - art. 22 ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 i art. 24 ust. 4 ustawy Pzp, a to w wyniku bezzasadnego zaniechania wykluczenia .A.S.A. z postępowania i odrzucenia jej oferty wobec zawinionego (ewentualnie w wyniku rażącego niedbalstwa) wprowadzenia Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu i że spełnia warunki udziału w postępowaniu wobec zmian oświadczeń .A.S.A. co do korzystania z usług podwykonawcy, który jednocześnie miał być podmiotem udostępniającym zasoby osobowe oraz nieprzedłożenia referencji potwierdzających wykonanie usługi na rzecz Gminy Krzeszowice, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego, - art. 87 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp a to w wyniku zaniechania odrzucenia oferty .A.S.A., która została zmieniona w sposób nieuprawniony już po terminie składania ofert, - art. 89 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez bezzasadne zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez .A.S.A., podczas gdy winna ona podlegać odrzuceniu z uwagi na wyżej wskazane przesłanki wykluczenia .A.S.A. z postępowania, a tym samym poprzez niezapewnienie zachowania zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców oraz udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy, a tym samym dokonanie oceny ofert w sposób oczywiście wadliwy z naruszeniem zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji . W związku z powyższym, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienie czynności wyboru oferty .A.S.A. jako najkorzystniejszej, 2. dokonanie powtórnej czynności oceny i badania ofert, 3. dokonanie wykluczenia .A.S.A. z postępowania i odrzucenia oferty ww. wykonawcy, 4. dokonanie wyboru oferty Odwołującego, t.j. oferty złożonej przez odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. Odwołujący wniósł również o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania wywołanego wniesieniem niniejszego odwołania, t.j. wpisu od odwołania w kwocie 15.000,00 zł oraz kosztów zastępstwa procesowego pełnomocnika w kwocie 3.600,00 zł oraz kosztu opłaty skarbowej od pełnomocnictwa w wysokości 17 zł. Podstawą wniesienia odwołania była czynność Zamawiającego z dnia 20 stycznia 2017 r. wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy .A.S.A. Eko Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Zabrzu. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz postanowienia SIWZ, ofertę wykonawcy .A.S.A. Eko Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Zabrzu jak również oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje: Odwołanie, wobec nie stwierdzenia na posiedzeniu niejawnym braków formalnych oraz w związku z uiszczeniem przez Odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu. Ze względu na brak przesłanek uzasadniających odrzucenie odwołania Izba przeprowadziła rozprawę merytorycznie je rozpoznając. Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Następnie Izba ustaliła, że do niniejszego postępowania po stronie Zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca .A.S.A. Eko Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Zabrzu. Izba potwierdziła skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wykonawcy .A.S.A. Eko Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Zabrzu (zwanego dalej również: „Przystępującym”). Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje: Przedmiotem zamówienia jest: „Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych na terenie Gminy Sośnicowice w latach 2017- 2019”. /dokumentacja postępowania: Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia, str. 1/. Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia (zwana dalej również: „SIWZ”) zawierała m. in. następujące postanowienia: Rozdział 10 Wykaz oświadczeń lub dokumentów, potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia. Oświadczenie złożone na formularzu jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (JEDZ) – Załącznik nr 3 do SIWZ, sporządzone zgodnie z wzorem standardowego formularza określonego w rozporządzeniu wykonawczym Komisji Europejskiej wydanym na podstawie art. 59 ust. 2 dyrektywy 2014/24/UE. 1. W celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu wykonawcy są zobowiązani złożyć następujące dokumenty: Na wezwanie Zamawiającego w trakcie oceny i badania ofert m. in: 1.4 wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia wraz z informacjami potwierdzającymi spełnienie warunku udziału w postępowaniu, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacji o podstawie do dysponowania tymi osobami – Załącznik nr 8 do SIWZ, oświadczenie zawarte w tym załączniku, potwierdzają że osoby, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, posiadają wymagane uprawnienia, 1.5 wykaz usług wykonanych w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane oraz załączenie dowodów, czy zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane były wykonane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – inne dokumenty – Załącznik nr 9 do SIWZ 4. Dokumenty wskazane w pkt 1.1-1.6 powinny być aktualne na dzień ich złożenia. /dokumentacja postępowania: Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia, str. 8/. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, że w przedmiotowym postępowaniu oferty złożyli m. in. następujący wykonawcy: 1. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo-Usługowe „KOMART” Sp. z o.o. oraz Remondis Gliwice Sp. z o.o. z siedzibą dla lidera konsorcjum w Knurowie – cena: 3.488.004,00 zł, 2. .A.S.A. Eko Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Zabrzu – cena: 3.270.235,68 zł. /dokumentacja postępowania: Protokół postępowania, pkt 12. Zestawienie ofert, str.8/ Przystępujący w swojej ofercie oświadczył, że zamierza powierzyć podwykonawcom następujące części zamówienia: Odbiór i transport odpadów komunalnych. /dokumentacja postępowania: Oferta Przystępującego, str. 2/ Ponadto Przystępujący wraz z ofertą złożył standardowy formularz jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia, w którym oświadczył: ● Pkt C, Część II – Informacja na temat polegania na zdolności innych podmiotów – czy wykonawca polega na zdolności innych podmiotów w celu spełnienia kryteriów kwalifikacji określonych poniżej w części IV oraz (ewentualnych) kryteriów i zasad określonych poniżej w części V? – Odpowiedź Przystępującego brzmiała – Nie, ● Pkt D, Część II – Informacje dotyczące podwykonawców, na których zdolności wykonawca nie polega, Podwykonawstwo – Odpowiedź brzmiała – Tak, jeśli tak i o ile jest to wiadome, proszę podać wykaz proponowanych podwykonawców: Na chwilę obecną podwykonawca nie został jeszcze wybrany, ● Pkt C, Część IV – Zdolność techniczna i zawodowa: Przystępujący wskazał zamówienie zrealizowane na rzecz Gminy Krzeszowice, ● Pkt C, Część IV – Zdolność techniczna i zawodowa: Przystępujący wskazał, że skorzysta z usług pracowników technicznych lub służb technicznych: Przystępujący odpowiedział: Dysponowanie osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, t.j. co najmniej 8 osobami w tym, 1. Co najmniej 2 osobami na stanowisku: kierowca z uprawnieniami do kierowania pojazdem samochodowym o dmc powyżej 3,5<g (prawo jazdy kat. C). /dokumentacja postępowania: Oferta Przystępującego, standardowy formularz europejskiego dokumentu zamówienia, str. 4, 5, 13, 14/ Zamawiający w dniu 21 grudnia 2016 r. działając na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp wezwał Przystępującego do złożenia w terminie do 1 stycznia 2017 r. oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, wymaganych w postępowaniu o udzielenie niniejszego zamówienia. /dokumentacja postępowania: Wezwanie Zamawiającego z dnia 21 grudnia 2016 r./ W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego Przystępujący w dniu 28 grudnia 2016 r. złożył stosowne dokumenty. /dokumentacja postępowania: Dokumenty złożone przez Przystępującego w dniu 28 grudnia 2016 r./ Zamawiający w dniu 10 stycznia 2017 r. działając na podstawie art. 26 ust. 3 oraz art. 22a ustawy Prawo zamówień publicznych, w związku z powołaniem się na zasoby techniczne i zawodowe podwykonawcy w zakresie spełnienia warunków udziału w postępowaniu, wezwał Przystępującego do pisemnego uzupełnienia do dnia 20 stycznia 2017 r. dokumentów dotyczących: 1. Złożenia formularza JEDZ zasobu innego podmiotu, 2. Zobowiązania tego podmiotu do oddania do dyspozycji zasobów potrzebnych do realizacji zamówienia, 3. Przedstawienie dla tego podmiotu dokumentów wymienionych w § 5 pkt 1-9 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać Zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. /dokumentacja postępowania: Wezwanie Zamawiającego z dnia 10 stycznia 2017 r./ Przystępujący pismem z dnia 12 stycznia 2017 r. udzielił Zamawiającemu następujących wyjaśnień. Przystępujący poinformował, iż samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu dotyczące dysponowania 8 osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, t.j. co najmniej 2 osobami na stanowisku kierowcy z uprawnieniami do kierowania pojazdem samochodowym o dopuszczalnej masie całkowitej przekraczającej 3,5 tony (prawo jazdy kategorii C) i co najmniej jedną osobą koordynującą i nadzorującą usługi. Jednocześnie przekazał w załączeniu zmieniony wykaz osób – załącznik nr 8 do SIWZ i oświadczył, iż wszystkie osoby w nim wymienione, przewidziane do realizacji przedmiotu zamówienia są pracownikami Przystępującego zatrudnionymi na podstawie umowy o pracę. Wobec powyższego oraz wobec wezwania z dnia 10 stycznia 2017 r. Przystępujący stwierdził, że wezwanie to było bezpodstawne, bowiem Przystępujący spełnił warunki udziału w postępowaniu oparciu o własne zasoby i nie korzysta z zasobów podmiotu trzeciego. Złożony przez Przystępującego wykaz osób datowany był na dzień 28 grudnia 2016 r. /dokumentacja postępowania: Wyjaśnienia Przystępującego z dnia 12 stycznia 2017 r. wraz z wykazem osób/ Zamawiający w dniu 20 stycznia 2017 r. dokonał wyboru oferty wykonawcy .A.S.A. Eko Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Zabrzu. /dokumentacja postępowania: Zawiadomienie o wyborze oferty z dnia 20 stycznia 2017 r../. Od niniejszej czynności Zamawiającego wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo-Usługowe „KOMART” Sp. z o.o. oraz Remondis Gliwice Sp. z o.o. z siedzibą dla lidera konsorcjum w Knurowie wnieśli odwołanie w dniu 27 stycznia 2017 r. /dokumentacja postępowania: Odwołanie wykonawców wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo-Usługowe „KOMART” Sp. z o.o. oraz Remondis Gliwice Sp. z o.o. z siedzibą dla lidera konsorcjum w Knurowie z dnia 27 stycznia 2017 r. /. Pismem z dnia 7 lutego 2017 r. Zamawiający odpowiedział na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie. /dokumentacja postępowania: Odpowiedź na odwołanie Zamawiającego z dnia 7 lutego 2017 r. /. Pismem z dnia 8 lutego 2017 r. Przystępujący również odpowiedział na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie. /dokumentacja postępowania: Odpowiedź na odwołanie Przystępującego z dnia 8 lutego 2017 r. /. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania złożone podczas rozprawy, Izba uznała, iż odwołanie jest niezasadne i nie zasługuje na uwzględnienie. Zarzut Odwołującego postawiony Zamawiającemu w przedmiocie zaniechania wykluczenia Przystępującego z postępowania za niespełnienie warunków udziału w postępowaniu na dzień składania ofert na podstawie art. 22 ust. 1 i 2 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp - jest niezasadny. Izba zgodziła się z Zamawiającym, że – uwzględniając niniejszy stan faktyczny – należało uznać, że dokumenty składane na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu miały być aktualne na dzień ich złożenia – co zostało wyartykułowane przez Zamawiającego w specyfikacji. Aktualny na dzień składania miał być JEDZ, nie zaś dokumenty potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Zgodzić również należy się z Zamawiającym, że Przystępujący w chwili składania oferty dysponował odpowiednim potencjałem osobowym i spełniał warunek udziału w postępowaniu dotyczący dysponowania 8 osobami zdolnymi wykonać zamówienie, co zostało potwierdzone przez Przystępującego nowym (zmienionym) wykazem osób. Zgodzić należy się z Zamawiającym i Przystępującym, iż Odwołujący błędnie uznał, iż Przystępujący zamierza przy wykonaniu przedmiotowego zamówienia korzystać z zasobów podmiotu trzeciego, gdyż oświadczył w JEDZ, że zamierza korzystać z usług podwykonawcy. Zatem twierdzenia Odwołującego – że Przystępujący powinien złożyć pisemne zobowiązanie innego podmiotu do udostępniania osób zdolnych do wykonania zamówienia - należy uznać za błędne. Zgodzić należy się w tym przypadku z Zamawiającym, że podwykonawstwa nie należy automatycznie zrównywać z korzystaniem z zasobów udostępnianych przez podmiot trzeci. Zgodzić również należy się z Zamawiającym, że Przystępujący na wezwanie Zamawiającego do przedłożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, wystosowane na podstawie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp przedłożył (wraz z innymi dokumentami) wykaz usług, z którego treści wynikało, że wykonał na rzecz Gminy Kluczbork usługę polegającą na odbieraniu i zagospodarowaniu odpadów komunalnych pochodzących od właścicieli nieruchomości z terenu Gminy Kluczbork. Wraz z tym wykazem Przystępujący złożył także referencje sporządzone przez Burmistrza Miasta Kluczbork potwierdzające, że wskazana usługa została wykonana należycie. Natomiast w treści JEDZ Przystępujący wskazał, że wykonał usługę dotyczącą odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych na rzecz Gminy Krzeszowice. Zatem nie wezwał Przystępującego do wyjaśnienia rozbieżności, gdyż przedłożone przez Przystępującego dokumenty potwierdzały fakt, że w chwili składania oferty wykonawca spełniał przedmiotowy warunek udziału w postępowaniu. Słusznie przyjął Zamawiający, że skoro Przystępujący wykazał, że spełnia warunek dotyczący posiadania wymaganego doświadczenia to wzywanie go do przedłożenia dokumentu referencji dotyczącego usługi wykonanej na rzecz Gminy Krzeszowice było niezasadne. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 22 ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 i art. 24 ust. 4 ustawy Pzp również zarzut ten należało uznać za niezasadny. Zgodzić należy się z Przystępującym, że na dzień składania ofert spełniał warunki udziału w postępowaniu określone przez Zamawiającego. Zatem nie istniała możliwość wprowadzenia Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji i nie podlega wykluczeniu z postępowania. Analogicznie co do zarzutu naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp Izba – biorąc pod uwagę niniejszy stan faktyczny – uznała, że nie doszło do nieuprawnionej zmiany oferty Przystępującego. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1, 2, 5 ustawy Pzp poprzez niewskazanie nazw podmiotów podwykonawców oraz części zamówienia, które wykonawca zamierza zrealizować przy udziale podwykonawców stwierdzić należy, że Przystępujący w ofercie wskazał, część zamówienia, którą zamierza zrealizować przy udziale podwykonawców – odbiór i transport odpadów. Odnosząc się do kwestii niepodania nazw, firm podwykonawców Izba w pełni podziela stanowisko wyrażone w wyroku z dnia 13 lutego 2017 r., sygn. akt KIO 192/17. Wobec powyższego w ocenie Izby nie doszło do naruszenia ww. przepisów ustawy Pzp. Wobec tak zaistniałego stanu faktycznego Krajowa Izba Odwoławcza nie znalazła podstaw do uwzględnienia niniejszego odwołania. W konsekwencji mając na względzie okoliczności niniejszej sprawy, orzeczono jak w sentencji, na podstawie przepisu art. 192 ust. 1 ustawy Pzp. Zatem, odwołanie podlega oddaleniu. W konsekwencji na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy Pzp Izba w punkcie 1 sentencji orzekła w formie wyroku, oddalając odwołanie. W punkcie 2 sentencji Izba orzekła o kosztach na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp stosownie do jego wyniku. Przewodniczący: ……………………