Sygn. akt: KIO 1767/22
WYROK
z dnia 19 lipca 2022 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Rafał Malinowski
Protokolant: Mikołaj Kraska
po rozpoznaniu na rozprawie dnia 15 lipca 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej dnia 4 lipca 2022 r. przez wykonawcę Trogon BC
Sp. z o.o., Słupy 86, 10-381 Olsztyn w postępowaniu prowadzonym przez Centrum Usług
Informatycznych we Wrocławiu, ul. Namysłowska 8, 50-304 Wrocław
przy udziale wykonawcy Stowarzyszenie SWI, ul. Mokotowska 1, 00-640 Warszawa
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego i zalicza w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł (słownie: siedem tysięcy
pięćset złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
Sygn. akt: KIO 1767/22
Uzasadnienie
Zamawiający - Centrum Usług Informatycznych we Wrocławiu, dalej jako: „Zamawiający”,
prowadzi postępowanie w trybie podstawowym bez negocjacji na podstawie art. 275 pkt 1
ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz.
1129), zwanej dalej: „ustawa PZP”, którego przedmiotem jest Świadczenie usług Inżyniera
Projektu związanych z przewidywaną realizacją projektu „Zintegrowanej platformy
zarządzania JST - projekt pilotażowy” w ramach Programu Operacyjnego Polska Cyfrowa
na lata 2014 - 2020 (POPC) - Działanie 2.4 „Tworzenie usług i aplikacji wykorzystujących eusługi publiczne i informacje sektora publicznego, numer referencyjny CUI-ZZ.3200.9.2022.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 23
maja 2022 r. pod numerem 2022/BZP 00172578/01.
W dniu 4 lipca 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawcy Trogon BC Sp. z o.o., w którym zarzucił on Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 ustawy PZP oraz art. 16 ustawy PZP
poprzez odrzucenie oferty Odwołującego pomimo, iż jego oferta nie zawierała rażąco
niskiej ceny, a złożone wyjaśnienia były zgodne z wymaganiami określonymi przez
Zamawiającego w treści SWZ oraz treści wezwania do wyjaśnień w przedmiocie
rażąco niskiej ceny,
2) art. 224 ust. 1, 2, 6 ustawy PZP w zw. z art. 223 ust. 1 oraz art. 16 ustawy PZP
poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do wyjaśnień w sytuacji, w której
przedłożone przez Odwołującego wyliczenia i dowody w odpowiedzi na wezwanie do
wyjaśnień rażąco niskiej ceny, budziły wątpliwości Zamawiającego,
3) art. 239 ust. 2 w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy PZP poprzez wybór oferty złożonej przez
Stowarzyszenie SWI, podczas gdy oferta nie jest ofertą przedstawiającą
najkorzystniejszy bilans ceny i innych kryteriów w przedmiotowym postępowaniu.
W związku z postawionymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i
nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i
dokonanie ponownego badania i oceny ofert oraz wyboru oferty Odwołującego, ewentualnie
wezwania Odwołującego do wyjaśnień treści złożonych wyjaśnień w przedmiocie rażąco
niskiej ceny.
Uzasadniając postawione zarzuty Odwołujący wskazywał, co następuje:
Zarzut nr 1: Zdaniem Odwołującego ocena wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny
powinna być dokonywana przez pryzmat treści wezwania do wyjaśnień oraz treści oferty
złożonej w postępowaniu. Stanowisko Zamawiającego w przedmiocie wyjaśnień złożonych
przez Odwołującego jest błędne. Na uwagę zasługuje zwłaszcza to, że: 1) w treści wezwania
Zamawiający nie wskazał żadnego algorytmu, który wykonawca zobowiązany jest
zastosować do przedstawienia kalkulacji ceny, w szczególności nie wskazał takiego
algorytmu dla prawa opcji, 2) nie żądał od Odwołującego przedłożenia dowodów, w tym
dotyczących prawa opcji, 3) nie kwestionował żadnych składowych ceny ofertowej, w
szczególności nie wskazał, że jego wątpliwości budzi wynagrodzenie w części dotyczącej
prawa opcji, nie wskazał również, aby jego wątpliwości budziły składowe ceny wskazane w
części dotyczącej prawa opcji.
Jak kontynuował Odwołujący, pomimo sformułowania lakonicznego wezwania Odwołujący
przedstawił szczegółową kalkulację wykonanie zamówienia w zakresie zamówienia
podstawowego. Odwołujący załączył również dowody w postaci oświadczeń osób
skierowanych do realizacji zamówienia. Zamawiający nie wykazał zastrzeżeń co do sposobu
obliczenia wynagrodzenia w części dotyczącej zamówienia podstawowego. Wątpliwości
Zamawiającego wzbudziło jedynie wyliczenia kosztu w przypadku prawa opcji.
Żadna ze wskazanych w ofercie składowych ceny w zakresie prawa opcji nie wzbudziła
wątpliwości Zamawiającego, dlatego Odwołujący uznał, iż ogólny zakres wyjaśnień w
przedmiocie rażąco niskiej ceny tego składnika zamówienia będzie wystarczający.
Zdaniem Odwołującego opis prawa opcji w dokumentacji zamówienia był na tyle ogólny, iż
Zamawiający nie może na etapie wyjaśnień budować dodatkowych wymagań co do liczby
godzin czy też stawki osób skierowanych w tym zakresie do realizacji przedmiotu
zamówienia.
Odnosząc się do zauważonych przez Zamawiającego błędów w kalkulacji, zdaniem
Odwołującego, nie mogą one świadczyć o rażąco niskiej cenie zaoferowanej przez
Odwołującego, skoro po ich poprawieniu koszty maleją. Zamawiający winien ocenić istotność
takiego błędu dla treści wyjaśnień, ewentualnie zwrócić się do Odwołującego o dodatkowe
wyjaśnienia.
Odwołujący nie zgodził się również z twierdzeniami Zamawiającego, zgodnie z którymi
wykonawca winien do wyliczenia wynagrodzenia w zakresie prawa opcji przyjąć albo średnią
arytmetyczną stawek poszczególnych osób wskazanych za zamówienie podstawowe albo
wartość stawki kierownika projektu. Zamawiający nie wskazał w treści wezwania, w jaki
sposób Odwołujący ma dokonać wyliczeń w części dotyczącej prawa opcji. Zatem brak
takich wyliczeń nie może być traktowany jako potwierdzenie braku należytej staranności po
stronie Odwołującego.
Odwołujący wskazał również, że wskazanie terminu, przez który obowiązuje stawka
wynagrodzenia jest działaniem naturalnym. Chodzi jedynie o to, że jeżeli w okresie
związania stawką zostanie podpisana umowa, to stawka ta będzie obowiązywała przez cały
okres realizacji zamówienia. W związku z tym, argumenty Zamawiającego dotyczące zbyt
krótkiego terminu ważności stawek wynagrodzenia wskazanych oświadczeniach osób
skierowanych do realizacji zamówienia, które zostały załączone jako dowody do wyjaśnień
ceny, są nietrafione.
Zarzut nr 2:
Zamawiający uzasadniając decyzję o odrzuceniu oferty Odwołującego ze względu na rażąco
niską cenę wskazał na rzekome rozbieżności w wyliczeniach dokonanych przez
Odwołującego. W ocenie Odwołującego, jeżeli w złożonych wyjaśnieniach pewne kwestie są
dla Zamawiającego niejasne, winien on wezwać wykonawcę do wyjaśnienia pojawiających
się wątpliwości. Gdyby Zamawiający wezwał Odwołującego do dodatkowych wyjaśnień
dotyczących wątpliwości wynikających z treści złożonych wyjaśnień, Odwołujący miałby
szansę wykazać jakie stawki przyjął do wyliczenia prawa opcji oraz przedstawić stosowne
dowody w tym zakresie. Niemniej nie należy tracić z pola widzenia faktu, iż prawo opcji
zostało opisane tak ogólnie, że praktycznie każde wyjaśnienia mogą być przez
Zamawiającego zakwestionowane. Dlatego w sytuacji, w której Zamawiający nie kwestionuje
liczby godzin oraz nie kwestionuje stawki już przyjętej przez Odwołującego, wyjaśnienie
winny zostać przyjęte.
Pismem procesowym z dnia 12 lipca 2022 r. stanowisko procesowe zostało również
przedłożone przez przystępującego Stowarzyszenie SWI. Wskazywał on, co następuje:
Zgodnie z informacjami jakie uzyskał Przystępujący, czynność odrzucenia oferty TROGON
BC Sp. z o.o., jest jak najbardziej uprawniona a twierdzenia Odwołującego zawarte w treści
odwołania nie znajdują potwierdzenia w dokumentacji postępowania.
Przystępujący nie zgodził się z twierdzeniem Odwołującego jakoby Zamawiający w
wezwaniu do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 224 z dnia 7 czerwca 2022 r. „nie wskazał
algorytmu, który wykonawca jest zobowiązany zastosować do przedstawienia kalkulacji
ceny, w szczególności nie wskazał algorytmu dla prawa opcji”.
Zamawiający w wezwaniu wyraźnie wskazał, iż wzywa do wyjaśnień w zakresie sposobu
obliczania ceny, w szczególności do:
- wskazania ilości godzin przewidzianych do realizacji, dla każdej osoby w ramach określonej
w SWZ roli, stawki za jedną roboczogodzinę pracy specjalisty (zgodnie z rolami wskazanymi
w SWZ),
- poziomu zakładanego zysku
- wszystkich kosztów administracyjnych związanych z realizacją przedmiotu zamówienia.
Ponadto Zamawiający odniósł się wprost do zaoferowanej przez Odwołującego ceny tj. do
kwoty 145 000,00 zł brutto, która to kwota stanowi cenę za wykonanie zarówno
podstawowego zakresu jak i za wykonanie opcjonalnego zakresu przedmiotu zamówienia.
Podobnie z treści załącznika nr 1 do SWZ formularza oferty wynika, iż ceną badaną przez
Zamawiającego w ramach wezwania do złożenia wyjaśnień była cena za wykonanie całego
zamówienia (w tym zamówienia opcjonalnego), wobec czego Zamawiający nie musiał, a
nawet nie mógł wskazać, iż wymaga odmiennego sposobu kalkulacji zaoferowanej ceny w
odniesieniu do zamówienia podstawowego i zamówienia opcjonalnego.
Zdaniem Przystępującego, zaniechanie obowiązku wskazania ilości godzin - dla każdej
osoby wykonującej zamówienie opcjonalne oraz wskazanie jednakowej (najniższej) stawki
roboczogodziny dla wszystkich osób wykonujących zamówienie opcjonalne, należy uznać,
zgodnie z decyzją Zamawiającego, za brak należytej staranności Odwołującego, a nawet za
brak złożenia wymaganych przez Zamawiającego wyjaśnień.
Po pierwsze w zakres zamówienia opcjonalnego wchodzą czynności, co do których
konieczne jest zaangażowanie prawie wszystkich specjalistów wskazanych do wykonania
zamówienia a na pewno zaangażowanie kierownika projektu, co do którego przyjęto
określoną stawkę (nieznaną Przystępującemu) wyższą niż stawka roboczogodziny przyjęta
dla zamówienia opcjonalnego. Po drugie z dołączonych do wyjaśnień Odwołującego
oświadczeń niektórych osób skierowanych do realizacji zamówienia jednoznacznie wynika,
że stawka, która została założona przy kalkulacji jest wiążąca jedynie przez 90 dni liczonych
od dnia złożenia oferty przez Odwołującego, dlatego trudno uznać stawkę nawet w
wysokości wskazanej w wyjaśnieniach do kalkulacji zakresu podstawowego za wiążącą
przez cały okres realizacji przedmiotu zamówienia, tym bardzie w zakresie prawa opcji. Z
informacji jakie uzyskał Przystępujący nie wynika, że Odwołujący uwzględnił w kalkulacji
ryzyko związane ze zmianą stawek po upływie wskazanego w oświadczeniach okresu.
Wobec powyższego, zdaniem Przystępującego, Zamawiający miał prawo oczekiwać, iż
wyjaśnienia Odwołującego w zakresie rażąco niskiej ceny będą obejmować wykazanie, że
wysokość żądanego wynagrodzenia za wykonanie opcji składającego się na cenę
zamówienia zostanie wyjaśniona a jego wartość udowodniona. Trudno wobec tego zarzucić
Zamawiającemu niewłaściwą ocenę wyjaśnień rażąco niskiej ceny przedstawioną przez
Odwołującego.
Za nieuzasadniony Przystępujący uznał również zarzut Odwołującego, że „Zamawiający, nie
żądał od Odwołującej przedłożenia dowodów potwierdzających kalkulację dokonaną w
części dotyczącej opcji”. Zamawiający nie miał obowiązku w wezwaniu wskazać, że
wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia za oferowaną kwotę budzi
wynagrodzenie w części dotyczącej prawa opcji.
Odnośnie zarzutu nr 2 Przystępujący wskazał, że Odwołujący składając wyjaśnienia w trybie
art. 224 ustawy PZP, nie wykazał, w sposób niebudzący wątpliwości, że cena jego oferty
została skalkulowana w sposób prawidłowy, zwłaszcza w zakresie części składowej ceny
oferty jaką jest wynagrodzenie za zamówienie opcjonalne, a zatem nie było podstaw do
skierowania kolejnego wezwania.
Innymi słowy, brak rzetelności i staranności po stronie Odwołującego nie może uzasadniać
kierowania do niego kolejnych wezwań w trybie art. 224 ustawy PZP. Z powyższego płynie
jednoznaczny wniosek, że wykonawca, który nie sprosta obowiązkowi wyrażonemu w art.
224 ustawy Pzp, musi liczyć się z negatywnymi konsekwencjami w postaci odrzucenia jego
oferty.
Przystępujący wskazał również, że w świetle, zgromadzonej dokumentacji a także
argumentów wskazanych zarówno przez Zamawiającego jak i Przystępującego powyżej,
decyzja Zamawiającego w przedmiocie odrzucenia oferty Odwołującego była prawidłowa i w
pełni uzasadniona. W konsekwencji odrzucenia oferty Odwołującego, oferta Stowarzyszenia
SWI słusznie uznana za niepodlegającą odrzuceniu oraz uzyskująca najwyższą sumę
punktów w świetle przyjętych przez Zmawiającego kryteriów oceny ofert, została prawidłowo
uznana za najkorzystniejszą, wobec czego zarzut Odwołującego należy uznać za
pozbawiony podstaw.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i uczestników postępowania, na
podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania na podstawie art. 528 ustawy PZP. Ponadto Izba ustaliła, że Odwołujący posiada
interes we wniesieniu odwołania wynikający z art. 505 ustawy PZP.
Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym zgłaszającego
przystąpienie po stronie Zamawiającego wykonawcę Stowarzyszenie SWI. Przystąpienie
zostało zgłoszone w terminie, a Przystępujący wskazał na interes w uzyskaniu
rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystąpił.
Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy,
tj. przede wszystkim w oparciu o dokumentację przedmiotowego postępowania, a w
szczególności w oparciu o treść wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej
ceny z dnia 7 czerwca 2022 r., odpowiedzi na ww. wezwanie wraz z załącznikami z dnia 10
czerwca 2022 r. oraz uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego z dnia 27 czerwca
2022 r.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny sprawy:
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego
przedmiotem jest Świadczenie usług Inżyniera Projektu związanych z przewidywaną
realizacją projektu „Zintegrowanej platformy zarządzania JST - projekt pilotażowy” w ramach
Programu Operacyjnego Polska Cyfrowa na lata 2014 - 2020 (POPC) - Działanie 2.4
„Tworzenie usług i aplikacji wykorzystujących e-usługi publiczne i informacje sektora
publicznego, numer referencyjny CUI-ZZ.3200.9.2022.
Zgodnie z sekcją 3.2.2 SWZ przedmiot zamówienia będzie realizowany w ramach
zamówienia podstawowego oraz prawa opcji. W sekcji 3.2.3 oraz 3.2.4 opisane zostały
elementy składające się na zamówienie podstawowe oraz opcję z zastrzeżeniem, że
szczegółowy opis przedmiotu zamówienia, wymagania jakościowe, znajdują się w projekcie
umowy (wraz z jej załącznikami) stanowiącym Załącznik nr 8 do SWZ.
Zgodnie z sekcją 6.2.4 punkt 2 SWZ Zamawiający w ramach warunków udziału w
postępowaniu dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej wymagał by wykonawca
składający ofertę dysponował zespołem osób zdolnych do realizacji zamówienia, w skład
którego wchodzić będzie co najmniej jeden ekspert przypisany do każdej z ról, tj.: kierownik
projektu, developer mikrousług, analityk systemów IT, inżynier DevOps, specjalista ds.
bezpieczeństwa systemów teleinformatycznych, inżynier ds. sieci IT, architekt systemów IT
oraz tester systemów IT.
Zgodnie z informacją z otwarcia ofert z dnia 6 czerwca 2022 r. w postępowaniu wpłynęło 7
ofert, w tym oferta Odwołującego i Przystępującego, opiewające odpowiednio na kwotę
145.000,00 zł (85.000,00 zł za realizację zamówienia podstawowego i 60.000,00 zł za
realizację prawa opcji) oraz 310.083,00 zł (170.000,00 zł za realizację zamówienia
podstawowego i 140.083,00 zł za realizację prawa opcji).
Wezwaniem z dnia 7 czerwca 2022 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia
wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny. Zgodnie z treścią wezwania: „Zamawiający, na
podstawie art. 224 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze
zmian.), wzywa Wykonawcę do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny wskazanej w ofercie tj.
cenę za wykonanie przedmiotu zamówienia”.
„Zgodnie z dyspozycją art. 224 ust. 1 pkt 2) ustawy Prawo zamówień publicznych,
Zamawiający żąda wyjaśnień jeżeli cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co
najmniej 30% od wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o należny podatek i/lub od
średniej arytmetycznej cen w ofertach złożonych w niniejszym postępowaniu. Cena oferty
złożonej przez Wykonawcę to: 145 000,00 zł brutto. Średnia arytmetyczna cen ofert
złożonych w postępowaniu, po poprawieniu oczywistych omyłek rachunkowych to: 465
609,98 zł. Szacunkowa wartość przedmiotu zamówienia powiększona o podatek to: 400
426,50 zł.
Oferta Wykonawcy stanowi 31,14 % średniej ceny ofert złożonych w postępowaniu i 36,12 %
wartości szacunkowej przedmiotu zamówienia. Stąd cena zaoferowana w ofercie jest o
ponad 30% niższa od wartości wskazanych w ustawie.
Biorąc powyższe pod uwagę, Zamawiający wzywa do złożenia wyjaśnień w zakresie
sposobu obliczania ceny, w szczególności do wskazania ilości godzin przewidzianych do
realizacji, dla każdej osoby w ramach określonej w SWZ roli, oraz stawki za jedną
roboczogodzinę pracy specjalisty (zgodnie z rolami wskazanymi w SWZ). Wykonawca musi
również wskazać poziom zakładanego zysku oraz wszystkie koszty administracyjne
związane z realizacją przedmiotu zamówienia.
Wyjaśnienia w zakresie sposobu obliczania ceny należy złożyć w terminie do dnia
10.06.2022r. do godz. 10:00, za pośrednictwem platformy zakupowej na której składana była
oferta”.
Pismem z dnia 7 czerwca 2022 r. Odwołujący wniósł o przedłużenie terminu na złożenie
wyjaśnień. Zamawiający nie wyraził zgody na przedłużenie terminu.
Odwołujący pismem z dnia 10 czerwca 2022 r. przedłożył wymagane wyjaśnienia wraz
załącznikami. Jednocześnie Odwołujący zastrzegł, że „przedstawiona w dalszej części
dokumentu szczegółowa kalkulacja ceny i przedstawione dowody stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa (załącznik nr 1 - uzupełniony formularz przez Wykonawcę, oraz
oświadczenia zespołu ekspertów oraz oferty podwykonawcze) w rozumieniu zapisów ustawy
z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r. Nr 153,
poz. 1503 ze zm.) i jako taka podlega zastrzeżeniu. Kalkulacja ujawnia sposób kalkulowania
ceny (uzupełniony plik xlsx / pdf - załącznik nr 1 do niniejszego pisma) oraz dane finansowe
i organizacyjne stanowiące podstawę do dokonania takiej kalkulacji i jako taka podlega
zastrzeżeniu”.
Odwołujący przedstawił również uzasadnienie zastrzeżenia informacji jako tajemnicy
przedsiębiorstwa.
Pismem z dnia 27 czerwca 2022 r. opublikowanym m. in. na stronie BIP Zamawiającego,
powiadomił on o odrzuceniu oferty Odwołującego w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy
PZP. Zgodnie z uzasadnieniem:
„W zakresie realizacji zamówienia w ramach prawa opcji, Wykonawca wskazał w kalkulacji
wyłącznie 6 pozycji (w załączeniu), zakładając że:
- Opcja z tytułu świadczonego nadzoru autorskiego ilość godzin - Tajemnica
przedsiębiorstwa
- Opcja z tytułu świadczonego nadzoru autorskiego stawka godzinowa - Tajemnica
przedsiębiorstwa
- Opcja z tytułu świadczonego nadzoru autorskiego SUMA - Tajemnica przedsiębiorstwa
- Koszty Organizacyjne - Tajemnica przedsiębiorstwa
- Zysk - Tajemnica przedsiębiorstwa
- Suma Wsparcie merytoryczne na czas trwania postępowania - 60 000,00
Należy zauważyć, że przyjęte założenia i sposób sporządzanie kalkulacji wskazuje na brak
należytej staranności. Wykonawca, dokonując obliczeń wartości (ceny), dodał wszystkie
elementy wskazane powyżej w tym: ilość godzin i stawkę za jedną roboczogodzinę, stosując
wzór: ilość godzin + stawka godzinowa + SUMA + koszty organizacyjne + zysk = 60 000 zł
Prawidłowy wzór, do obliczenia ceny, powinien obejmować faktyczne koszty, tj. SUMA (ilość
godzin * stawka godzinowa) + koszty + zysk = Tajemnica przedsiębiorstwa.
O ile ilość godzin, jakie przyjął Wykonawca do obliczania ceny, ze względu na ryczałtowy
charakter umowy, nie budzą wątpliwości Zamawiającego, o tyle zastosowany wzór nie
potwierdza wysokości zaoferowanej kwoty, ponadto przyjęta stawka godzinowa stoi w
sprzeczności z pozostałymi dowodami złożonymi na wezwanie do złożenia wyjaśnień w
sprawie rażąco niskiej ceny.
Zgodnie z przedstawionymi dowodami, stawka godzinowa u poszczególnych specjalistów
waha się od Tajemnica przedsiębiorstwa do Tajemnica przedsiębiorstwa (na podstawie
tabeli 1. realizacja części podstawowej zamówienia), natomiast Wykonawca do kalkulacji
przyjął stawkę najniższą, tj.: Tajemnica przedsiębiorstwa za jedną roboczogodzinę, którą
zamierza przeznaczyć jedynie dla dwóch z ośmiu specjalistów (pozostali mają stawkę
wyższą niż Tajemnica przedsiębiorstwa).
Należy podkreślić, że funkcja „Inżynier Projektu” odnosi się do realizacji całego przedmiotu
zamówienia, zgodnie z Opisem Przedmiotu Zamówienia (dalej: OPZ) i jest to funkcja
pełniona przez cały zespół ekspertów, ze szczególną rolą kierownika projektu. W OPZ
wymieniono szereg czynności w ramach zapewnienia asysty w ośmiu aspektach wykonania
prawa opcji, wymagającej wiedzy, doświadczenia i kompetencji osób zdolnych do realizacji
zamówienia.
Biorąc powyższe pod uwagę, przy braku rozpisania godzin w ramach realizacji
poszczególnych ról, należy przyjąć:
a) średnią wartość arytmetyczną stawek poszczególnych osób lub
b) wartość stawki co najmniej kierownika projektu
O takim sposobie kalkulacji świadczą dowody w postaci oświadczeń osób - dowód
przekazany wraz z wyjaśnieniem sposobu obliczania ceny, oświadczenie podmiotu
udostępniającego zasoby, gdzie jednoznacznie wskazano, że zasoby będą realizować
zadania w zakresie wskazanym w dokumentacji przetargowej czyli w okresie realizacji
całego przedmiotu zamówienia, a nie tylko zamówienia podstawowego.
Biorąc powyższe pod uwagę należy przyjąć, że kwota na realizację przedmiotu objętego
prawem opcji wyniesie:
a) przy założeniu średniej arytmetycznej stawki osób skierowanych do realizacji przedmiotu
zamówienia:
- Opcja z tytułu świadczonego nadzoru autorskiego ilość godzin - Tajemnica
przedsiębiorstwa
- Opcja z tytułu świadczonego nadzoru autorskiego stawka godzinowa - Tajemnica
przedsiębiorstwa
- Opcja z tytułu świadczonego nadzoru autorskiego SUMA - Tajemnica przedsiębiorstwa
- Koszty Organizacyjne - Tajemnica przedsiębiorstwa
- Zysk - Tajemnica przedsiębiorstwa
- Suma Wsparcie merytoryczne na czas trwania postępowania - Tajemnica przedsiębiorstwa
Zatem faktyczny koszt realizacji zamówienia w ramach prawa opcji jest o Tajemnica
przedsiębiorstwa wyższy niż zakładany przez Wykonawcę.
b) Przy założeniu stawki tylko kierownika projektu:
- Opcja z tytułu świadczonego nadzoru autorskiego ilość godzin - Tajemnica
przedsiębiorstwa
- Opcja z tytułu świadczonego nadzoru autorskiego stawka godzinowa - Tajemnica
przedsiębiorstwa
- Opcja z tytułu świadczonego nadzoru autorskiego SUMA - Tajemnica przedsiębiorstwa
- Koszty Organizacyjne - Tajemnica przedsiębiorstwa
- Zysk - Tajemnica przedsiębiorstwa
- Suma Wsparcie merytoryczne na czas trwania postępowania - Tajemnica przedsiębiorstwa
Zatem faktyczny koszt realizacji zamówienia w ramach prawa opcji jest o Tajemnica
przedsiębiorstwa zł wyższy niż zakładany przez Wykonawcę.
Jednocześnie należy zauważyć, że z treści oświadczeń niektórych osób skierowanych do
realizacji zamówienia, jednoznacznie wynika, że stawka (oświadczenia dotyczą rozpiętości
kwot od Tajemnica przedsiębiorstwa - do Tajemnica przedsiębiorstwa w zależności od
specjalisty), która została założona przy kalkulacji jest wiążąca jedynie przez Tajemnica
przedsiębiorstwa dni liczonych od dnia złożenia oferty przez Wykonawcę Trogon BC Sp. z
o.o. (pkt 3. Oświadczenia). Zatem trudno uznać stawkę nawet tą użytą do kalkulacji zakresu
podstawowego za wiążącą przez cały okres realizacji przedmiotu zamówienia w zakresie
prawa opcji (termin realizacji 31.12.2023 r.). Wykonawca nie uwzględnił w kalkulacji ryzyka
związanego ze zmianą stawek po upływie Tajemnica przedsiębiorstwa dni liczonych od dnia
złożenia oferty.
Biorąc powyższe pod uwagę, Zamawiający nie uznaje za wystarczające dowody
przedstawione przez Wykonawcę, w sprawie rażąco niskiej ceny za realizację zamówienia w
ramach prawa opcji.
Tym samym, Zamawiający odrzuca ofertę Wykonawcy, która zawiera rażąco niską cenę”.
Jednocześnie, zgodnie z informacją o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 27 czerwca
2022 r., za najkorzystniejszą została uznana oferta przystępującego Stowarzyszenie SWI
uzyskując najwyższą sumę punktów w kryteriach wyboru oferty najkorzystniejszej.
Izba zważyła, co następuje:
W pierwszej kolejności należy wskazać, iż zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy PZP jeżeli
zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w
stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach
zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy
wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych
części składowych.
Zgodnie z ustępem 2 tego przepisu w przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w
terminie jest niższa o co najmniej 30% od:
1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed
wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert
niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się
o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z
okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia;
2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania,
w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie
wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.
W rozpatrywanym stanie faktycznym nie ulega wątpliwości, że wezwanie Zamawiającego
było zasadne. Szacunkowa wartość przedmiotu zamówienia powiększona o podatek to: 400
426,50 zł. Natomiast średnia arytmetyczna cen wszystkich ofert złożonych w postępowaniu
to 499 496, 83 zł. Zatem cena oferty Odwołującego jest o ok. 63,8% mniejsza od pierwszej z
ww. wartości i o ok. 70,97% niższa od drugiej z nich. W związku z powyższym, wezwanie
Zamawiającego do wyjaśnień zaoferowanej ceny było w pełni uzasadnione.
W pierwszej kolejności należy przyznać rację Odwołującemu, że faktycznie ocena wyjaśnień
w przedmiocie rażąco niskiej ceny powinna być dokonywana również przez pryzmat treści
wezwania do ich złożenia. Jednakże wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień nie
powinien zapominać, że zgodnie z art. 224 ust. 5 ustawy PZP obowiązek wykazania, że
oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa właśnie na nim. Zatem
przedłożone przez wykonawcę wyjaśnienia powinny w pierwszej kolejności uwzględniać
wątpliwości wyrażone przez zamawiającego w treści wezwania, a także uzasadniać swoją
treścią oraz załączonymi dowodami realność zaoferowanej ceny lub jej istotnej części
składowej. Pamiętać bowiem należy, że jako rażąco niska podlega również odrzuceniu oferta
wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone
wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu (art. 224
ust. 6 ustawy PZP).
Przechodząc zatem do analizy zasadności postawionych zarzutów w rozpatrywanym stanie
faktycznym należy stwierdzić, co następuje. W treści wezwania z dnia 7 czerwca 2022 r.
Zamawiający oprócz ogólnej formuły wezwania do wyjaśnień w oparciu o art. 224 ustawy
PZP wskazał na konkretne elementy, które w wyjaśnieniach powinny się znaleźć, tj.:
- wskazania ilości godzin przewidzianych do realizacji, dla każdej osoby w ramach określonej
w SWZ roli, oraz stawki za jedną roboczogodzinę pracy specjalisty (zgodnie z rolami
wskazanymi w SWZ),
- poziom zakładanego zysku,
- wszystkie koszty administracyjne związane z realizacją przedmiotu zamówienia.
Odwołujący w przedłożonej odpowiedzi oprócz wyjaśnień o charakterze ogólnym
podkreślających jego bogate doświadczenie, posiadane know-how i konkurencyjność
proponowanych przez niego rozwiązań, odniósł się do elementów treści art. 224 ust. 3
ustawy PZP jak np. oszczędność metody wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania
techniczne, oryginalność projektu wykonawcy, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania
zamówienia, zgodność z przepisami dot. kosztów pracy i ochrony środowiska, pomocy
publicznej oraz załączył dowody w postaci: formularza kalkulacyjnego i oświadczeń kadry
skierowanej do realizacji zamówienia, zawierającej deklaracje co do stawki, za którą dane
osoby zobowiązały się do wykonywania określonych ról w ramach realizacji przedmiotu
zamówienia.
W ww. formularzu przedstawił on kalkulację dla zadania podstawowego, z podziałem
żądanym przez zamawiającego, tj. wyszczególnił każdą z ról w ramach wymaganego
zespołu ekspertów z określeniem stawki godzinowej oraz ilości roboczogodzin w podziale na
zadania i na role. Wskazany został również poziom zakładanego zysku, a także koszty
organizacyjne.
Została również przedstawiona kalkulacja dla zamówienia opcjonalnego, dużo mniej
szczegółowa niż dla zadania podstawowego. Wykonawca ograniczył się tylko i wyłącznie do
wskazania ilości godzin, jednej stawki godzinowej, kosztów organizacyjnych oraz zysku.
Ponadto wskazane wyliczenia były błędne, gdyż po zsumowaniu nie dawały kwoty takiej,
jaka dla zamówienia opcjonalnego widniała w ofercie.
W tym miejscu należy wskazać, iż nie ma racji Odwołujący twierdząc, że Zamawiający nie
wskazał w treści wezwania szczegółowego sposobu przygotowania kalkulacji dla prawa
opcji. Wezwanie nie ograniczało się tylko do zamówienia podstawowego. Dotyczyło
zaoferowanej ceny za cały przedmiot zamówienia, a zatem również ceny za realizację
zamówienia opcjonalnego. Również twierdzenia o tym, że prawo opcji zostało opisane
ogólnie, nie są trafione. Zakres zadań dotyczących zamówienia opcjonalnego został
szczegółowo opisany w OPZ, stanowiącym załącznik nr 1 do projektu umowy. Analiza
postanowień OPZ prowadzi do wniosku, że w realizacji zakresu opcjonalnego zamówienia
niezbędny będzie udział personelu wymaganego do realizacji zamówienia podstawowego.
Nie można więc dziwić się Zamawiającemu, że kierując wezwanie do złożenia wyjaśnień
ceny oczekiwał on rozbicia stawek godzinowych dla poszczególnych osób wchodzących w
skład zespołu, gdyż jest to główny koszt oferowanej usługi.
Nie można również przyjąć argumentacji Odwołującego, że już w ofercie wskazał on
szczegółowe ceny jednostkowe w zakresie zamówienia opcjonalnego, a zatem ogólny
charakter udzielonych wyjaśnień należy uznać za wystarczający. Zamawiający zobowiązał
Odwołującego wezwaniem do wyjaśnienia całości ceny. Zatem poszczególne ceny
jednostkowe składające się na całość ceny za realizację prawa opcji powinny zostać przez
Odwołującego rozpisane zgodnie z żądaniem Zamawiającego - w rozbiciu na poszczególne
role wskazane w SWZ z uwzględnieniem stawek godzinowych, czego Odwołujący zaniechał.
Należy podkreślić, że w momencie, w którym wykonawca zostaje wezwany do złożenia
wyjaśnień w trybie art. 224 ustawy PZP, ciężar wykazania, że cena nie jest rażąco niska
przechodzi na tego wykonawcę. Nie ma zatem uzasadnienia dla działania wykonawcy, który
w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego ogranicza sporządzenie szczegółowej kalkulacji
tylko do zamówienia podstawowego i tylko dla zamówienia podstawowego przedkłada
dowody na potwierdzenie realności zaoferowanej przez niego ceny. Pomimo generalnej
lakoniczności wezwania Zamawiającego, zawarł on w treści wezwania kilka elementów
szczegółowych i odniósł je do ceny zaoferowanej przez Odwołującego, tj. do ceny w
wysokości 145 000,00 zł, na którą to składa się realizacja zamówienia podstawowego i
opcjonalnego. Zatem przedkładając stosowne wyjaśnienia powinny one czynić zadość
wymaganiom Zamawiającego zarówno w stosunku do zamówienia podstawowego jak też
opcjonalnego. Nie ma zatem uzasadnienia dla tak ogólnie przedstawionej kalkulacji dla
zamówienia opcjonalnego i uznać należy, iż kalkulacja taka nie uzasadniała podanej w
ofercie ceny za realizację zamówienia opcjonalnego. Przygotowana ona została również bez
zachowania należytej staranności, gdyż obliczenia w kalkulacji obarczone były błędem.
Nie można również zgodzić się z twierdzeniami Odwołującego, że w opisywanym stanie
faktycznym Zamawiający powinien był żądać od niego dodatkowych wyjaśnień. Wskazać
należy, że czynnikiem decydującym o tym, czy dopuszczalne jest powtórne wezwanie
wykonawcy do złożenia wyjaśnień, jest treść udzielonych przez niego pierwotnie wyjaśnień.
Zamawiający mają bowiem prawo ponowić wezwanie do wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 i 2
Prawa zamówień publicznych, ale mają też obowiązek mieć na uwadze treść art. 16 ww.
ustawy, który przewiduje podstawowe zasady udzielania zamówień, w tym zachowanie
przejrzystości, uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W świetle tych
zasad zamawiający może ponownie wezwać wykonawcę do wyjaśnień w sprawie rażąco
niskiej ceny, ale jedynie wtedy, kiedy wykonawca już za pierwszym razem udzielił
konkretnych, spójnych, popartych dowodami wyjaśnień, które tylko w niektórych kwestiach
wymagają doprecyzowania czy uzupełnienia. Natomiast nie można ponownie wzywać o
wyjaśnienia wykonawcy, który wprawdzie w terminie udzielił zamawiającemu odpowiedzi, ale
którego pierwotne wyjaśnienia z uwagi na ich ogólnikowość i lakoniczność w żaden sposób
nie tłumaczą, skąd wynika taka, a nie inna cena oferty (tak: wyrok z dnia 31 stycznia 2022 r.,
KIO 125/22).
Zdaniem Izby wyjaśnienia złożone przez Odwołującego nie uzasadniały zaoferowanej ceny i
brak było podstaw do skierowania do niego ponownego wezwania skoro nie zastosował się
on w pełni do treści wezwania pierwszego.
Na marginesie jedynie wskazać należy, iż założenia i obliczenia Zamawiającego zawarte w
uzasadnieniu odrzucenia oferty stanowią swego rodzaju próbę uzupełnienia kalkulacji
Odwołującego i wskazania, jak mogłaby ona wyglądać przy uwzględnieniu założeń
przyjętych przez Odwołującego dla kalkulacji dla zamówienia podstawowego. Oczywiście
założenia Zamawiającego mają charakter czysto hipotetyczny, jednak uwypuklają
nierealność przyjętych przez Odwołującego założeń dla realizacji zamówienia opcjonalnego
przy przyjęciu przez niego określonych stawek dla zamówienia podstawowego.
Bez znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy pozostaje również kwestia oświadczeń kadry
Odwołującego, w których zobowiązali się oni do wykonania czynności stanowiących
przedmiot zamówienia za określoną stawkę, wskazując przy tym termin, w którym uważają
się za związanych wskazanymi stawkami. Przyczyną odrzucenia oferty Odwołującego było
bowiem niewykazanie realności ceny zaoferowanej za realizację zamówienia opcjonalnego.
Stawki dotyczące poszczególnych osób referowały natomiast do wartości wskazanych przez
Odwołującego w kalkulacji dla zamówienia podstawowego. Tylko dwie z nich określone były
na poziomie takim, jaki przyjął Odwołujący do realizacji zamówienia opcjonalnego, jednak jak
mowa była wcześniej, z analizy postanowień OPZ wynika, że do realizacji zamówienia
opcjonalnego konieczny będzie udział całego wymaganego personelu, a zatem uznać
należy, że nie można tychże oświadczeń odnosić do kalkulacji przedstawionej dla
zamówienia opcjonalnego.
Uwzględniając powyższe okoliczności odwołanie zasługiwało na oddalenie w całości.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na
podstawie art. 557 w zw. z art. 575 ustawy PZP oraz w oparciu o § 2 ust. 1 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: ...........................