Sygn. akt: KIO 1761/26
Warszawa, 01 czerwca 2026 roku
WYROK
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodnicząca:Aneta Mlącka
Protokolant:
Wiktoria Ceyrowska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 maja 2026 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 15 kwietnia 2026 roku przez Odwołującego Onde S.A. (Trasa Prezydenta Raczkiewicza 1, 87-100
Toruń) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Powiat Białogardzki, w imieniu którego postępowanie
prowadzi Zarząd Dróg Powiatowych w Białogardzie (ul. Szosa Połczyńska 57, 78-200 Białogard)
przy udziale uczestnika postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego A.S. prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą Firma Usługowo – Transportowa AS-BUD A.S. (Popowo 3, 76-037 Będzino)
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz
nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny ofert z udziałem oferty Odwołującego z uwzględnieniem art. 128 ust. 4
ustawy Prawo zamówień publicznych,
2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego Powiat Białogardzki, w imieniu którego postępowanie prowadzi
Zarząd Dróg Powiatowych w Białogardzie (ul. Szosa Połczyńska 57, 78-200 Białogard),
3. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero
groszy) uiszczoną przez Odwołującego Onde S.A. (Trasa Prezydenta Raczkiewicza 1, 87-100 Toruń) tytułem wpisu od
odwołania, kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika
Odwołującego Onde S.A. (Trasa Prezydenta Raczkiewicza 1, 87-100 Toruń),
3.2. zasądza od Zamawiającego Powiat Białogardzki, w imieniu którego postępowanie prowadzi Zarząd Dróg
Powiatowych w Białogardzie (ul. Szosa Połczyńska 57, 78-200 Białogard)na rzecz Odwołującego Onde S.A. (Trasa
Prezydenta Raczkiewicza 1, 87-100 Toruń) kwotę 10000 zł 00 gr (dziesięć tysięcy złotych zero groszy) tytułem zwrotu
kosztów postępowania odwoławczego w postaci wpisu od odwołania, kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego.
Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych.
Przewodnicząca: ….……………………………
Sygn. akt: KIO 1761/26
UZASADNIENIE
Zamawiający Powiat Białogardzki, w imieniu którego działa Zarząd Dróg Powiatowych w Białogardzie prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym, z możliwością prowadzenia negocjacji, o
którym mowa w art. 275 pkt 2) ustawy Prawo zamówień publicznych pod nazwą „Budowa ścieżki rowerowej w ciągu
drogi powiatowej 3519Z".
Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w Biuletynie Zamówień Publicznych 05 lutego 2026 roku pod numerem 2026/BZP
00097014
Odwołujący ONDE S.A. wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego, polegającej na wykluczeniu Odwołującego z
postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Prawo zamówień publicznych, a tym samym odrzuceniu oferty
Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit a) ustawy Prawo zamówień publicznych.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
- art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień
publicznych w zw. z art. 110 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez:
a)błędne uznanie, że Odwołujący podlega wykluczeniu w przedmiotowym postępowaniu, podczas gdy Zamawiający nie
wykazał spełnienia przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, w szczególności
Zamawiający nie udowodnił, że doszło do nienależytego wykonania umowy w sprawie zamówienia publicznego lub
umowy koncesji, mającego charakter istotny lub uporczywy i zawinionego przez Odwołującego,
b)błędną wykładnię art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych i w konsekwencji jego niewłaściwe
zastosowanie polegające na przyjęciu, że samo naliczenie kar umownych, istnienie sporu co do ich zasadności oraz
opóźnienia w realizacji umów automatycznie stanowią podstawę wykluczenia, podczas gdy Zamawiający nie wykazał
winy Odwołującego, istotnego lub uporczywego charakteru naruszeń i nie wykazał, że naruszenia miały charakter
kwalifikowany w rozumieniu art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, co w konsekwencji doprowadziło
do wykluczenia Odwołującego i tym samym odrzucenia jego oferty,
- art. 16 pkt 1, 2 oraz 3 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień
publicznych poprzez prowadzenie postępowania z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania
wykonawców, proporcjonalności oraz przejrzystości, w szczególności dokonanie selektywnej i wybiórczej oceny
materiału dowodowego oraz pominięcie istotnych okoliczności przemawiających na korzyść Odwołującego, co w
konsekwencji doprowadziło do nieproporcjonalnego wykluczenia Odwołującego i odrzucenia jego oferty,
- art. 110 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień
publicznych poprzez błędne uznanie, że Odwołujący nie wykazał, że przedsięwzięte przez niego środki w celu
samooczyszczenia są wystarczające do wykazania jego rzetelności, pomimo przedłożenia przez Odwołującego
rozległych dowodów i wyjaśnień w tym zakresie, oraz wykazania podjęcia konkretnych środków technicznych,
organizacyjnych i kadrowych, odpowiednich dla zapobiegania nieprawidłowemu postępowaniu w przyszłości, a
Zamawiający nie wykazał należycie, dlaczego środki te nie zapewniają rzetelności Odwołującego, co w konsekwencji
doprowadziło do bezprawnego uznania oferty Odwołującego za odrzuconą,
- ewentualnie art. 128 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do
złożenia wyjaśnień lub uzupełnienia wyjaśnień i dowodów złożonych przez Odwołującego celem wykazania, iż
przedsięwzięte przez niego środki w celu samooczyszczenia są wystarczające do wykazania jego rzetelności, pomimo
że Zamawiający miał wątpliwości co do zakresu przekazanych informacji, a ewentualne nieścisłości mogły zostać
usunięte w drodze wyjaśnień, co w konsekwencji skutkowało przedwczesnym i nieuzasadnionym odrzuceniem oferty
Odwołującego.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania; nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wykluczenia
Odwołującego, unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, powtórzenia czynności badania i oceny ofert,
z uwzględnieniem oferty złożonej przez Odwołującego.
W zakresie odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit a) w związku z art. 109 ust. 1 pkt 7)
ustawy Prawo zamówień publicznych Zamawiający wskazał na brak naprawienia przez Odwołującego rzekomej szkody
w związku z opóźnieniami na realizowanych przez Odwołującego siedmiu kontraktach.
Na gruncie ustawy Prawo zamówień publicznych przepis art. 109 ust. 1 pkt 7 ma charakter sankcyjny. W świetle tego
przepisu zamawiający przy ocenie przesłanek wykluczenia nie są uprawnieni do hipotetycznych ocen, czy też
dokonywania założeń, które nigdy nie miały miejsca.
Odwołujący zwrócił uwagę na zarzut Zamawiającego w zakresie braku naprawienia rzekomej szkody przez
Odwołującego oraz braku przedłożenia dowodów na zapłatę kar umownych. Zauważył, że Zamawiający na stronie 11
pisma z dn. 10 kwietnia 2026 r. wskazał, że: „nie każda kara umowna będzie mieścić się w katalogu sankcji wskazanych
w tej przesłance, a jedynie kara mająca charakter odszkodowawczy".
Wyjaśnił, że kara natomiast ma charakter odszkodowawczy, gdy jej celem jest naprawienie szkody poniesionej przez
wierzyciela, a nie tylko sankcjonowanie naruszenia. O charakterze odszkodowawczym można mówić, gdy kara jest
powiązana z realnym uszczerbkiem, gdy jej wysokość jest racjonalnie powiązana z potencjalną szkodą oraz gdy pełni
funkcję kompensacyjną, a nie czysto represyjną.
Odwołujący podkreślał, że: „kary umowne naliczone przez wskazanych przez Odwołującego zamawiających nie miały
charakteru odszkodowawczego, lecz wyłącznie sankcyjny i dyscyplinujący, co wyklucza ich kwalifikację jako środków
mających na celu naprawienie szkody w rozumieniu powołanej przez Odwołującego przesłanki. W szczególności kary te
zostały naliczone automatycznie, bez wykazania powstania jakiejkolwiek rzeczywistej szkody po stronie zamawiających,
jak również bez związku z faktycznym uszczerbkiem majątkowym. Ich wysokość nie była powiązana ani z potencjalną,
ani rzeczywistą szkodą, lecz wynikała wyłącznie z mechanicznego zastosowania postanowień umownych. Co więcej,
zamawiający, którzy naliczyli wskazane kary, nie wykazali ani faktu poniesienia szkody, ani jej wysokości, ani związku
przyczynowego pomiędzy działaniem Odwołującego a rzekomym uszczerbkiem. Tym samym brak jest podstaw do
uznania, że kary te pełniły funkcję kompensacyjną. W konsekwencji nie można przyjąć, że ich zapłata (bądź brak zapłaty)
stanowi przesłankę świadczącą o niewykonaniu zobowiązań o charakterze odszkodowawczym. Ponadto ewentualne
wykazanie szkody ma istotne znaczenie dla oceny zaistnienia przesłanki znaczącego naruszenia zobowiązania”.
W konsekwencji Odwołujący stwierdził, że zarzut Zamawiającego dotyczący braku naprawienia szkody oraz braku
przedstawienia dowodów zapłaty kar umownych jest bezzasadny, gdyż odnosi się do kar, które nie mieszczą się w
kategorii kar o charakterze odszkodowawczym. Tym samym nie mogą one stanowić podstawy do negatywnej oceny
Odwołującego ani do zastosowania wobec niego jakichkolwiek sankcji przewidzianych w przepisach ustawy Prawo
zamówień publicznych.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający zaniechał zebrania dowodów potwierdzających zaistnienie przesłanek
wykluczenia przewidzianych w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych. Powołał się na art. 6 Kodeksu
cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych - ciężar wykazania spornych okoliczności
faktycznych spoczywa na zamawiającym, jako na tej stronie, która z faktu tego wyprowadzała skutek prawny, w postaci
konieczności odrzucenia oferty Odwołującego, jako podlegającego wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego.
Zdaniem Odwołującego, Zamawiający wykluczył Odwołującego z postępowania pochopnie uznając, że zachodzi
przesłanka wykluczenia Wykonawcy z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, pomimo że nie ustalił i
nie wykazał, że doszło do nienależytego wykonania przez Odwołującego. Zamawiający musi zaś udowodnić istnienie tej
podstawy wykluczenia wykonawcy z postępowania. Zamawiający winien wykazać także, iż niewykonanie lub nienależyte
wykonanie umowy nastąpiło z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, a więc, że doszło do zwłoki wykonawcy, a nie
np. do opóźnienia, za które nie odpowiada którakolwiek ze stron umowy albo, że za opóźnienie odpowiada sam
zamawiający. Te zaś ustalenia (udowodnienie, że doszło do zwłoki Wykonawcy, nieterminowego wykonania umowy z
przyczyn leżących po jego stronie) są niezbędne do stwierdzenia zajścia przesłanki wykluczenia, o której mowa w art.
109 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych. Ich istnienie wykazać winien zaś Zamawiający. Okoliczność ta
odnosi się do wszystkich przesłanek wykluczenia z postępowania wskazanych w art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7-10 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
Odwołujący zwrócił uwagę, że ani Zamawiający, ani Krajowa Izba Odwoławcza nie są instytucjami uprawnionymi do
oceny wskazanych wyżej okoliczności, jeśli są one sporne.
Odwołujący wyjaśnił, że w zakresie udziału Odwołującego realizacji zadania pn. „Odnowa nawierzchni DW nr 649 na
odc. Pluskowęsy - Kiełbasin od km 4+320 do km 6+358 dł. 2,038 km", w którym to zadaniu Odwołujący ma zawartą
umowę podwykonawczą z głównym wykonawcą. Odwołujący wskazał, że nie miał obowiązku ujawniania przedmiotowej
kary umownej w postępowaniu, a tym bardziej nie miał obowiązku przedkładania szczegółowych wyjaśnień w tym
zakresie. Umowa w związku z którą naliczona została kara umowna, jest umową podwykonawczą, a nie umową w
sprawie zamówienia publicznego w rozumieniu art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych. Przesłanka
wskazana we wskazanym artykule dotyczy możliwości wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia
wykonawcy który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie
wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie
zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy,
odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady.
Wyjaśnił także, że: „Umowa w sprawie zamówienia publicznego oraz umowa koncesji to umowy zawierane pomiędzy
zamawiającym, a wyłonionym w przetargu głównym wykonawcą. Umowa podwykonawcza jest natomiast umową
pochodną, która co do zasady opiera się na umowie w sprawie zamówienia publicznego lub umowie koncesji, ale jej
stroną nie jest zamawiający. Mając na uwadze powyższe uznać należy, że opóźnienia w realizacji umów realizowanych
jako podwykonawca nie są podstawą do wykluczenia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Wychodząc z założenia, że przed nałożeniem kary umownej na głównego wykonawcę, Zamawiający zgodnie z powszechnie obowiązującymi przepisami, zbadał przyczynienie się Odwołującego do okoliczności
stanowiących podstawę nałożenia kary umownej, uznać należy, że analiza ta wykazała brak przyczynienia się
Odwołującego do tych okoliczności, skoro Zamawiający nałożył na głównego wykonawcę karę umowną, która nie
uwzględniała w jakimkolwiek stopniu zawinienia Odwołującego.”
Odwołujący wskazał, że zasada przejrzystości wymaga od zamawiającego uzasadniania podjętych w postępowaniu
czynności i wykazywania w stosunku do każdej istnienia podstawy ich podjęcia czy to w zapisach dokumentów
zamówienia, czy też w przepisach obowiązującego prawa. W przedmiotowym postępowaniu Odwołujący zwrócił uwagę,
że Zamawiający oparł swoje rozstrzygnięcie w zakresie wykluczenia Odwołującego na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7
ustawy Prawo zamówień publicznych na tezie, że Odwołujący nie naprawił rzekomej szkody, ponieważ nie wykazał
należycie, że kary umowne zostały zapłacone. Zamawiający nie przedstawił żadnych dowodów dokumentujących fakt
poniesienia szkody przez któregokolwiek z wymienionych zamawiających, bazując jedynie na swoich własnych
oświadczeniach i domysłach.
Odwołujący wskazał również, że wdrożył procedury mające na celu uniknięcie pojawiania się przypadków błędów w
zakresie procedur ofertowania w przyszłości. Wykonawca przeprowadził procedurę samooczyszczenia, o której mowa
w art. 110 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, aby nie podlegać wykluczeniu z postępowania, w tym na
zasadach art. 109 ust. 1 pkt 7 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Wyjaśnił, że w zakresie podjęcia konkretnych środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych, odpowiednich dla
zapobiegania dalszemu postępowaniu, które może skutkować zaniechaniem podania do wiadomości Zamawiającego
informacji o kontraktach, w toku wykonywania których wystąpiły opóźnienia skutkujące przyjęciem przez danych
zamawiających, że są uprawnieni do naliczenia kar umownych, Wykonawca dokonał kolegialnego przeglądu
zrealizowanych i realizowanych aktualnie kontraktów i podjął działania mające na celu zapewnienie pełnej
transparentności co do informowania zamawiających, w tym Zamawiającego, o karach umownych wynikających z
wcześniejszych umów - niezależnie od ich oceny. Wskazał, że dział ofertowania wspólnie z księgowością i działem
prawnym, a nadto kierownictwem każdego z kontraktów omówił przebieg i okoliczności każdego z problematycznych
kontraktów. Wskazał, że ten sposób współpracy okazał się optymalnym rozwiązaniem - mając na uwadze
interdyscyplinarny charakter procedur przetargowych, gdzie konieczne jest połączenie informacji i wiedzy z różnych
obszarów funkcjonowania przedsiębiorstwa Spółki ONDE S.A.
Wyjaśnił, że w Spółce ONDE S.A. niezwłocznie po wykluczeniach z 2025 roku opracowano i wdrożono poprzez
przyjęcie uchwały nr 04/02/2025 z dniem 17.02.2025 r. procedury mające na celu stałe podnoszenie kwalifikacji
pracowników odpowiedzialnych za proces ofertowania, a także weryfikację informacji przekazywanych przez
współpracowników Onde S.A. do zamawiających w toku postępowań o udzielenie zamówienia publicznego. Wytyczne te
ujęto w załączniku nr 1 do ww. uchwały (Załącznik nr 1 do Uchwały nr 04/02/2025 z dn. 17.02.2025 r. – wytyczne zarządu
spółki Onde dotyczące podnoszenia kwalifikacji w zakresie zamówień publicznych przez pracowników działów
ofertowania, inżynieryjnych, prawnych oraz księgowych) oraz w załączniku nr 2 do ww. uchwały (Załącznik nr 2 do
Uchwały nr 04/02/2025 z dn. 17.02.2025 r. – wytyczne zarządu spółki Onde dotyczące weryfikacji informacji
przekazywanych przez współpracowników Onde S.A. w ramach postępowań udzielenie zamówienia publicznego).
Wykonawca wdrożył konkretne wskazane w ww. załącznikach środki organizacyjne i kadrowe, obejmujące m.in.:
a)zapewnienie stałego podnoszenia kwalifikacji personelu odpowiedzialnego za sporządzanie dokumentacji ofertowej w
zakresie prawidłowej oceny skutków umów zakończonych w problematyczny sposób, przy czym przewidziano także
m.in., że proces doskonalenia zawodowego obejmuje: organizowanie wewnętrznych spotkań i konsultacji w celu
wymiany wiedzy między działami, w tym także analizy przypadków błędów skutkujących wykluczeniem,
b)wprowadzenie szczegółowej procedury weryfikacji informacji o wcześniejszych kontraktach i ich zgodności z ustawą
Prawo zamówień publicznych, w tym z regulacją art. 109 ust. 1 pkt 5) i 7) ustawy Prawo zamówień publicznych,
c)ustanowienie dodatkowych mechanizmów audytu i kontroli, zgodnie z Wytycznymi Zarządu ONDE S.A. w zakresie
zamówień publicznych oraz ofertowania,
d)utworzenie wewnętrznej struktury odpowiedzialnej za monitorowanie przestrzegania regulacji prawnych i zapewnienie
zgodności danych przekazywanych w ramach postępowań o zamówienia publiczne w tym ustalono m.in., iż pracownicy
działów ofertowania i inżynieryjnych powinni śledzić wytyczne oraz dobre praktyki dotyczące sporządzania ofert i
realizacji zamówień.
Ponadto przyjęto procedurę weryfikacji wszystkich dokumentów i oświadczeń przedkładanych w imieniu Spółki w
postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego pod kątem ich zgodności z rzeczywistością, w szczególności w
zakresie przesłanek wykluczenia wynikających z art. 109 ust. 1 pkt 5), 7), 8) i 10) ustawy Prawo zamówień publicznych w
toku ścisłej współpracy i wymiany informacji przez współpracowników Spółki z komórek organizacyjnych ofertowania,
działów realizacyjnych, obsługi prawnej i księgowej oraz windykacji.
Wdrożono wytyczne, które wraz z rozpoczęciem ich obowiązywania skutkują realizacją w praktyce zasady „wielu par
oczu", tj. kolegialnego analizowania składanych dokumentów z uwzględnieniem informacji wykraczających daleko poza
daną procedurę przetargową, a dotyczących także analizy i oceny skutków dla procesu ofertowania mniejszych czy
większych niepowodzeń w toku realizacji kontraktów, które przy tak znacznej ich liczbie, z przyczyn nawet niezależnych
od Wykonawcy, mogą się statystycznie zdarzyć.
Wdrożone wytyczne miały na celu takie zorganizowanie wewnętrznego sposobu ofertowania, który pozwoli na
uwzględnienie w toku czynności zastrzeżeń, ale też wykorzystanie zasobów doświadczenia i wiedzy, osób z różnymi
kwalifikacjami i umiejętnościami, których wspólne działanie na zasadzie synergii pozwoli unikać nieprawidłowości w
przyszłości. Procedury te nakazano także każdorazowo rozciągnąć na współdziałających w procesie ofertowania
kontrahentów, tj. w szczególności potencjalnych konsorcjantów lub wykonawców użyczających zasobów, itp.
Powyższe działania stanowią przejaw wdrożenia procedury samooczyszczenia, w tym w szczególności w zakresie art.
110 ust. 2 pkt 2 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający stwierdził na stronie 13 z dn. 10.04.2026 r., że „analogiczne środki zaradcze jak wskazane w niniejszym
postępowaniu, podlegały badaniu przez KIO w ww. postępowaniu odwoławczym i zostały uznane przez KIO za
niewystarczające do wykazania rzetelności Wykonawcy, a Wykonawca nie wyciągnął właściwych wniosków z
uzasadnienia ww. wyroku, co tylko potwierdza brak rzetelności w przeprowadzonej nieskutecznie procedurze
samooczyszczenia w której opisano takie same środki zaradcze, które już wcześniej okazały się nieskuteczne i były
negatywnie ocenione przez KIO.”
Odwołujący zauważył jednak, że: powyższe nie znajduje potwierdzenia w faktach. Niezależnie od wcześniej
wymienionych w niniejszym piśmie procedur, Odwołujący w związku z zaistniałymi w 2025 r. wkluczeniami opracował i
wdrożył szereg procedur w charakterze środków naprawczych, które nie były oceniane przez Krajową Izbę Odwoławczą
w 2025 roku, zgodnie z poniższym zestawieniem:
1.W zakresie eliminowania opóźnień na realizowanych kontraktach Odwołujący wdrożył „Procedurę zapobiegania
opóźnieniom w realizacji kontraktów budowlanych" z dn. 22.04.2025 r.
2.W zakresie eliminowania wystąpienia sytuacji niepożądanych związanych z naliczeniem kar umownych kontraktach
Odwołujący wdrożył „Procedurę zarządzania informacją o karach umownych" z dn. 22.04.2025 r.
3. W zakresie poprawy efektywności operacyjnej poprzez standaryzację procesów przetargowych, zwiększenia
transparentności działań oraz ograniczenia ryzyka błędów formalnych w dokumentacji opracowana i wdrożona została
„Procedura działań i obiegu dokumentacji przetargowej" z dn. 22.04.2025 r.
Wdrażane od 2025 r. procedury skutkują przekazywaniem rzetelnych i wyczerpujących informacji do zamawiających,
łącznie z ewentualnymi kwestiami spornymi na gruncie realizowanych umów podwykonawczych, co nie leży w
obowiązkach informacyjnych wykonawcy na gruncie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych.”
Odwołujący wskazał, że Zamawiający miał wątpliwości co do zakresu przekazanych przez Odwołującego informacji w
zakresie braku potwierdzeń przelewów, czy też skuteczności dokonanych przez zamawiających potrąceń z tytułu kar
umownych. Pomimo wątpliwości Zamawiający zaniechał wezwania Odwołującego do wyjaśnień lub uzupełnienia
wyjaśnień i dowodów złożonych przez Odwołującego ocenie Odwołującego skorzystanie z procedury art. 128 ust. 4
ustawy Prawo zamówień publicznych nie stanowiłoby naruszenia zasady równego traktowania wykonawców w
postępowaniu, a stanowiłoby wyraz staranności po stronie Zamawiającego, który dąży do wyboru oferty rzeczywiście
najkorzystniejszej.
Izba ustaliła i zważyła co następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający dokonał odrzucenia oferty Wykonawcy Onde S.A. W informacji o odrzuceniu wskazał na art. 109 ust. 1 pkt
7 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Jak słusznie zauważył Odwołujący, Zamawiający nie wykazał spełnienia wszystkich przesłanek wykluczenia opisanych w
art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający przytoczył jedynie poszczególne kontrakty (1-7)
zawierając lakoniczne stwierdzenie, np.: „Brak informacji czy przedmiotowa kara została zapłacona, brak jest dowodu
potwierdzającego zapłatę przedmiotowej kary bądź zawartej ugody regulującej kwestie naliczonej kary.” Takie zdanie nie
stanowi uzasadnienia wykluczenia – zaistnienia przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Odwołujący sformułował również zasadny zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 128 ust. 4 ustawy Prawo
zamówień publicznych, który stanowi, że Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści
oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych
dokumentów i oświadczeń składanych w postępowaniu.
Zamawiający, wobec braku informacji o zapłaceniu kary, nie zwrócił się do Odwołującego o uzupełnienie brakujących
informacji, o wyjaśnienie, ale dokonał czynności wykluczenia nawet pomimo braku wiedzy, czy kara została zapłacona.
Zamawiający na stronie 9 uzasadnienia wykluczenia Odwołującego z postępowania wskazał, że: „Wykonawca również
wskazał, że w zakresie kontraktów nr 1, 3, 4, 5, 6 Zamawiający dokonali potrącenia kar umownych z należnego Onde
wynagrodzenia i w związku z powyższym uznać należy, że nawet w przypadku uznania przez Sąd, iż kary te były
należne, już na tym etapie ewentualna szkoda została przez Onde naprawiona. Jednakże Wykonawca nie przedkłada
żadnego dowodu na tę okoliczność, prócz swoich twierdzeń w piśmie wyjaśniającym.”
Jak wskazano powyżej, Zamawiający, w sytuacji braku określonych informacji lub gdy ewentualnie, zdaniem
Zamawiającego, potrzebny był dowód w celu potwierdzenia oświadczeń Odwołującego, nie zwrócił się do Odwołującego
o uzupełnienie brakujących informacji, złożenia dowodów w celu potwierdzenia prawdziwości oświadczenia.
Zamawiający dokonał czynności wykluczenia Odwołującego, pomimo jednoznacznego oświadczenia Odwołującego o
dokonaniu potrącenia przez zamawiających. Takie działanie Zamawiającego jest nieuprawnione. Zamawiający nie
wykazał również, aby oświadczenie Odwołującego było nieprawdziwe. Zamawiający nie przedstawił w tym zakresie
żadnych dowodów.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wskazał, że: „Nadto materiał sprawy dowodzi, że nawet po wdrożeniu
deklarowanych środków nadal dochodziło do dalszych opóźnień kontraktowych, czego przykładem jest kara naliczona
dnia 7 stycznia 2026 r. w związku z realizacją kontraktu „Odnowa nawierzchni DW nr 551 na odc. Orzechowo –
Ryńsk”. Odwołujący w trakcie rozprawy z udziałem stron wyjaśnił, że Zamawiający złożył oświadczenie o wycofaniu kary
umownej. Powyższa okoliczność dobitnie wskazuje, że każdorazowo niezbędne jest zbadanie przez Zamawiającego
faktycznych podstaw do wykluczenia, w szczególności w odniesieniu do artykułów tzw. sankcyjnych, które oznaczają dla
wykonawcy szereg kolejnych negatywnych konsekwencji w innych postępowaniach przetargowych. Stąd Zamawiający,
jak wskazano w treści sentencji, powinien ponownie dokonać czynności badania i oceny ofert z udziałem oferty
Odwołującego, a w przypadku wątpliwości, dokonać wyjaśnień.
Słusznie zauważył Odwołujący, że w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych mowa jest o
odszkodowaniu. Odszkodowanie, a kara umowna są to instytucje odrębnie uregulowane. Nawet gdyby przyjąć tak
szeroką interpretację ww. artykułu (tzn., że obejmuje on również kary umowne), to - tak jak wskazał Odwołujący -
konieczne jest wykazanie przez Zamawiającego, że kary umowne, na które się powołuje, miały charakter
odszkodowawczy. Tymczasem Zamawiający takiej okoliczności nie wykazał.
W przypadku wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych,
niezbędne jest wykazanie zaistnienie wszelkich przesłanek opisanych w tym artykule. Tego Zamawiający nie wykazał, nie
wskazał także w informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego.
Zamawiający ma możliwość dokonania wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7
ustawy Prawo zamówień publicznych. Jednakże brak jest podstaw do wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 109 ust.
1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych w sytuacji, gdy wykonawca wykaże spełnienie przesłanek, o których mowa
w art. 110 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Odwołujący złożył wyjaśnienia w zakresie dokonania procedury
self-cleaning. Zamawiający był zobowiązany, przed wykluczeniem Odwołującego z postępowania na podstawie art. 109
ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, dokonać oceny spełnienia przesłanek, o których mowa w art. 110 ust.
2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Art. 110 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że wykonawca nie podlega wykluczeniu w okolicznościach
określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2, 5, lub art. 109 ust. 1 pkt 2-5 i 7-10, jeżeli udowodni zamawiającemu, że spełnił
następujące przesłanki:
1)naprawił lub zobowiązał się do naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem, wykroczeniem lub swoim
nieprawidłowym postepowaniem, w tym poprzez zadośćuczynienie pieniężne,
2)wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane z przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym
postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie współpracując odpowiednio z właściwymi
organami, w tym organami ścigania, lub zamawiającym,
3)podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom,
wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu, w szczególności:
a)zerwał wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy,
b)zorganizował personel,
c)wdrożył system sprawozdawczości i kontroli,
d)utworzył struktury audytu wewnętrznego do monitorowana przestrzegania przepisów,
e)wprowadził wewnętrzne regulacje dotyczące odpowiedzialności i odszkodowań za nieprzestrzeganie przepisów,
wewnętrznych regulacji lub standardów.
Odwołujący złożył Zamawiającemu obszerne wyjaśnienia co do dokonania procedury self-cleaningu. Zamawiający nie
wykazał nieprawidłowości dokonanej przez Odwołującego procedury.
Zamawiający na stronie 11 uzasadnienia stwierdził: „Wykonawca swoimi lakonicznymi wyjaśnieniami uniemożliwił
Zamawiającemu prawidłową analizę.” Takie stwierdzenie nie wyjaśnia i przez to nie uzasadnia podstawy wykluczenia
wykonawcy z postępowania. Zamawiający nie wskazał, analizę czego uniemożliwiły mu wyjaśnienia wykonawcy. Wbrew
twierdzeniu Zamawiającego, Odwołujący złożył obszerne wyjaśnienia. Zamawiający nie wskazał, czego oczekiwałby od
Odwołującego – jakich dodatkowych informacji, które pozwoliłyby mu na prowadzenie analizy.
W treści uzasadnienia wykluczenia Odwołującego z postępowania, Zamawiający w ogóle nie odniósł się do środków
powoływanych przez Odwołującego, takich jak: „Procedura zapobiegania opóźnieniom w realizacji kontraktów
budowlanych z 22.04.2025 r.”, „Procedura zarządzania informacją o karach umownych z 22.04.2025 r.”, „Procedura
działań i obiegu dokumentacji przetargowej z 22.04.2025 r.” Powyższa okoliczność wskazuje, że Zamawiający nie
dokonał analizy tych dokumentów. Uniemożliwił również w ten sposób Odwołującemu ewentualne odniesienie się do
oceny Zamawiającego w ramach środków odwoławczych.
Zamawiający odniósł się do ww. dokumentów dopiero w treści odpowiedzi na odwołanie i to zaledwie w jednym zdaniu
(przy okazji każdego z dokumentów).
Zamawiający przy dokonywanej, dopiero na etapie odpowiedzi na odwołanie, ocenie dokumentu pn. „Procedura
zapobiegania opóźnieniom w realizacji kontraktów budowlanych z 22.04.2025 r.”, wskazał, że: „Środek przedstawiany
jako nowy, lecz jego skuteczność podważą dalsza kara z 7.01.2026 r.” Jak słusznie zauważył Odwołujący, pojedyncza
kara nie może niweczyć prawidłowości podjętego środka.
Zamawiający przy dokonywanej, dopiero na etapie odpowiedzi na odwołanie, ocenie dokumentu pn. „Procedura
zapobiegania opóźnieniom w realizacji kontraktów budowlanych z 22.04.2025 r.”, wskazał: „Nowa formalnie, ale nie
wykazano jej realnego działania dokumentami ani skutecznością.” Zamawiający wskazał dopiero w trakcie rozprawy z
udziałem stron (na pytanie przewodniczącej), że oczekiwał przedstawienia przez Wykonawcę dokumentów. Na pytanie
przewodniczącej, rozpoczął określanie ewentualnych dokumentów, które być może pozwoliłyby mu dokonać oceny.
Zamawiający nie zwrócił się jednak o przekazanie jakichkolwiek dokumentów przez Odwołującego na etapie badania
wyjaśnień Odwołującego. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie lakonicznie stwierdził, że procedury nie wykazano
skutecznością – jest to lakoniczne stwierdzenie Zamawiającego. Zamawiający nie wyjaśnił, z czego wywiódł taki
wniosek. Co najistotniejsze, Zamawiający tego rodzaju wnioski i oczekiwania formułował dopiero w ramach procedury
odwoławczej. Twierdzenia Zamawiającego należy więc uznać za całkowicie bezzasadne i bezpodstawne.
Podobne wnioski należy odnieść do kolejnej „oceny” Zamawiającego, dokonanej dopiero w odpowiedzi na odwołanie dokumentu pn. „Procedura działań i obiegu dokumentacji przetargowej z 22.04.2025 r.” Zamawiający wskazał, że: „Nie
zmienia oceny zasadniczego trzonu self-cleaningu; brak dowodów materialnego wdrożenia i efektów.” Odwołujący na
etapie wcześniejszym złożył wyjaśnienia oraz szereg dowodów, jakie uznawał za wystarczające. Jeśli Zamawiający
oczekiwał większej ilości dowodów lub znacznie dokładniejszych wyjaśnień czy dowodów, powinien w tym zakresie
zwrócić się do Odwołującego. Zamawiający wskazywał na istnienie obowiązku dowodzenia po stronie Odwołującego.
Odwołujący złożył wyjaśnienia i szereg dowodów i jak wskazał w trakcie rozprawy z udziałem stron, nie widział
przeszkód w zakresie przedstawienia Zamawiającemu kolejnych dowodów, gdyby tylko miał wiedzę, jakie byłyby dla
Zamawiającego niezbędne. Zamawiający nie zwrócił się jednak do Odwołującego z wezwaniem do złożenia jakichkolwiek
dowodów, czy doprecyzowania wyjaśnień. Jeśli Zamawiający miał wątpliwości, potrzebował szerszego zakresu
dokumentów czy wyjaśnień, dowodów, miał możliwość zwrócenia się do Odwołującego o ich przedstawienie.
Zamawiający tego nie uczynił. Nie może zatem na obecnym etapie twierdzić, że Odwołujący nie złożył dokładniejszych
wyjaśnień, czy dowodów.
Powyższe uwagi należy odnieść do twierdzeń Zamawiającego na stronie 14 odpowiedzi na odwołanie, gdzie
Zamawiający wskazał, np.: „ONDE nie wykazało istnienia takiego systemu. Nie wiadomo, kto raportuje, komu raportuje, w
jakiej formie, jak często, co się dzieje po zidentyfikowaniu ryzyka oraz jakie dokumenty z tego procesu powstają. Brak jest
formularzy raportowych, rejestrów ryzyk, protokołów kontroli, procedury eskalacji lub innych elementów typowych dla
systemu sprawozdawczości i kontroli.”
Jak wskazano powyżej, nie jest uprawnione tworzenie przez Zamawiającego argumentacji, czy informacji o
ewentualnych brakach, dopiero na etapie procedury odwoławczej. Wszelkie okoliczności powinny zostać wyjaśnione i
zbadane na etapie badania i oceny ofert, a w przypadku negatywnej oceny oferty - wyjaśnione w informacji o odrzuceniu
oferty. Z tych względów orzeczono jak w sentencji.
Dodatkowo należy zauważyć, że Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wskazał także, że: „W odniesieniu do
kontraktu „Lubraniec” wskazał, że nie ponosi odpowiedzialności za opóźnienie i zamierza prowadzić spór sądowy.”
Okoliczność, że Odwołujący zamierza prowadzić z zamawiającym spór sądowy (w odniesieniu np. do kontraktu
„Lubraniec”) nie oznacza automatycznie, że procedura self-cleaningu nie jest skuteczna. Okoliczność, że Odwołujący
nie z każdą nałożoną na niego karą się zgadza (uważa ją za sporną lub nienależną), okoliczność, że w tym zakresie
prowadzi spór, nie oznacza, że nie dokonuje w swoim przedsiębiorstwie działań naprawczych, a zatem nie podważa to
skuteczności procedury self-cleaningu.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 oraz art. 574, 575
ustawy z 11.09.2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1a) oraz § 5 pkt 2b), § 7 ust. 1 pkt
1 ) , zaliczając w poczet kosztów postępowania uiszczony przez Odwołującego wpis od odwołania oraz koszty
wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
Przewodnicząca:………………………..