Wyrok KIO 1770/10

Sygn. akt: KIO/ 1770 /10 WYROK z dnia 3 września 2010 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Ewa Rzońca Protokolant: Patrycja Kaczmarska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 września 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – Konsorcjum: ALSTOM Power Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie - Oddział w Elblągu, Zakłady Remontowe Energetyki Lublin Spółka Akcyjna, 82 – 300 Elbląg, ul. Garbarska 20 od w postępowaniu prowadzonym przez Elektrownię „Kozienice” S. A., 26 – 900 Kozienice, Świerże Górne. przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Turbocare Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, 51 – 117 Wrocław, ul. Paprotna 12A, Turbocare Sp. z o. o. Inc., 2140 Wester Road, Chicopee, USA zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. orzeka: 1Oddala odwołanie 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – Konsorcjum: ALSTOM Power Sp. z o. o. w Warszawie Oddział w Elblągu, Zakłady Remontowe Energetyki Lublin S. A., 82 – 300 Elbląg, ul. Stoczniowa 2 i nakazuje: 1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 15.000 zł 00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – Konsorcjum: ALSTOM Power Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie - Oddział w Elblągu, Zakłady Remontowe Energetyki Lublin Spółka Akcyjna, 82 – 300 Elbląg, ul. Garbarska 20 Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Radomiu. Przewodniczący: ……………………………… U z a s a d n i e n i e Zamawiający – Elektrownia „Kozienice" Spółka Akcyjna - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na modernizację i remont turbozespołu bloku nr 4 w Elektrowni Kozienice S.A. Postępowanie prowadzone jest w trybie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku – Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759), zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp”. Postępowanie o udzielenie zamówienia wszczęto w dniu 12 maja 2010 roku. Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Pismem z dnia 09.08.2010 r., doręczonym w tym samym dniu za pomocą faksu, wykonawcom wspólnie ubiegającym się o udzielenie zamówienia, tj. Konsorcjum: ALSTOM Power Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie - Oddział w Elblągu, 82-300 Elbląg, ul. Stoczniowa 2, Zakłady Remontowe Energetyki Lublin Spółka Akcyjna, 20-340 Lublin, ul. Garbarska nr 20 (dalej: „Odwołujący” lub „Konsorcjum”), zostali poinformowani, że ich oferta została odrzucona w trybie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy jako niezgodna z treścią SIWZ. W uzasadnieniu pisma Zamawiający wskazał, że w „Harmonogramie rzeczowo – finansowym” (załączniku nr 3 do wzoru umowy) daty zakończenia poszczególnych etapów realizacji są niezgodne z terminem realizacji przedmiotu zamówienia określonym w pkt 5 ppkt 5.1 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: „SIWZ” lub „specyfikacja”). W specyfikacji wymagany termin wykonania zamówienia zaczyna swój bieg w dniu 30.05.2011 r. kończy 25.11.2011 r., w tym prace na obiekcie do 26.10.2011 r. Natomiast w załączniku nr 3 do umowy pt. „Harmonogram rzeczowo – finansowy”, będący częścią składową oferty Konsorcjum, dwa etapy realizacji nie zawierają się we wskazanych przez Zmawiającego terminach, tj. I etap – data zakończenia etapu realizacji 20.10.2010 r., data wystawienia faktury październik 2010 r.; II etap – data zakończenia etapu realizacji 20.02.2011 r., data wystawienia faktury luty 2011 r. W związku z powyższym Zamawiający potraktował je jako zaliczkę, która w niniejszym postępowaniu nie była dopuszczalna i odrzucił ofertę Odwołującego. Ponadto, Zamawiający poinformował o odrzuceniu pozostałych ofert w przedmiotowym postępowaniu i w związku z tym, że nie złożono żadnej oferty nie podlegającej odrzuceniu w trybie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy unieważnił przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego. W dniu 19.08.2010 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie Konsorcjum. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu: 1. dokonanie błędnej oceny oferty Odwołującego i niezgodne z prawem odrzucenie jego oferty wobec czego Zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów art. 7 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 1 oraz pkt 2, art. 91 ust. 1, art. 92 ust. 1 pkt 1 ustawy. 2. naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy poprzez unieważnienie przedmiotowego postępowania, pomimo pozostawania oferty Odwołującego niepodlegającej odrzuceniu. 3. naruszenie pkt. 5 ppkt. 5.1 i 5.6, pkt 15 ppkt 15.3 i 15.4 oraz 15.5, pkt. 19 ppkt. 19.1.1, pkt. 20 ppkt. 20.4.1 oraz 20.4.2 SIWZ. Odwołujący wnosił o: 1. uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie unieważnienia czynności oceny ofert oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert. 2. o zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów pełnomocnika oraz obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania. W uzasadnieniu odwołania podnosił, że w ofercie przedłożył „Harmonogram wstępny remontu modernizacyjnego bloku”. Harmonogram ten opisuje szczegółowo postęp prac wraz z przypisanymi im terminami w czasie realizacji prac na obiekcie oraz czas po ruchu próbnym, który to mieści się w terminach przywołanych w pkt. 5 ppkt. 5.1 SIWZ. Odwołujący wskazywał, że w ofercie przedłożył również Załącznik nr 3 – „Harmonogram rzeczowo- finansowy” w którym wskazał dostawy półfabrykatów i części strategicznych dla realizacji zamówienia, które nie były wymagane przez Zamawiającego, a które każdy wykonawca musiał uwzględnić. Odwołujący wyjaśniał, że jest to okolicznością oczywistą w profesjonalnym obrocie przy wykonywaniu prac modernizacyjnych i remontowych, że dla wykonania zamówienia w takim czasie, jak wskazano w SIWZ, wymagane jest uprzednie się przygotowanie, tj. m.in. wcześniejsze zamówienie półfabrykatów do produkcji strategicznych części, ich obróbka, a także ich dostawa na miejsce obiektu. Podkreślał fakt, że w przedmiotowym postępowaniu zamówione muszą być niezwłocznie materiały strategiczne dla tego zadania. Odwołujący stwierdził, że SIWZ nie określa i nawet nie odnosi się do okresu między zawarciem umowy a datą 30.05.2011 r. W opinii Odwołującego, Zamawiający w tym zakresie pozostawił każdemu z oferentów swobodę na zaplanowanie takich prac do zrealizowania zamówienia w terminie wskazanym w SIWZ i nie można twierdzić, że w tym okresie nie będą wykonywane prace lub zamawiane materiały strategiczne dla wykonania zamówienia. Zdaniem Konsorcjum nie można twierdzić, że termin realizacji zamówienia to tylko czas wykonywania prac u Zamawiającego. Wobec powyższego Odwołujący twierdził, że nie naruszył reguły zakazującej uprzedniego zamówienia i dostawy części strategicznych dla wykonania zamówienia już na obiekcie w terminie od 30.05.2011 r. do 25.11.2011 r., ponieważ taki zakaz nie został zawarty w SIWZ. Odwołujący twierdził, że terminu wykonania zamówienia, w datach jak w SIWZ pkt. 5 ppkt. 5.1, nie można rozumieć inaczej niż czas, w którym Zamawiający może udostępnić wykonawcy turbinę dla celów wykonania prac modernizacyjnych i remontowych. Jeżeli natomiast uznać, że reguły dotyczące możliwości przedstawiania przez oferentów etapów realizacji zamówienia poza pracami na obiekcie u Zamawiającego są niejednoznaczne, to podnieść należy, że takie niejednoznaczności nie mogą być tłumaczone na niekorzyść wykonawcy. Odnosząc się twierdzenia Zamawiającego, że daty wystawienia faktur za wskazany w Załączniku nr 3 I i II etap realizacji należy traktować jako zaliczkę, Odwołujący wskazał, że takie rozumowanie jest błędne. Zaliczkę należy rozumieć otrzymanie części należności, które się otrzymuje przed wykonaniem usługi. Odwołujący wyjaśniał, że nie oczekuje i nie przewidział w swojej ofercie zaliczki na poczet wykonywanych prac. Przewidział natomiast fakturowanie części zrealizowanych usług, tak jak to przedstawił w Załączniku nr 3. Zdaniem Odwołującego jego oferta nie jest sprzeczna z postanowieniem pkt. 5 ppkt. 5.6 SIWZ, ponieważ pkt. 5 ppkt. 5.6 wskazuje na okres, w którym mają być dokonane płatności. Natomiast Odwołujący w Załączniku nr 3 przywołał daty wystawiania faktur, a nie daty płatności. Według Odwołującego, jeżeli Zamawiający ma wątpliwości czy Odwołujący przedstawił harmonogram płatności w Załączniku nr 3 zgodny z wymaganiami SIWZ to ewentualnie mógł skorzystać z możliwości przewidzianej przez Pzp, polegającej na zwróceniu się z pytaniem do Odwołującego o wyjaśnienie tej kwestii w trybie art. 87 ust. 1 PZP. Odwołujący wskazuje, że takie wystawienie faktury, pomimo otrzymania płatności dopiero po 30.05.2011 r., jest dla Odwołującego sytuacją korzystną, ponieważ w rachunku zysków i strat Odwołujący wykazuje sprzedaż. Z drugiej strony Odwołujący w tym okresie już ponosi koszty. Procedury wewnętrzne dotyczące raportowania sprzedaży jednego z członków Konsorcjum (ALSTOM Power Sp. z o.o.), w takich okolicznościach zobowiązują do raportowania sprzedaży. Ponadto, dla ALSTOM Power Sp. z o.o. rok budżetowy kończy się w marcu 2011 r., a fakt wystawienia faktury przed końcem takiego roku polepsza wynik finansowy biznesu. W dniu 20.08.2010 r. Zamawiający poinformował wykonawców biorących udział w postępowaniu o wpływie ww. odwołania i wezwał do udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 23.08.2010 r. do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego skutecznie przystąpili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Turbocare Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, 51 – 117 Wrocław, ul. Paprotna 12A, Turbocare Inc. 2140 Westover Road, Chicopee, USA. Uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia, specyfikację ofertę Odwołującego oraz stanowiska i oświadczenia stron przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła, co następuje. Zamawiający w pkt. 3 SIWZ w formie tabelarycznej szczegółowo opisał przedmiot zamówienia oraz wyspecyfikował rodzaj prac modernizacyjnych i remontowych, które winien wykonać wykonawca. Powyższy opis nie przewiduje prac przygotowawczych. Zamawiający wymagał aby wykonawca załączył do formularza „oferta” tożsamy z ww. opisem załącznik nr A2 formularz ofertowy pn. „Zestawienie cen wg pozycji zakresu robót” oraz podał wartości netto i brutto poszczególnych prac oraz stawkę podatku VAT. W formularzu ofertowym pn. „Zestawienie cen wg pozycji zakresu robót” w formie załącznika A 2 Odwołujący wyszczególnił wymagane przez Zamawiającego rodzaje prac wraz z podaniem ich wartości netto i brutto oraz stawki podatku VAT. Powyższy formularz nie zawiera także pozycji pn. „Prace przygotowawcze”. Zamawiający w SIWZ w pkt. 5 ppkt. 5.1 określił wymagany termin wykonania zamówienia: od 30.05.2011 r. do 25.11.2011 r., w tym prace na obiekcie do 26.10.2011 r. oraz wskazał, że szczegółowy harmonogram realizacji przedmiotu zamówienia stanowi Załącznik nr A 5 do SIWZ. W pkt. 5 ppkt. 5.6 SIWZ Zamawiający podał: „Wykonawca jako załącznik do wzoru umowy ma przedstawić harmonogram rzeczowo - finansowy, z tym, że płatności za poszczególne etapy muszą być zgodne z terminami, o których mowa w pkt. 5 ppkt. 5.1." Do oferty Odwołujący załączył harmonogram realizacji przedmiotu zamówienia zgodny z załącznikiem nr A 5. W „Harmonogramie wstępnym remontu modernizacyjnego” wskazano szczegółowo etapy poszczególnych prac wraz z przypisanymi im terminami, które zawarto w okresie: od 30.05.2011 r. (przejęcie placu budowy) do 25.11.2011 r. (przekazanie dokumentacji poremontowej). Oferta Odwołującego zawierała również Załącznik nr 3 do umowy, tj. „Harmonogram rzeczowo-finansowy” (str. 131 ofert) którym wskazał m. in.: 1. Dla pozycji o Lp. 1 - w kolumnie „Opis Etapu realizacji” wskazano „Etap I - dostawa półfabrykatów do produkcji strategicznych części (łopatek i tarcz kierowniczych)”, w kolumnie „Data zakończenia etapu realizacji zgodnie z harmonogramem” podano: „2010.10.20 r.”, w kolumnie „Data wystawienia faktury” wskazano „październik 2010”; 2. Dla pozycji o Lp. 2 - w kolumnie „Opis Etapu realizacji” wskazano „Etap II - dostawa strategicznych części (łopatek i tarcz kierowniczych)”, w kolumnie „Data zakończenia etapu realizacji zgodnie z harmonogramem” podano: „2010.02.20 r.”, w kolumnie „Data wystawienia faktury” wskazano „luty 11”. W § 5 ust. 2 i 3 projektu umowy Zamawiający określił m. in., że podstawą do wynagrodzenia będą wystawione i doręczone Zamawiającemu faktury VAT z załączonym do nich podpisanym przez strony protokołem wykonanych w danym etapie prac będących przedmiotem umowy. Etapy prac i płatności zostały określone w „Harmonogramie rzeczowo – finansowym” stanowiącym załącznik nr 3 do niniejszej umowy. Termin zapłaty każdej części wynagrodzenia wynosi 30 dni od daty doręczenia zamawiającemu faktury VAT wraz z dokumentami wymienionymi w ust. 2 (ust. 3). W formularzu „Oferta” w pkt. 5 Odwołujący oświadczył, że zapoznał się z wymaganiami przyszłej umowy z wykonawcą zamieszczonej w Części 2 SIWZ i zaakceptował jej warunki. Uwzględniając powyższe, Izba zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi art. 179 ust. 1 Pzp, gdyż oferta Odwołującego została odrzucona przez Zamawiającego w trybie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy w konsekwencji unieważniono przedmiotowe postępowanie. Zatem interes Odwołującego w uzyskaniu niniejszego zamówienia doznał konkretnego uszczerbku (szkoda) w sferze praw wykonawcy oraz jego interesu gospodarczego, objawiającego się w możliwości utraty dostępu do zamówienia i przewidywanych z tytułu jego realizacji zysków. Skład orzekający Izby stwierdził również, że nie zaistniały przesłanki do odrzucenia odwołania wskazane w art. 189 ust. 2 ustawy, zatem odwołanie podlegało merytorycznemu rozpoznaniu. Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Dokonując oceny podniesionych w odwołaniu zarzutów w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy Izba stwierdziła, że zarzut w zakresie naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, podniesiony w odwołaniu nie potwierdził się. Zamawiający w pkt. 3 specyfikacji w szczegółowy i jasny sposób dokonał opisu przedmiotu zamówienia, którym jest usługa polegająca na modernizacji i remoncie turbozespołu bloku nr 4. Izba wskazuje, iż przedmiotowym opisie Zamawiający nie wyspecyfikował prac przygotowawczych poprzedzających wykonanie usługi, a polegających m.in. na: wcześniejszym zamówieniu półfabrykatów do produkcji strategicznych części, ich obróbce, a także ich dostawie na miejsce obiektu. W uzasadnieniu odwołana oraz na rozprawie Odwołujący podnosił, że w celu należytego wykonania prac objętych przedmiotem zamówienia, wymagane jest wykonanie prac przygotowawczych, co niestety nie znajduje odzwierciedlenia w formularzu ofertowym sporządzonym przez Odwołującego i załączonym do złożonej oferty - pn. „Zestawienie cen wg pozycji zakresu robót” w formie załącznika A 2 - ponieważ wykaz wyszczególniający rodzaje prac, które zamierza wykonać Odwołujący również nie zawiera pozycji pn. „prace przygotowawcze”. Wykonanie tego rodzaju prac nie zostało również przewidziane w „Harmonogramie wstępnym remontu modernizacyjnego”. W przedmiotowym przypadku Zamawiający w specyfikacji sprecyzował także, że zamówienie ma być realizowane w okresie od 30.05.2011 r. do 25.11.2011 r. Nie sposób zgodzić się z argumentacją Odwołującego, że oczywistym jest, iż ww. prace we wskazanych przez Zamawiającego w terminach to prace, które należy wykonać na obiekcie, ponieważ Zamawiający w SIWZ wskazał, że prace na obiekcie należy wykonać do 26.10.2011. r. Izba zgadza się ze stanowiskiem Odwołującego w kwestii możliwości wykonania tego rodzaju prac, w przypadku gdy wykonawca uzna ich wykonanie za potrzebne i uzasadnione, ale wskazuje, iż informacja w zakresie ich wykonania winna znajdować się ww. dokumentach, natomiast okres ich realizacji powinien zawierać się terminie wykonania zamówienia. Zdaniem Izby, wobec tego, iż Odwołujący we wskazanych powyżej dokumentach nie zawarł pozycji takich jak „prace przygotowawcze” nieuprawnione było zamieszczanie tego rodzaju prac w „Harmonogramie rzeczowo – finansowym” (w poz. 1 i 2). Izba podkreśla, że przedmiotowym przypadku „Harmonogram rzeczowo- finansowy”, którego żądał Zamawiający jest istotnym merytorycznym elementem oferty, ponieważ jest dokumentem z którego wynika zobowiązanie się wykonawcy do zrealizowania poszczególnych etapów zamówienia w określonych terminach a w konsekwencji także określa przewidywane terminy płatności faktur wystawionych przez wykonawcę. Zamawiający wymagał aby „Harmonogram rzeczowo – finansowy”, jako załącznik do umowy, przywidywał płatności za poszczególne etapy zgodnie z terminami realizacji przedmiotu zamówienia, tj. od 30.05.2011 r. do 25.11.2011 r., ponieważ jak twierdził na rozprawie, finansowane zamówienia przewidziano na 2011 r. Pełnomocnik Odwołującego dowodził na rozprawie, że faktury za I i II etap będą wystawione odpowiednio: w październiku 2010 r. oraz w lutym 2011 r., co nie świadczy wcale o tym, iż Zamawiający będzie musiał wydatkować środki wcześniej niż przed okresem realizacji (tj. maj – listopad 2011 r.). Wskazuje, iż nie ma obowiązku wcześniejszego dostarczenia Zamawiającemu faktur, a w jego ofercie nie znajduje się jakikolwiek zapis wskazujący na wcześniejszą płatność. Skład orzekający Izby stwierdził, że z SIWZ jasno wynikało, iż powyższy harmonogram dołączony do oferty ma charakter stanowczy, ponieważ w § 5 ust. 2 projektu umowy Zamawiający określił, że podstawą do zapłaty wynagrodzenia będą wystawione i doręczone Zamawiającemu faktury VAT zgodnie z załączonym do nich podpisanym przez strony protokołem wykonanych w danym etapie prac będących przedmiotem umowy. Etapy prac i płatności zostały określone w „Harmonogramie rzeczowo – finansowym”, stanowiącym załącznik nr 3 do niniejszej umowy. Ponadto, Zamawiający zobowiązał się do zapłaty każdej części wynagrodzenia w terminie 30 dni od daty doręczenia zamawiającemu faktury VAT. Z takiej konstrukcji postanowień umownych w zestawieniu z „Harmonogramem rzeczowo –finansowych” w kształcie przedstawionym przez Odwołującego w ofercie mogą wynikać dalekosiężne skutki dla Zamawiającego. Wykonawca po realizacji „prac przygotowawczych”, a więc zarówno po zakończeniu I etapu (październik 2010 r.) jak i II etapu (luty 2011 r.) wskazanego w „Harmonogramie rzeczowo – finansowym” wystawi fakturę VAT, która może zostać Zamawiającemu niezwłocznie doręczona, a Zamawiający będzie wówczas zobligowany do zapłaty w terminie 30 dni od jej doręczenia, ponieważ uznał ofertę Odwołującego za poprawną i zgodną z SIWZ a tym samym zaakceptował treść „Harmonogramu rzeczowo – finansowego”. Izba potwierdziła, że wobec powyższego oczywistym jest, że treść oferty złożonej przez Konsorcjum jest niezgodna z treścią SIWZ i uprawniała Zamawiającego do odrzucenia oferty powyższego wykonawcy w trybie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy. Odnosząc się do zarzutu unieważnienia postępowania Zamawiający wskazał na rozprawie, iż unieważnił postępowanie, gdyż jego zdaniem nie wpłynęła żadna ważna oferta w postępowaniu, nie mniej jednak w przedmiotowym postępowaniu w wpłynęło jeszcze jedno odwołanie, które będzie podlegało rozpoznaniu przez Izbę. Izba, odnosząc się do zarzutu unieważnienia przez Zamawiającego postępowania w trybie art. 93 ust. 1 pkt. 1 ustawy stwierdza, że w przypadku potwierdzenia się spełnienia przesłanki wymaganej ww. przepisem Zamawiający winien obligatoryjnie unieważnić przedmiotowe postępowanie. Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o przepisy § 1 ust. 2 pkt 1, § 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Przewodniczący: ………………………………