Wyrok KIO 1777/11

Sygn. akt: KIO 1777/11 WYROK z dnia 31 sierpnia 2011 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Marek Koleśnikow Protokolant: Mateusz Michalec po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 sierpnia 2011 r. w Warszawie odwołania z dnia 18 sierpnia 2011 r. wniesionego przez wykonawcę Spółdzielnia Inwalidów Naprzód w Krakowie, ul. śabiniec 46, 31-215 Kraków, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny nr 1 w Lublinie, ul. Stanisława Staszica 16, 20-081 Lublin przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Impel Cleaning sp. z o.o., Hospital Serwis Partner Sp. z o.o. Spółka Komandytowa, ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wezwania odwołującego na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp do uzupełnienia dokumentów złożonych na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia. 2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny nr 1 w Lublinie, ul. Stanisława Staszica 16, 20-081 Lublin i nakazuje: 1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczone przez wykonawcę Spółdzielnia Inwalidów Naprzód w Krakowie, ul. śabiniec 46, 31-215 Kraków, tytułem kosztów postępowania odwoławczego; 2) dokonać wpłaty kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) przez zamawiającego Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny nr 1 w Lublinie, ul. Stanisława Staszica 16, 20-081 Lublin na rzecz wykonawcy Spółdzielnia Inwalidów Naprzód w Krakowie, ul. śabiniec 46, 31-215 Kraków stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 i Nr 161, poz. 1078) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie. Przewodniczący: ……………………………… Sygn. akt: KIO 1777/11 Uzasadnienie Zamawiający Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny Nr 1 w Lublinie, ul. Staszica 16, 20-081 Lublin wszczął postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą »Usługa w zakresie kompleksowego specjalistycznego utrzymania czystości w SPSK 1 w Lublinie wraz z przekazaniem pracowników w trybie art. 231 KP – Nr sprawy: EO/EA- 2720/XVIII/11«. Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, Nr 161, poz. 1078 i Nr 182, poz. 1228 oraz z 2011 r. Nr 5, poz. 13, Nr 28, poz. 143 i Nr 87, poz. 484) zwanej dalej w skrócie Pzp lub ustawą bez bliższego określenia. 25.06.2011 r. ukazało się ogłoszenie o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich pod nrem 2011/S 120-198973. 09.08.2011 r. zamawiający wezwał wykonawcę Spółdzielnia Inwalidów Naprzód w Krakowie, ul. śabiniec 46, 31-215 Kraków do uzupełnienia dokumentów oferty, na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp o dokumenty: 1) wykazu wykonanej w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert usługi sprzątania z podaniem jej rodzaju, wartości, dat i miejsca wykonania; 2) dokumentu potwierdzającego, że usługa wymieniona w wykazie została wykonana. 18.08.2011 r., zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 lit. a Pzp, wykonawca Spółdzielnia Inwalidów Naprzód w Krakowie, ul. śabiniec 46, 31-215 Kraków wniósł do Prezesa KIO odwołanie na naruszenie: 1) art. 26 ust. 3 Pzp przez nieuprawnione wezwanie odwołującego do uzupełnienia dokumentów na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia, w sytuacji gdy dokumenty złożone przez odwołującego wraz z ofertą (wykaz usług oraz referencje) w pełni potwierdzają spełnianie tego warunku; 2) § 1 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817) przez chybione uznanie, że wykaz usług oraz referencje złożone przez odwołującego wraz z ofertą nie potwierdzają spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia, w sytuacji gdy dokumenty te są prawidłowe i potwierdzają, że odwołujący spełnia powyższy warunek; 3) art. 7 ust. 1 Pzp przez niezapewnienie uczciwej konkurencji w postępowaniu i nieuprawnione wezwanie odwołującego do uzupełnienia dokumentów na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia, w sytuacji gdy odwołujący wykazał, że spełnił powyższy warunek, a zatem może ubiegać się o przedmiotowe zamówienie. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu uchylenia czynności wezwania odwołującego na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp do uzupełnienia dokumentów złożonych na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia. Argumentacja odwołującego Zamawiający postawił następujący warunek udziału w postępowaniu dotyczący posiadania wiedzy i doświadczenia (sprostowanie sekcji III.2.1 ogłoszenia o zamówieniu z 6 lipca 2011 r.): »Warunkiem stawianym przez zamawiającego jest posiadanie wiedzy i doświadczenia do wykonania zamówienia. Zamawiający uzna warunek za spełniony jeśli wykazane zostanie wykonanie lub wykonywanie należycie co najmniej […] – jednej usługi w zakresie sprzątania pomieszczeń o wartości brutto nie niższej niż 10.500.000,00 zł i jednej usługi w zakresie sprzątania posesji o wartości brutto nie niższej niż 500.000,00 zł (w dowolnym obiekcie) w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie. Oceny spełnienia tego warunku zamawiający dokona na podstawie dokumentów określonych w części VI A pkt 1, 2, 3 SIWZ z zastrzeżeniem pkt 2«. W części VI A specyfikacji, zamawiający zażądał dokumentów na potwierdzenie spełnienia warunku dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia, w tym wykazu usług oraz referencji. Odwołujący złożył wraz z ofertą wymagane dokumenty, w szczególności złożył wykaz usług oraz referencje potwierdzające, że usługi zostały wykonane należycie. W wykazie usług odwołujący wskazał usługę w zakresie sprzątania pomieszczeń wykonywaną na rzecz Szpitala Powiatowego w Mielcu o wartości 14.994.287,00 zł brutto i terminie realizacji 02.04.2005-31.10.2012 r. W odpowiedzi na wezwanie zamawiającego z dnia 3 sierpnia 2011 r. do złożenia wyjaśnień dotyczących dokumentu „Wykaz usług”, odwołujący pismem z 5 sierpnia 2011 r. wyjaśnił, że usługa w zakresie sprzątania pomieszczeń wykonywana na rzecz Szpitala Powiatowego w Mielcu ma charakter usługi ciągłej (świadczonej bez przerwy). Wartość ww. usługi zrealizowana przed upływem terminu składania ofert wynosi 14.994.287,00 zł, a usługa świadczona jest nadal. Pomimo wyjaśnień zamawiający zakwestionował podaną w wykazie usługę sprzątania wykonywaną na rzecz Szpitala Powiatowego w Mielcu i 9 sierpnia 2011 r. wezwał odwołującego do uzupełnienia dokumentów. Uzasadnieniem dla zamawiającego jest fakt, że złożony przez odwołującego wykaz usług wskazuje, że usługa sprzątania opiewa na kwotę 14.994.287,00 zł w okresie 02.04.2005-31.10.2010 roku, a w złożonych wyjaśnieniach odwołujący podał, że wartość usługi zrealizowana przed upływem terminu składania ofert wynosi 14.994.287,00 zł, zaś zamawiający w piśmie z 3 sierpnia 2011 r. prosił o podanie wartości na jaką została wykonana usługa wykazana w poz. 1 wykazu w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert (tj. przed 2 sierpnia 2011 roku). Zdaniem odwołującego wezwanie zamawiającego do uzupełnienia dokumentów na potwierdzenie spełnienia warunku dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia jest nieuprawnione. Odwołujący realizuje usługę na rzecz Szpitala Powiatowego w Mielcu bez przerwy począwszy od dnia 2 kwietnia 2005 roku. Wartość realizowanej przez odwołującego usługi na rzecz Szpitala Powiatowego w Mielcu w okresie od 02.04.2005 r. do dnia składania ofert wynosi 14.994.287,00 zł. Powyższa wartość nie jest kwestionowana przez zamawiającego. Z pism zamawiającego wynika jednak, że zamawiający żąda podania wartości realizowanej usługi w okresie 02.08.2008-02.08.2011 r. i ta wartość, zdaniem zamawiającego, powinna być nie niższa niż 10.500.000,00 zł. Takie rozumowanie zamawiającego nie znajduje podstaw ani w treści specyfikacji, ani w brzmieniu § 1 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane. Zgodnie z treścią specyfikacji i ogłoszenia o zamówieniu, zamawiający żąda wykazania „wykonania” lub „wykonywania” usługi o określonych parametrach. Podobnie kwestię tę uregulował ustawodawca – zamawiający może bowiem żądać wykazu wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych, dostaw lub usług (§ 1 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia). Zgodnie z brzmieniem specyfikacji oraz § 1 ust. 1 pkt 3 ww. rozporządzenia – odwołujący złożył wykaz obejmujący usługę wykonywania na rzecz Szpitala Powiatowego w Mielcu. Usługa ta – jak zostało to wcześniej wykazane – jest wykonywana nieprzerwanie od 2 kwietnia 2005 r., a zatem – zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 3 ww. rozporządzenia – była również wykonywana w okresie 3 lat przed upływem terminu do składania ofert. Ustawodawca umożliwił potwierdzanie warunku udziału w postępowaniu przez składanie wykazu usług wykonywanych, aby nie zamykać dostępu do pozyskania zamówienia publicznego wykonawcom, których usługa o charakterze ciągłym nie rozpoczęła się i nie zakończyła w okresie 3 lat przez wszczęciem postępowania, ale jest wykonywana w okresie dłuższym. Usługa ta mogła rozpocząć się przed 3-letnim terminem liczonym do dnia składania ofert i może być nadal wykonywana po upływie terminu składania ofert. Należy tylko zważyć, że doświadczenie zdobyte przez wykonawcę przed rozpoczęciem 3-letniego terminu liczonego do dnia składania ofert jest doświadczeniem realnym, rzeczywiście zdobytym, zaś realizacją usługi po upływie terminu do składania ofert dopiero pozwoli wykonawcy na uzyskanie dalszego doświadczenia (wykonawca zdobędzie zatem to doświadczenie w przyszłości). Wobec powyższego odwołujący uzyskiwał niezbędne doświadczenie nieprzerwanie od 2 kwietnia 2005 r. wykonując ciągłą usługę na rzecz Szpitala Powiatowego w Mielcu. Do dnia składania ofert, odwołujący zdobył doświadczenie w realizacji usługi o wartości 14.994.287,00 zł brutto. Odwołujący, który w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu do składania oferty stale wykonywał usługę sprzątania i wartość tej usługi odpowiada wymogom zamawiającego – spełnia warunek udziału w postępowaniu. O słuszności stanowiska odwołującego świadczy orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej i sądów powszechnych. Zgodnie z ich poglądem z brzmienia rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów (...) wynika, że znaczenie dla zamawiającego ma wyłącznie termin zakończenia wykonywania usług, a nie termin ich rozpoczęcia i zakończenia (doświadczenie wykonawców bada się do dnia zakończenia wykonywania usługi, który musi przypaść w przepisanym okresie trzyletnim lub do dnia upływu terminu do składania ofert w przypadku usług o charakterze ciągłym – bez względu datę rozpoczęcia usługi). 18.08.2011 r. odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu (art. 180 ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp). 19.08.2011 r. zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom (art. 185 ust. 1 in initio Pzp). 22.08.2011 r. (poniedziałek) wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Impel Clearing sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu i Hospital Serwis Partner sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław (reprezentowani przez Impel Clearing sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu) złożyli 1) Prezesowi KIO, 2) zamawiającemu i 3) odwołującemu – zgłoszenie przystąpienia do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania (art. 185 ust. 2 Pzp) po stronie zamawiającego. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy oraz dowodu złożonego przez przystępującego w postaci wykazu pięciu umów Spółdzielni Naprzód ze Szpitalem Powiatowym w Mielcu na dowód, że tylko dwie z tych umów były wykonywane w terminie trzech lat przed upływem terminu składania ofert – Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie jest zasadne. W pierwszej kolejności skład orzekający Izby wykluczył, że wypełniona została którakolwiek z przesłanek odrzucenia odwołania ustanowiona w art. 189 ust. 2 Pzp. Następnie skład orzekający Izby ustalił, że odwołujący posiada interes w złożeniu środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp. Izba postanowiła dopuścić dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność z oryginałem oraz dowód złożony przez przystępującego w postaci wykazu pięciu umów Spółdzielni Naprzód ze Szpitalem Powiatowym w Mielcu. W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości poniesienia szkody przez odwołującego. W ocenie składu orzekającego Izby: pierwszy zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp – przez nieuprawnione wezwanie odwołującego do uzupełnienia dokumentów na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia, w sytuacji gdy dokumenty złożone przez odwołującego wraz z ofertą (wykaz usług oraz referencje) w pełni potwierdzają spełnianie tego warunku oraz drugi zarzut naruszenia § 1 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane – przez chybione uznanie, że wykaz usług oraz referencje złożone przez odwołującego wraz z ofertą nie potwierdzają spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia, w sytuacji gdy dokumenty te są prawidłowe i potwierdzają, że odwołujący spełnia powyższy warunek – zasługują na uwzględnienie. Zamawiający wymagał, aby wykonawca załączył do oferty w części VI A ust. 2 specyfikacji cyt. »Wykaz wykonanej w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminy składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działania jest krótszy – w tym okresie) usługi sprzątania z podaniem jej rodzaju, wartości dat i miejsca wykonywania«. I w części VI A ust. 3 zdanie pierwsze specyfikacji zamawiający wymagał, cyt. »Dokumenty potwierdzające, że usługa wymieniona w wykazie, o którym mowa w pkt [ust.] 2 została wykonana lub są wykonywane należycie«. Zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817) dla zamawiającego musi być istotne, aby w referencyjnym okresie wykonawca był w trakcie, rozpoczynał lub kończył okres uzyskiwania doświadczenia. Przepisy przytoczonego rozporządzenia nie upoważniają zamawiającego do żądania wykazu usług rozpoczętych i zakończonych w okresie referencyjnym, czyli w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert. Dlatego wystarczy, że wymagana usługa zakończyła się w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert. Nadto należy uznać, że pojęcia »okres wykonywania usługi» i »okres wykonywania umowy« nie są równoznaczne, gdyż jedna umowa może być wykonywana na podstawie wielu następujących po sobie umów. Zgodnie z przytaczanymi przepisami rozporządzenia wykazanie się doświadczeniem jest ograniczone do trzyletniego okresu nabywania tego doświadczenia. Okres nabywania doświadczenia musi się obejmować lub musi się kończyć właśnie w – wymaganym przez rozporządzenie i zamawiającego – okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert. Ponadto należy stwierdzić, tak jak w wyroku KIO z 24 lipca 2009 r. (sygn. Akt KIO/UZP 887/09), że cyt. »możliwe jest zakwalifikowanie następujących po sobie umów i aneksów, jako jednej usługi, gdyż stanowią jedna funkcjonalną całość i były wykonywane bez przerwy, bezpośrednio jedna po drugiej, a samo ich wykonanie w rzeczywistości niczym się nie różniło od wykonania usługi zleconej na podstawie jednej umowy. Zatem skoro celem żądania wykazania się doświadczeniem jest chęć sprawdzenia, co wykonawca wykonywał i w jaki sposób sobie z powierzonymi pracami poradził, ograniczenie jednej usługi do jednej umowy nie wydaje się właściwe«. W związku z tym, że zamawiający nie ustanowił w specyfikacji, przed upływem terminu składania ofert warunków w zakresie specyfiki wykazywanej usługi to po upływie tego terminu nie może stawiać nowych warunków i musi oceniać spełnienie warunków wyłącznie na podstawie postanowień zawartych w specyfikacji, a te nie wskazywały, że okres wykazanej usługi musi się zaczynać cyt. »od dnia 02.08.2008 r.«, jak to zostało wyartykułowane w piśmie zamawiającego z 3 sierpnia 2011 r. Kwestią, która nie była rozpoznawana przez Izbę jest czy takie postanowienie specyfikacji byłoby zgodne z przepisami, gdyż takiego postanowienia nie było w specyfikacji. W związku z tym, że zamawiający nie miał podstaw do wystosowywania żądania uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp przez nieuprawnione wezwanie odwołującego do uzupełnienia dokumentów na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia, w sytuacji gdy dokumenty złożone przez odwołującego wraz z ofertą (wykaz usług oraz referencje) w pełni potwierdzają spełnianie tego warunku – zasługuje na uwzględnienie. Podobnie zarzut drugi naruszenia przez zamawiającego § 1 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane – przez chybione uznanie, że wykaz usług oraz referencje złożone przez odwołującego wraz z ofertą nie potwierdzają spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia, w sytuacji gdy dokumenty te są prawidłowe i potwierdzają, że odwołujący spełnia powyższy warunek zasługuje na uwzględnienie. Skład orzekający Izby stwierdza, że zarzut trzeci naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp przez niezapewnienie uczciwej konkurencji w postępowaniu i nieuprawnione wezwanie odwołującego do uzupełnienia dokumentów na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia, w sytuacji gdy odwołujący wykazał, że spełnił powyższy warunek, a zatem może ubiegać się o przedmiotowe zamówienie nie może zasługiwać na uznanie. Odwołujący nie wykazał, że zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 Pzp i prowadził postępowanie bez zachowania uczciwej konkurencji lub nierówno traktował wykonawców w podobnej sytuacji. Zamawiający naruszył art. 26 ust. 1 Pzp i § 1 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane. Skład orzekający Izby wziął pod uwagę dowód złożony przez przystępującego, jednak dowód ten nie obalił tezy odwołującego, że odwołujący właściwie dowiódł, że spełnił warunki postawione przez zamawiającego. Ponadto Izba nie wzięła pod uwagę pisma odwołującego pod nazwą »Głos do protokołu rozprawy z dnia 30 sierpnia 2011 roku«, gdyż pismo wpłynęło do Izby po zamknięciu postępowania dowodowego. Również wskazywane przez strony wyroki Izby nie dotyczyły podobnych stanów faktycznych za wyjątkiem przywołanego wyroku o sygn. Akt KIO/UZP 887/09. Z powyższych względów uwzględniono odwołanie, jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania. Przewodniczący: ………………………………