Sygn. akt: KIO 1753/22
WYROK
z dnia 25 lipca 2022 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Bartosz Stankiewicz
Protokolant: Oskar Oksiński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 lipca 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 lipca 2022 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: „S. Z. Ś. Radcy Prawni” Sp. p. z siedzibą w
Poznaniu przy ul. Wronieckiej 17 (61-763 Poznań) oraz RODO.PL Sp.
z o.o. Sp. k. z siedzibą w Poznaniu przy ul. Sianowskiej 4a (60-431 Poznań) w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego Wojewódzki Fundusz Ochrony Środowiska
i Gospodarki Wodnej w Poznaniu z siedzibą w Poznaniu przy ul. Stanisława
Szczepanowskiego 15A (60-541 Poznań)
przy udziale wykonawcy S. T. Kancelaria Adwokatów i Radców Prawnych S.K.A. z siedzibą
w Poznaniu przy ul. Fabrycznej 9 (61-524 Poznań), zgłaszającego przystąpienie do udziału
w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: „S. Z. Ś. Radcy Prawni” Sp. p. z siedzibą w Poznaniu oraz RODO.PL Sp. z o.o.
Sp. k. z siedzibą w Poznaniu i:
2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie:
siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez ww. wykonawców tytułem wpisu
od odwołania;
2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: „S. Z. Ś.
Radcy Prawni” Sp. p. z siedzibą w Poznaniu oraz RODO.PL Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w
Poznaniu na rzecz zamawiającego Wojewódzkiego Funduszu Ochrony Środowiska i
Gospodarki Wodnej w Poznaniu z siedzibą w Poznaniu kwotę w wysokości 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty strony poniesione z
tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ..............................
Sygn. akt: KIO 1753/22
Wojewódzki Fundusz Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej w Poznaniu zwany
dalej: „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na
podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j.
Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.), zwanej dalej: „Pzp”, w trybie podstawowym pn.: Obsługa
prawna WFOŚiGW w Poznaniu, numer sprawy: 261.18.2022, zwane dalej „postępowaniem”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 19 maja 2022 r., pod numerem 2022/BZP 00168680/01.
Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są usługi, jest niższa od
kwot wskazanych w aktach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp.
W dniu 4 lipca 2022 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:
„S. Z. Ś. Radcy Prawni” Sp. p. z siedzibą w Poznaniu oraz RODO.PL Sp. z o.o. Sp. k. z
siedzibą w Poznaniu (zwani dalej: „odwołującym”) wnieśli odwołanie na:
- niezgodną z przepisami Pzp czynność zamawiającego podjętą w postępowaniu, a
polegającą na bezpodstawnym odrzuceniu oferty odwołującego;
- niezgodną z przepisami Pzp czynność zamawiającego podjętą w postępowaniu, a
polegającą na wyborze oferty wykonawcy S. T. Kancelaria Adwokatów i Radców Prawnych
S.K.A;
- niezgodną z przepisami Pzp czynność zamawiającego podjętą w postępowaniu, a
polegającą na niedokonaniu wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej w
postępowaniu, zgodnie z przepisami Pzp oraz specyfikacją warunków zamówienia (zwanej
dalej jako: „SWZ”), ewentualnie na zaniechaniu wezwania odwołującego do uzupełnienia
wykazu osób na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu:
1) naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2) ppkt b) w zw. z art. 116 i art. 112 Pzp przez odrzucenie
oferty odwołującego, mimo iż odwołujący spełniał warunki udziału w postępowaniu;
2) naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 253 ust. 1 oraz w zw. z art. 16 Pzp przez
ogólnikowe i niejednoznaczne uzasadnienie wskazanej podstawy odrzucenia oferty
odwołującego, bez konkretnego wskazania i odniesienia się do przepisów ustawy,
wskazujących na niezgodność oferty odwołującego z tymi przepisami, co skutkowało
nieprawidłowym zastosowaniem ww. przepisu i w konsekwencji odrzuceniem oferty
odwołującego;
3) naruszenie art. 226 ust. 1 pkt. 4 w zw. z art. 253 ust. 1 oraz w zw. z art. 16 Pzp przez
ogólnikowe uzasadnienie i niejednoznaczne wskazanej podstawy odrzucenia oferty
odwołującego, bez wskazania i odniesienia się do odrębnych przepisów, wskazujących na
nieważność oferty odwołującego, co skutkowało nieprawidłowym zastosowaniem ww.
przepisu i w konsekwencji odrzuceniem oferty odwołującego;
4) naruszenie art. 117 ust. 2 w zw. z art. 112 ust. 2, w zw. z art. 114 oraz w zw. z art. 16 Pzp,
przez uznanie, iż odwołujący nie posiada uprawnień do realizacji przedmiotu zamówienia;
5) naruszenie art. 239 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wyboru oferty odwołującego jako oferty
najkorzystniejszej w postępowaniu;
ponadto:
6) ostrożności procesowej odwołujący złożył zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 Pzp wskutek
zaniechania wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów oraz zarzut naruszenia art.
128 ust. 1 w zw. z art. 117 ust. 3 i 4 Pzp przez zaniechanie wezwania odwołującego do
ponownego złożenia oświadczenia o podziale zadań między konsorcjantami, co skutkowało
naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 2) ppkt b, oraz art. 226 ust. 1 pkt 3 i 4 Pzp, wskutek
zaniechania prawidłowego przeprowadzenia procedury badania i oceny ofert oraz
przedwczesnego odrzucenia oferty odwołującego.
Z uwagi na wskazane wyżej zarzuty odwołujący wniósł o:
- uwzględnienie odwołania w całości;
- nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego i
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
- nakazanie zamawiającemu przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert oraz
wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej, ewentualnie o nakazanie
zamawiającemu wezwania odwołującego do uzupełnienia dokumentów w celu potwierdzenie
spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz dotyczących podziału zadań między
konsorcjantami;
- zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania, w tym
kosztów zastępstwa procesowego przed Izbą wg norm przepisanych.
Odwołujący oświadczył, że ma interes we wniesieniu odwołania. Odwołujący wyjaśnił,
że jest wykonawcą niepodlegającym wykluczeniu oraz złożył ważną ofertę w postępowaniu,
która w świetle przyjętych kryteriów oceny ofert znajduje się na pierwszym miejscu. Działania
i zaniechania zamawiającego, wskazane w odwołaniu, skutkujące bezpodstawnym
odrzuceniem oferty odwołującego, uniemożliwiają odwołującemu uzyskanie zamówienia.
Dodatkowo odwołujący wskazał, że takie działanie zamawiającego może doprowadzić do
poniesienia szkody przez niego, który ma realną szansę na uzyskanie zamówienia i
realizację zysku, która może zostać zniweczona przez niezgodne z przepisami Pzp i
warunkami zamówienia działania zamawiającego. Z tego też względu odwołujący stwierdził,
że posiada bezsprzecznie interes we wniesieniu odwołania i działając na podstawie
powszechnie obowiązujących przepisów prawa wniósł odwołanie.
W uzasadnieniu odwołujący w pierwszej kolejności odniósł się do zarzutów
wskazanych w pkt 1 i 5 petitum odwołania. Odwołujący przytoczył treść art. 226 ust. 1 pkt 2
lit. b) Pzp, art. 112 ust. 1 i 2 Pzp oraz warunku udziału w postępowaniu określonego w
rozdziale VII ust. 1 i 2 pkt 2) lit. a) i b) SWZ.
Odwołujący wskazał, że w informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 27 czerwca
2022 r., w uzasadnieniu odrzucenia oferty odwołującego, zamawiający wskazał, że cyt.:
Zamawiający wyznaczył warunek dotyczący zdolności zawodowej, tj. żądania, aby wszystkie
wskazane osoby były radcami prawnymi/adwokatami/prawnikami zagranicznymi. Na
podstawie ww. stwierdzenia, zamawiający dokonał badania i oceny ofert, uznając, że oferta
odwołującego nie spełnia warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący nie zgodził się z
dokonaną oceną oferty konsorcjum oraz dokonaną w jej wyniku czynnością odrzucenia
oferty konsorcjum. Uzasadnienie czynności odrzucenia oferty nie znajduje odzwierciedlenia
w treści warunków udziału w postępowaniu tj. w treści rozdziału VII ust. 2 pkt. 2 SWZ,
bowiem zamawiający w treści informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej i odrzuceniu
oferty odwołującego, dokonuje wykładni rozszerzającej postawionego warunku udziału w
postępowaniu w zakresie zdolności zawodowej, nadając mu odmienne znaczenie,
odbiegające od literalnego brzmienia tego warunku.
Odwołujący wskazał, że w treści ww. warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności
zawodowej zamawiający wymagał „dysponowania co najmniej 10 osobami”, natomiast
żądanie posiadania uprawnień radcy prawnego/adwokata/prawnika zagranicznego zostało
sformułowane wyłącznie w rozdz. VII ust. 2 pkt. 2 lit. a) SWZ, zatem zamawiający nie
wymagał takich uprawnień w treści rozdziału VII ust. 2 pkt. 2 ppkt. b) SWZ. Zamawiający
jasno i wyraźnie sformułował warunek w zakresie zdolności zawodowej, podając,
„Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że dysponuje, co najmniej dziesięcioma
osobami”, następnie:
- w lit. a) sformułował wymagania dotyczące osób posiadających uprawnienia do
świadczenia pomocy prawnej jako radca prawny/adwokat/prawnik zagraniczny, a także
wskazał wymagany zakres doświadczenia tych osób w świadczeniu usług wsparcia
prawnego, który to zakres te osoby mogą spełniać łącznie;
- w lit. b) zamawiający wymagał, by wykonawca wykazał dysponowanie dwoma osobami,
które mogą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, polegającego na świadczeniu usługi
wsparcia w realizowaniu zadań i obowiązków Inspektora Ochrony Danych u zamawiającego,
które łącznie mogą wykazać się w okresie ostatnich trzech lat opracowaniem co najmniej
trzech Polityk bezpieczeństwa danych osobowych (RODO) dla jednostek sektora finansów
publicznych.
Zatem:
- w lit. a) warunku zdolności zawodowej zamawiający wyraźnie wskazał, że wymaga
posiadania uprawnień radcy prawnego/adwokata/prawnika zagranicznego oraz
doświadczenia w świadczeniu usług wsparcia prawnego;
- w lit. b) warunku zdolności zawodowej zamawiający wyraźnie wymagał, by wykonawca w
zespole posiadał dwie osoby, które mogą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia,
polegającego na świadczeniu usług wsparcia w realizowaniu zadań Inspektora Ochrony
Danych u zamawiającego, które to osoby posiadają doświadczenie w zakresie opracowania
polityk bezpieczeństwa danych osobowych dla jednostek sektora finansów publicznych.
Na tej podstawie odwołujący jednoznacznie stwierdził, jak wynika wprost z treści warunku
dotyczącego zdolności zawodowej, że w lit. b):
- zamawiający wymagał wykazania osób, które mogą świadczyć usługi wsparcia IOD a nie
usługi wsparcia prawnego;
- zamawiający wymagał wyłącznie doświadczenia polegającego na opracowywaniu polityk
bezpieczeństwa ochrony danych osobowych dla jednostek sektora finansów publicznych.
Podsumowując powyższe, w ocenie odwołującego, postawiony warunek w zakresie
dysponowania osobami posiadającymi doświadczenie dotyczący opracowywania polityk
bezpieczeństwa ochrony danych osobowych nie został powiązany z wykonywaniem usług
przez radcę prawnego/adwokata/prawnika zagranicznego, a to dlatego, że:
- zamawiający wyraźnie wskazał, że osoby posiadające owe doświadczenie będą jedynie
wspierać Inspektora Ochrony Danych;
- doświadczenie wymagane od owych osób tj. sporządzenie trzech polityk bezpieczeństwa
ochrony danych osobowych to doświadczenie, którym legitymują się osoby pełniące funkcje
Inspektora Ochrony Danych lub wykonujące podobne zadania w zakresie ochrony danych
osobowych;
- zamawiający nie sformułował wymagania posiadania uprawnień radcy
prawnego/adwokata/prawnika zagranicznego wobec osób które będą uczestniczyć w
wykonywaniu zamówienia w zakresie wsparcia Inspektora Ochrony Danych;
- gdyby zamawiający chciał, by osoby posiadające uprawnienia radcy
prawnego/adwokata/prawnika zagranicznego świadczyły usługi wsparcia IOD, sformułowałby
taki wymóg dodając kolejny tiret w ust. 2 pkt. 2 lit. a), zamiast dodawać kolejną literę b),
formułującą wymagania niezależnie i odmiennie od lit. a), ponadto podałby wprost, że
świadczone wsparcie IOD ma być „wsparciem prawnym”.
Zdaniem odwołującego, odmienna interpretacja warunków na etapie oceny ofert, nadawanie
warunkom innego brzmienia i sensu niż wynika wprost z treści SWZ stanowi czynność
naruszającą zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Nawet, gdyby
interpretacja zapisów SWZ mogła prowadzić do dwóch różnych odmiennych wniosków (co
jednocześnie nie ma miejsca w tym postępowaniu), to również w takim przypadku,
stosowanie na etapie badania i oceny ofert odmiennej i jednocześnie niekorzystnej dla
wykonawców interpretacji zapisów SWZ, stanowi czynność niezgodną z przepisami Pzp.
W kontekście powyższych rozważań odwołujący zwrócił uwagę, że zamawiający w treści
uzasadnienia odrzucenia jego oferty przyznał wprost, iż oczekiwał świadczenia pomocy
prawnej przez osoby posiadające uprawnienia radcy prawnego/adwokata/prawnika
zagranicznego. W odniesieniu do takiego sformułowania, nasunęło się odwołującemu
pytanie retoryczne, dlaczego w takim razie nie wybrał jego oferty, która bez wątpienia była
ofertą najkorzystniejszą. Zdaniem odwołującego oferta przedstawiona przez niego,
załączone podmiotowe środki dowodowe tj. wykaz osób, posiadających stosowne
uprawnienia do realizacji usług pomocy prawnej, a także oświadczenie złożone przez
odwołującego na podstawie art. 117 ust. 3 i 4 Pzp, z podziałem zadań między
konsorcjantów, czy też wreszcie wyjaśnienia złożone przez odwołującego w dniu 7 czerwca
2022 r. w pełni potwierdzają spełnianie przez odwołującego warunków udziału w
postępowaniu określonych w rozdziale VII SWZ, w tym wymóg, by świadczenie pomocy
prawnej odbywało się wyłącznie przy udziale osób posiadających uprawnienia radcy
prawnego/adwokata/prawnika zagranicznego.
W odniesieniu do powyższego odwołujący podkreślił, że:
- wszystkie osoby wskazane na potwierdzenie spełniania warunku dotyczącego świadczenia
usług wsparcia prawnego, określonego w ust. 2 pkt. 2 lit. a) w rozdziale VII SWZ to osoby
posiadające uprawnienia radcy prawnego/adwokata;
- dodatkowo w celu wykazania spełniania warunku udziału w ust. 2 pkt. 2 lit. b) w wykazie
osób wskazał dwie osoby, legitymujące się doświadczeniem polegającym na opracowaniu
minimum trzech polityk bezpieczeństwa ochrony danych oraz dodatkowo posiadające
uprawnienia radcy prawnego (mimo, iż nie było takiego wymogu);
- w świetle powyższego, zamawiający zobowiązany był na podstawie art. 239 ust. 1 Pzp
wybrać ofertę odwołującego jako ofertę najkorzystniejszą.
Z daleko posuniętej ostrożności, odwołujący wskazał, że nawet, gdyby przyjąć, że
zamawiający oczekiwał, by wszystkie osoby wykazane na potwierdzenie spełniania warunku
udziału w postępowaniu tj. posiadające doświadczenie opisane w lit. a) oraz w lit. b)
posiadały uprawnienia radcy prawnego, adwokata, prawnika zagranicznego, to taki warunek
odwołujący również spełniał, gdyż wszystkie wykazane osoby są radcami prawnymi.
Odwołujący jednakże stanowczo podkreślił, że literalne brzmienie warunku w zakresie
zdolności zawodowej nie daje podstaw do takiej interpretacji.
Jednakże stanowczo stwierdził, że wyłącznie warunki udziału określone wprost w SWZ, a nie
oczekiwania zamawiającego, nota bene odmienne od brzmienia i literalnej treści warunków
udziału, stanowią podstawę do badania i oceny złożonych ofert. Zdaniem odwołującego
odrzucenie jego oferty w oparciu o oczekiwania i wyobrażenia zamawiającego, a nie w
oparciu o rzeczywiste brzmienie warunków udziału w postępowaniu opisane w SWZ,
stanowiło działanie naruszające zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania
wykonawców, a także zasadę przejrzystości postępowania.
Podsumowując, odwołujący stwierdził, że ustawodawca wskazał w art. 112 Pzp, że warunki
udziału w postępowaniu mają służyć zweryfikowaniu zdolności wykonawcy do należytego
wykonania zamówienia. Tym samym ocena oferty wykonawcy musi obywać się właśnie
przez pryzmat weryfikacji zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia w
odniesieniu do tych warunków. Odwołujący wyjaśnił, że przedstawił kompetentny zespół
osób posiadających doświadczenie i uprawnienia zgodne z wymogami SWZ, dających
rękojmię należytego wykonania zamówienia. Dokonując obiektywnej oceny oferty
wykonawcy, nie sposób uznać, by odwołujący nie spełniał warunku udziału w postępowaniu.
W świetle powyższego, odmienny wniosek zamawiającego i w konsekwencji odrzucenie
oferty odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2b Pzp stanowiło w jego opinii czynność
niezgodną z przepisami prawa zamówień publicznych.
W zakresie zarzutów podniesionych w pkt 2 i 3 petitum odwołania, odwołujący
wskazał, że uzasadnienie ww. podstaw odrzucenia jego oferty zostało sformułowane w
sposób ogólnikowy i lakoniczny, uniemożliwiający odniesienie się do tych konkretnych
podstaw prawnych, na podstawie których oferta odwołującego została uznana za niezgodną
z przepisami Pzp (art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp), czy też za nieważną w świetle innych przepisów
prawa (art. 226 ust. 1 pkt. 4 Pzp).
Odwołujący zaznaczył, że złożona przez niego oferta była zgodna nie tylko z przepisami
Pzp, ale również z innymi przepisami prawa powszechnie obowiązującego, również tymi
dotyczącymi wykonywania zawodu radcy prawnego. Załączone do oferty oświadczenie z art.
117 ust. 4 Pzp wskazuje czynności w zakresie świadczenia obsługi prawnej - zgodne z
opisem przedmiotu zamówienia, które będzie realizował lider konsorcjum czyli spółka
partnerska radców prawnych przy udziale zespołu radców prawnych. Natomiast, czynności
dotyczące wsparcia inspektora ochrony danych - zgodne z opisem przedmiotu zamówienia,
będą realizowane przez członka konsorcjum spółkę RODO.pl Sp. z o.o. Ponadto, jak już
wskazano w piśmie z dnia 7 czerwca 2022 r. - odpowiedzi na wezwanie do złożenia
dokumentów oraz wyjaśnień, odwołujący wskazał wprost, że w zakresie w jakim usługi
wsparcia IOD u zamawiającego nie będą stanowiły usług wsparcia prawnego, będą
realizowane przez konsorcjanta RODO.pl Sp. z o.o. Zatem konsorcjant Rodo.pl Sp. z o.o. nie
będzie realizować usług wsparcia prawnego, a wyłącznie usługi w zakresie wsparcia w
realizacji zadań i obowiązków inspektora ochrony danych, wskazane w opisie przedmiotu
zamówienia tj. m.in.:
- wsparcie w identyfikowaniu ryzyk związanych z przetwarzaniem danych osobowych,
- okresowe sprawdzanie zgodności przetwarzania danych osobowych z przepisami o
ochronie danych osobowych,
- udzielanie wskazówek w przedmiocie wdrożenia odpowiednich oraz skutecznych środków
organizacyjnych i technicznych mających wpływ na bezpieczeństwo danych osobowych.
Odwołujący stwierdził, że:
- okoliczność, iż konsorcjant RODO.pl Sp. z o.o. nie świadczy usług wsparcia prawnego, nie
posiada PKD 69.10 Z, nie stanowi jakiejkolwiek przesłanki uzasadniającej odrzucenie oferty
odwołującego, bowiem zakres wymagań zamawiającego opisany w SWZ obejmuje również
usługi wsparcia IOD, do realizacji których zamawiający nie wymagał udziału radców
prawnych, prawników zagranicznych, czy też adwokatów;
- niezależnie od powyższego, nawet, gdyby usługi wsparcia IOD wymagały wsparcia o
charakterze prawnym, w wykazie osób - załącznik nr 3a do SWZ stanowiącym wykaz
dotyczący kryteriów oceny ofert, zostali wskazani dwaj radcy prawni, posiadający wymagane
przez zamawiającego doświadczenie w opracowywaniu polityk bezpieczeństwa ochrony
danych osobowych dla jednostek sektora finansów publicznych;
- nie można pominąć istotnego faktu, a mianowicie, zamawiający nie formułował warunku w
postaci posiadania uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub
zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów. Uzasadnienie dla tej tezy zawarto w
dalszej części uzasadnienia odwołania. Podsumowując, odwołujący wskazał, że posiadanie
określonego kodu PKD nie stanowi warunku udziału w postępowaniu. Jednocześnie fakt, że
jeden z konsorcjantów nie posiada kodu PKD 69.10. Z nie wpływa na możliwość udziału tego
konsorcjanta w realizacji przedmiotu zamówienia, skoro zamawiający opisał przedmiot
zamówienia, zawierający czynności i zadania realizowane przez Inspektorów Ochrony
Danych. Z tego też względu udział konsorcjanta nie będącego spółką radców prawnych nie
stanowił jakiegokolwiek naruszenia przepisów Pzp. Nie stanowił również o tym, by oferta
odwołującego była nieważna z tego powodu. Wreszcie, jak wyjaśnił i wskazał odwołujący w
wyjaśnieniach w trakcie procedury badania i oceny ofert, udział RODO.pl Sp. z o.o. w
realizacji przedmiotu zamówienia nie będzie obejmował czynności wsparcia prawnego.
W świetle powyższego, zdaniem odwołującego dyskwalifikacja jego oferty na podstawie art.
226 ust. 1 pkt 3) Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 4) Pzp była niezasadna i niezgodna z
przepisami Pzp.
W odniesieniu do zarzutu zawartego w pkt 4 petitum odwołania odwołujący wskazał,
że należy stanowczo podkreślić, że zamawiający nie formułował warunku z art. 112 ust. 2 pkt
2 Pzp tj. warunku posiadania uprawnień do prowadzenia określonej działalności
gospodarczej lub zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów, a także nie wymagał
udowodnienia posiadania tych uprawnień na podstawie art. 114 Pzp. Tymczasem w treści
uzasadnienia informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej i odrzuceniu oferty
odwołującego, zamawiający odniósł się do warunku wskazanego w art. 117 ust. 2 Pzp.
Zupełnie niezrozumiałym dla odwołującego było powołanie się w treści uzasadnienia
informacji o odrzuceniu oferty art. 117 ust. 2 Pzp. Odwołujący wyjaśnił po raz kolejny, że
dysponuje zespołem osób posiadających uprawnienia do wykonywania zawodu radcy
prawnego. Konsorcjum wyraźnie i stanowczo oświadczyło, że konsorcjant RODO.pl Sp. z
o.o. nie będzie świadczyć usług pomocy prawnej oraz określiło zakres udziału tego
wykonawcy w realizacji przedmiotu zamówienia tj. zakres wynikający ze wsparcia zadań
IOD. Okoliczność, iż do wykonywania usług wsparcia IOD, które:
a) zgodnie z treścią warunku nie było wsparciem prawnym, czy też świadczeniem usług
pomocy prawnej; b) dodatkowo miało być wykonywane przez osoby legitymujące się
doświadczeniem typowym dla świadczenia usług ochrony danych osobowych,
świadczy o tym, że do wykonania przedmiotu zamówienia w zakresie czynności nie
polegających na świadczeniu usług wsparcia prawnego, odwołujący mógł wystąpić w
konsorcjum ze spółką specjalizującą się w świadczeniu usług wsparcia w obszarze ochrony
danych osobowych.
Podsumowując argumentację wskazaną powyżej, odwołujący stwierdził, że podstawy
odrzucenia jego oferty były podstawami niezasadnymi, a także nie mającymi żadnych
podstaw prawnych i faktycznych obligujących do ich zastosowania. W świetle powyższego,
zdaniem odwołującego, zamawiający zobowiązany był na podstawie art. 239 ust. 1 Pzp
wybrać ofertę odwołującego jako ofertę najkorzystniejszą.
W uzasadnieniu dla zarzutu ewentualnego odwołujący wskazał, że z ostrożności
procesowej zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 128 ust. 1 Pzp wskutek zaniechania
wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów oraz zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 w
zw. z art. 117 ust. 3 i 4 Pzp przez zaniechanie wezwania odwołującego do ponownego
złożenia oświadczenia o podziale zadań między konsorcjantami, co skutkowało naruszeniem
art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b, oraz art. 226 ust. 1 pkt 3) i 4) Pzp, wskutek zaniechania
prawidłowego przeprowadzenia procedury badania i oceny ofert oraz przedwczesnego
odrzucenia oferty odwołującego. Odwołujący wskazał, że w toku badania i oceny ofert został
wezwany do złożenia podmiotowych środków dowodowych wraz z jednoczesnym
wyjaśnieniem udziału konsorcjanta RODO.pl Sp. z o.o. w postępowaniu. W dniu 7 czerwca
2022 r. odwołujący złożył podmiotowe środki dowodowe oraz wyjaśnienia treści oferty.
Zamawiający odrzucił ofertę odwołującego m.in. z uwagi na niespełnianie warunków udziału
w postępowaniu, jednakże przed czynnością odrzucenia oferty, nie wezwał wykonawcy do
uzupełnienia, poprawienia czy też złożenia w ocenie zamawiającego prawidłowych
podmiotowych środków dowodowych. Odwołujący podkreślił, że nie zachodziły żadne
przesłanki zwalniające zamawiającego z czynności wezwania z art. 128 ust. 1 Pzp. W
szczególności takimi przesłankami nie są podstawy odrzucenia wskazane w art. 226 ust. 1
pkt 3) czy też w art. 226 ust. 1 pkt 4) Pzp, które to podstawy odrzucenia w ogóle nie miały
zastosowania do oferty odwołującego. W świetle powyższego, odwołujący wskazał, że
odrzucenie jego oferty było nie tylko niezasadne, ale również co najmniej przedwczesne.
Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił
wykonawca S. T. Kancelaria Adwokatów i Radców Prawnych S.K.A. z siedzibą w Poznaniu.
W dniu 19 lipca 2022 r. zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, w
której przestawił argumentację dla wniosku o oddalenie odwołania w całości.
W dniu 20 lipca 2022 r. wykonawca zgłaszający przystąpienie złożył pismo
procesowe, w którym przedstawił argumentację dla wniosku o oddalenie odwołania w
całości.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych
dowodów oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika postępowania
odwoławczego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba uznała, że odwołujący wykazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz
może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym
wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505
ust. 1 Pzp.
Izba doszła do przekonania, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na
rozprawę w zakresie wszystkich podniesionych zarzutów.
Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 ust. 1-3 Pzp, Izba stwierdziła
skuteczność zgłoszonego przystąpienia przez wykonawcę S. T. Kancelaria Adwokatów i
Radców Prawnych S.K.A. z siedzibą w Poznaniu (zwanego dalej: „przystępującym”), do
udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego. W związku z tym ww.
wykonawca stał się uczestnikiem postępowania odwoławczego.
Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego dokumentację przekazaną w postaci
elektronicznej, zapisaną na płycie CD, przesłaną do akt sprawy przez zamawiającego w dniu
12 lipca 2022 r., w tym w szczególności:
- specyfikację warunków zamówienia (zwaną dalej nadal jako: „SWZ”) wraz z załącznikami;
- ofertę złożoną przez odwołującego wraz z załącznikami w tym przede wszystkim
oświadczenie o podziale prac oraz wydruk informacji z KRS dla członka konsorcjum
(podobny dokument załączył przystępujący do pisma procesowego złożonego w dniu 20
lipca 2022 r.);
- wezwanie z dnia 1 czerwca 2022 r. skierowane do odwołującego w celu złożenia
dokumentów i wyjaśnień;
- odpowiedź udzieloną zamawiającemu w dniu 7 czerwca 2022 r. przez odwołującego na
wezwanie do złożenia dokumentów oraz wyjaśnień wraz załącznikami, w tym przede
wszystkim wykaz osób, które mogą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, sporządzony
na wzorze stanowiącym załącznik nr 3 do SWZ;
- informację o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz o odrzuceniu oferty z dnia 27 czerwca
2022 r.
Izba ustaliła co następuje
W rozdziale VII ust. 2 pkt 2) SWZ zamawiający w następujący sposób określił treść
warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności zawodowej:
2. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki
dotyczące:
(...)
2) zdolności zawodowej:
Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że dysponuje, co najmniej dziesięcioma
osobami:
a) które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, z których każda posiada
uprawnienia do świadczenia pomocy prawnej w rozumieniu ustawy z dnia 6 lipca 1982 r. o
radcach prawnych (Dz. U. z 2020 r., poz. 75), ustawy z 26 maja 1982 r. prawo o
adwokaturze (Dz.U. z 2020 poz.1651), ustawy z dnia 5 lipca 2002 r. o świadczeniu przez
prawników zagranicznych pomocy prawnej w Rzeczypospolitej Polskiej (Dz.U. z 2020 r., poz.
823), które łącznie mogą wykazać się w okresie ostatnich trzech lat doświadczeniem w
świadczeniu usług wsparcia prawnego w następującym zakresie:
- stałe doradztwo prawne w formie dyżurów realizowane w sposób ciągły (co najmniej 3 dni
w tygodniu) przez okres co najmniej 1 roku;
- co najmniej roczne doświadczenie w świadczeniu usług z zakresu prawa pomocy
publicznej;
- co najmniej roczne doświadczenie w świadczeniu usług z zakresu prawa ochrony
środowiska;
- opracowanie lub opiniowanie co najmniej 50 umów/aneksów dla jednostki sektora finansów
publicznych;
- opracowywanie lub opiniowanie co najmniej 10 regulacji konkursowych w zakresie
programów pomocowych związanych z ochroną środowiska;
- opracowanie lub opiniowanie 5 specyfikacji istotnych warunków zamówienia / specyfikacji
warunków zamówienia sporządzonych na podstawie ustawy Prawo zamówień publicznych
na dostawy lub usługi lub roboty budowlane dla postępowań o udzielenie zamówienia
publicznego prowadzonych w trybie przetargu nieograniczonego lub przetargu
ograniczonego lub negocjacji z ogłoszeniem lub dialogu konkurencyjnego, trybie
podstawowym;
- reprezentowanie jednostki sektora finansów publicznych w 5 postępowaniach przed
Krajową Izbą Odwoławczą;
- reprezentowanie jednostki sektora finansów publicznych w 10 postępowaniach sądowych o
zapłatę.
b) w tym: dwoma osobami, które mogą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia,
polegającego na świadczeniu usługi wsparcia w realizowaniu zadań i obowiązków Inspektora
Ochrony Danych u Zamawiającego, które łącznie mogą wykazać się w okresie ostatnich
trzech lat opracowaniem co najmniej trzech Polityk bezpieczeństwa danych osobowych
(RODO) dla jednostek sektora finansów publicznych.
Jak wynikało z rozdziału IX ust. 3 lit. b) SWZ w celu potwierdzenia spełnienia warunku
udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności zawodowej zamawiający żądał złożenia
wykazu osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia oraz informacji o
podstawie do dysponowania tymi zasobami. Wzór wykazu osób został określony w
załączniku nr 3 do SWZ. W ust. 4 ww. rozdziału zamawiający wskazał, że dokumenty
wymienione w ust. 3 czyli m. in. wykaz osób wykonawca powinien złożyć na wezwanie
zamawiającego. Ponadto w rozdziale X ust. 3 SWZ zamawiający określił, że wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia dołączają do oferty oświadczenie, z
którego wynika, które usługi wykonają poszczególni wykonawcy.
W dniu 27 maja 2022 r. upłynął termin składania ofert w postępowaniu. Oferty złożyli
dwaj wykonawcy: odwołujący i przystępujący. Odwołujący dołączył do oferty oświadczenie o
podziale prac. Z przedmiotowego oświadczenia wynikało, że partner konsorcjum tj.
RODO.PL Sp. z o.o., Sp. k., zobowiązał się do wsparcia w realizacji zadań i obowiązków
Inspektora Ochrony Danych u zamawiającego, które obejmuje w szczególności:
a) Prawidłowe stosowanie przepisów o ochronie danych osobowych, w tym opiniowanie
umów oraz innych dokumentów w zakresie zgodności z przepisami o ochronie danych
osobowych;
b) Udzielanie wskazówek w przedmiocie wdrożenia odpowiednich oraz skutecznych środków
organizacyjnych i technicznych mających wpływ na bezpieczeństwo danych osobowych;
c) Wsparcie w identyfikowaniu ryzyk związanych z przetwarzaniem danych osobowych oraz
wskazywanie sposobów pozwalających je zminimalizować;
d) Wsparcie w przypadku wystąpienia naruszenia ochrony danych osobowych;
e) Okresowe sprawdzanie zgodności przetwarzania danych osobowych z przepisami o
ochronie danych osobowych;
f) Wsparcie w aktualizowaniu wymaganej dokumentacji bezpieczeństwa, polityk ochrony
danych oraz rejestrów;
g) Wsparcie w przygotowaniu odpowiedzi na wnioski/zapytania osób, których dane dotyczą;
h) Bieżące monitorowanie oraz informowanie o zmianach w przepisach o ochronie danych
osobowych;
i) Współudział w przeprowadzaniu szkoleń pracowników w zakresie ochrony danych
osobowych.
Pismem z dnia 1 czerwca 2022 r. zamawiający zwrócił się do odwołującego z
wezwaniem, które zostało opatrzone nagłówkiem Wezwanie do złożenia dokumentów. Na
mocy przedmiotowego wezwania zamawiający zażądał złożenia dokumentów, w tym także
wykazu osób. Oprócz tego w ramach ww. wezwania zamawiający zwrócił się do
odwołującego z żądaniem złożenia wyjaśnień odnoszących się do zagadnienia udziału
partnera konsorcjum w zakresie realizacji zamówienia. Zamawiający wskazał w treści
wezwania:
Jednocześnie zwracamy się z prośbą o wyjaśnienie udziału w realizacji przedmiotowego
zamówienia publicznego, Członka Konsorcjum - RODO.PL Sp. z o.o. sp. k., który przystąpił
do postępowania pn.: Obsługa prawna WFOŚiGW w Poznaniu.
RODO.PL Sp. z o.o. sp. k., ul. Sianowska 4A, 60-431 Poznań nie prowadzi działalności
prawniczej sklasyfikowanej kodem PKD 69.10.Z oraz nie stanowi spółki, w ramach której
adwokaci i radcowie prawni mogą świadczyć pomoc prawną. Z tego względu wskazana
spółka nie może wykonać przedmiotu zamówienia i podpisać umowy, której przedmiotem
jest świadczenie obsługi prawnej na rzecz Zamawiającego.
Odwołujący złożył odpowiedź na ww. wezwanie w dniu 7 czerwca 2022 r. W zakresie
objętym żądaniem dotyczącym złożenia wyjaśnień odwołujący wskazał:
- Zamawiający nie określił szczególnych wymagań, dotyczących ofert składanych wspólnie
zgodnie z art. 60 ustawy pzp,
- wszystkie osoby wskazane przez Wykonawcę w ramach kryterium oceny ofert są radcami
prawnymi,
- konsorcjant RODO.pl zgodnie z oświadczeniem złożonym na podstawie art. 117 ust. 4
będzie świadczył usługi wsparcia IOD w zakresie ochrony danych osobowych, polityk
bezpieczeństwa itp., zgodnie z warunkami zamówienia,
- Zamawiający nie stawiał wymogu, by osoby wskazane do realizacji zamówienia w zakresie
ochrony danych osobowych świadczyły usługi wsparcia prawnego, czy też były radcami
prawnymi, tak jak zostało to określone w rozdz. VII ust. 2 pkt. 2 a SWZ. W rozdz. VII ust. 2
pkt. 2b SWZ wyraźnie wskazano, że Wykonawca w ramach zdolności zawodowej powinien
dysponować dwoma osobami, które mogą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia,
polegającego na świadczeniu usług wsparcia w realizowaniu zadań i obowiązków Inspektora
Ochrony Danych u Zamawiającego. W tym obszarze Zamawiający nie wymagał
dysponowania osobami legitymującymi się posiadaniem uprawnień radcy prawnego,
adwokata lub prawnika zagranicznego. Z tego też względu, jak wynika z oświadczenia o
podziale zadań konsorcjant RODO.pl sp. z o.o. nie będzie świadczyła usług obsługi prawnej
Zamawiającego, a wyłącznie usługi wsparcia Inspektora Ochrony Danych u Zamawiającego
w zakresie, w jakim nie będą one stanowiły usług wsparcia prawnego. W tym miejscu należy
wskazać, że konsorcjant RODO.pl sp. z o.o. prowadzi działalność gospodarczą w obszarze
ochrony danych osobowych i jest profesjonalistą na rynku usług ochrony danych osobowych.
Opracowuje polityki ochrony danych osobowych, pełni funkcję IOD poprzez oddelegowanych
pracowników, prowadzi szkolenia w zakresie ochrony danych osobowych, opracowuje
audyty dot. ochrony danych osobowych w jednostkach, udziela wskazówek technicznych i
organizacyjnych pozwalających wdrożyć prawidłowe procedury ochrony danych osobowych.
- Okoliczność, iż konsorcjant RODO.pl sp. z o.o. nie świadczy usług wsparcia prawnego, nie
posiada PKD 69.10 Z, nie stanowi w tej sytuacji jakiejkolwiek przeszkody do jego udziału w
przedmiotowym postępowaniu, bowiem, zakres przedmiotu umowy obejmuje również usługi
wsparcia IOD, do realizacji, których Zamawiający nie wymagał udziału radców prawnych,
prawników zagranicznych lub adwokatów.
- Niezależnie od powyższego, w zakresie, gdyby usługi wsparcia IOD wymagały wparcia o
charakterze prawnym, w wykazie osób - załącznik nr 3a do SWZ, stanowiącym wykaz dot.
kryteriów oceny ofert został wskazany radca prawny K(...) W(...) oraz radca prawny K(...)
S(...). obydwaj posiadający doświadczenie w świadczeniu usług wsparcia prawnego w
zakresie ochrony danych osobowych oraz sporządzania odpowiednich dokumentów, polityk,
regulaminów w obszarze ochrony danych osobowych dla jednostek sektora finansów
publicznych.
Ponadto wraz z wyjaśnieniami odwołujący złożył wykaz osób, w którym wymienił 10 osób.
Dwie z nich zostały wskazane na spełnienie wymogu podanego w rozdziale VII ust. 2 pkt 2
lit. b) SWZ. Dodatkowo jak wynikało ze złożonego wykazu wszystkie wymienione w nim
osoby posiadały uprawnienia radcy prawnego.
W dniu 27 czerwca 2022 r. zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w
postępowaniu. Jako najkorzystniejsza została wybrana oferta przystępującego. Oferta
odwołującego została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i art. 226 ust. 1 pkt
3 i 4 Pzp. W uzasadnieniu faktycznym odrzucenia oferty odwołującego, zamawiający
wskazał:
Zamawiający oczekiwał świadczenia pomocy prawnej przez adwokatów lub radców
prawnych (odpowiednio prawników zagranicznych), a świadczenie tej pomocy nie może
odbywać się w niezgodnej z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa formie tj. w
przypadku spółki, która nie jest dopuszczona przez powszechnie obowiązujące przepisy
prawa do świadczenia pomocy prawnej na terenie RP. Mimo bowiem braku ustawowego
monopolu na wszystkie aspekty świadczenia pomocy prawnej przez radców prawnych,
adwokatów (prawników zagranicznych), jeżeli Zamawiający wymaga, aby to oni świadczyli tę
pomoc prawną (obsługę prawną), to realizacja takiej pomocy prawnej (obsługi prawnej) musi
być zgodna z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa, w tym z rygorami form
prawnych prowadzenia tego typu działalności w RP, jeżeli Zamawiający w SWZ wskazał
zasady realizacji usługi, warunki udziału podmiotów, także w zakresie zdolności zawodowej,
w tym przypadku dysponowania osobami o określonych kwalifikacjach zawodowych.
Zamawiający wyznaczył warunek dotyczący zdolności zawodowej, tj. żądania, aby wszystkie
wskazane osoby były radcami prawnymi/adwokatami/prawnikami zagranicznymi. Warunek z
art. 117 ust. 2 Pzp jest zrealizowany, gdy możliwe jest wykazanie się posiadaniem
uprawnień przez tego z wykonawców występujących wspólnie, który posiada takie
uprawnienia i zrealizuje usługi, do których realizacji uprawnienia te są wymagane.
Z odpisu z KRS, jedynym komplementariuszem RODO sp. z o.o. sp.k., jest spółka
kapitałowa RODO sp. z o.o. Dodatkowo należy wskazać, że spółka RODO sp. z o.o. sp.k.
nie prowadzi działalności prawniczej sklasyfikowanej kodem PKD 69.10.Z oraz nie stanowi
spółki, w ramach której adwokaci i radcowie prawni mogą świadczyć pomoc prawną.
Z uwagi na powyższe, niemożliwym jest wykazanie się przez RODO sp. z o.o. sp.k. osobami
wskazanymi w celu świadczenia pomocy prawnej, między innymi dlatego, że ten podmiot nie
spełnia powszechnie obowiązujących przepisów prawa, które to Zamawiający wskazał w
SWZ jako konieczność świadczenia przez te podmioty usług prawnych zgodnie z
obowiązującymi powszechnie przepisami prawa.
Treść przepisów dotyczących zarzutów:
- art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp - Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez
wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu;
- art. 116 Pzp - 1. W odniesieniu do zdolności technicznej lub zawodowej zamawiający może
określić warunki dotyczące niezbędnego wykształcenia, kwalifikacji zawodowych,
doświadczenia, potencjału technicznego wykonawcy lub osób skierowanych przez
wykonawcę do realizacji zamówienia, umożliwiające realizację zamówienia na odpowiednim
poziomie jakości. W szczególności zamawiający może wymagać, aby wykonawcy spełniali
wymagania odpowiednich norm zarządzania jakością, w tym w zakresie dostępności dla
osób niepełnosprawnych, oraz systemów lub norm zarządzania środowiskowego,
wskazanych przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w dokumentach
zamówienia.
2. Oceniając zdolność techniczną lub zawodową, zamawiający może, na każdym etapie
postępowania, uznać, że wykonawca nie posiada wymaganych zdolności, jeżeli posiadanie
przez wykonawcę sprzecznych interesów, w szczególności zaangażowanie zasobów
technicznych lub zawodowych wykonawcy w inne przedsięwzięcia gospodarcze wykonawcy
może mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia.;
- art. 112 Pzp - 1. Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób
proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy
do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne
poziomy zdolności.
2. Warunki udziału w postępowaniu mogą dotyczyć:
1) zdolności do występowania w obrocie gospodarczym;
2) uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o ile
wynika to z odrębnych przepisów;
3) sytuacji ekonomicznej lub finansowej;
4) zdolności technicznej lub zawodowej.;
- art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp - Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest niezgodna z przepisami
ustawy;
- art. 253 ust. 1 Pzp - Niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający
informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o:
1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę albo
miejsce zamieszkania, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności wykonawcy, którego
ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca zamieszkania,
jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców, którzy złożyli oferty, a także
punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację,
2) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone
- podając uzasadnienie faktyczne i prawne.;
- art. 16 Pzp - Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie
zamówienia w sposób:
1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;
2) przejrzysty;
3) proporcjonalny.;
- art. 226 ust. 1 pkt 4 Pzp - Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest nieważna na podstawie
odrębnych przepisów;
- art. 117 ust. 2 Pzp - Warunek dotyczący uprawnień do prowadzenia określonej działalności
gospodarczej lub zawodowej, o którym mowa w art. 112 ust. 2 pkt 2, jest spełniony, jeżeli co
najmniej jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia posiada
uprawnienia do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej i zrealizuje
roboty budowlane, dostawy lub usługi, do których realizacji te uprawnienia są wymagane.;
- art. 114 Pzp - W odniesieniu do uprawnień do prowadzenia określonej działalności
gospodarczej lub zawodowej zamawiający może w postępowaniu o udzielenie zamówienia
wymagać udowodnienia posiadania:
1) odpowiedniego zezwolenia, licencji, koncesji lub wpisu do rejestru działalności
regulowanej lub
2) odpowiedniego zezwolenia, licencji, koncesji lub wpisu do rejestru działalności
regulowanej, jeżeli ich posiadanie jest niezbędne do świadczenia określonych usług w kraju,
w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, lub
3) statusu członka danej organizacji, jeżeli członkostwo w tej organizacji jest niezbędne do
świadczenia określonych usług w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce
zamieszkania.;
- art. 239 ust. 1 Pzp - Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów
oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia.;
- art. 128 ust. 1 Pzp - Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125
ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń
składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający
wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w
wyznaczonym terminie, chyba że:
1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają
odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub
2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania.;
- art. 117 ust. 3 i 4 Pzp - 3. W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia,
kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia mogą polegać na zdolnościach tych z wykonawców, którzy wykonają roboty
budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane.
4. W przypadku, o którym mowa w ust. 2 i 3, wykonawcy wspólnie ubiegający się o
udzielenie zamówienia dołączają odpowiednio do wniosku o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu albo do oferty oświadczenie, z którego wynika, które roboty budowlane,
dostawy lub usługi wykonają poszczególni wykonawcy.
Izba zważyła co następuje.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron
i uczestnika postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na
uwzględnienie.
W pierwszej kolejności skład orzekający odniósł się do kwestii treści warunku udziału
w postępowaniu, określonego w rozdziale VII ust. 2 pkt 2 SWZ. W tym zakresie Izba doszła
do przekonania, że interpretacja treści ww. warunku dokonana przez odwołującego była
nieprawidłowa i przez to nie mogła zasługiwać na uwzględnienie.
Odwołujący uważał, że w lit. b) nie był zawarty warunek, aby dwie z dziesięciu
wykazywanych osób były radcami prawnymi, adwokatami lub prawnikami zagranicznymi.
Jego zdaniem, rozdział VII ust. 2 pkt 2 lit. b) powinien być interpretowany oddzielnie od lit. a).
Według odwołującego, w lit. b) zamawiający wymagał jedynie, aby wykonawca wykazał
dysponowanie dwoma osobami, które mogą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia,
polegającego na świadczeniu usługi wsparcia w realizowaniu zadań i obowiązków Inspektora
Ochrony Danych u zamawiającego, bez ustalania, że mają one mieć uprawnienia radców
prawnych lub adwokatów.
Jak wskazano powyżej, argumentacja przedstawiona przez odwołującego nie zasługiwała na
uwzględnienie. W tym kontekście słusznie, zdaniem Izby, zauważył zamawiający, że ze
stanowiska odwołującego wynikałoby, iż zamawiający wymagał wykazania nie dziesięciu, a
tylko ośmiu osób posiadających uprawnienia radców prawnych lub adwokatów. Tymczasem
sformułowanie Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że dysponuje, co najmniej
dziesięcioma osobami znajduje się w treści rozdziału VII SWZ ponad oboma podpunktami
opisanymi literami a) i b), co oznaczało, że odnosiło się do treści obu tych jednostek
redakcyjnych. Po drugie jak słusznie argumentował przystępujący, zamawiający używając w
lit. b) warunku zdolności zawodowej zwrotu w tym, który oznacza włącznie z, zawierający się
w, odniósł się jednoznacznie do lit. a) powyższego warunku, w którym określono jakie
kwalifikacje zawodowe powinny posiadać osoby skierowane do realizacji zamówienia.
Zgodnie z określonym przez zamawiającego warunkiem wszystkie osoby skierowane do
realizacji zamówienia muszą być radcami prawnymi, adwokatami lub prawnikami
zagranicznymi, a ponadto muszą dodatkowo posiadać określone w tym warunku
doświadczenie. Powyższe rozważania dokonane w oparciu o wszystkie dokumenty
zamówienia i ich dokładne przeanalizowanie pozwalało jednoznacznie stwierdzić, że
wszystkie osoby skierowane do realizacji zamówienia powinny być radcami prawnymi,
adwokatami lub prawnikami zagranicznymi.
W ocenie składu orzekającego za powyższą interpretacją przemawiała również sama nazwa
postępowania, tj.: Obsługa prawna WFOŚiGW w Poznaniu, która jasno wskazywała, że
postępowanie dotyczyło całościowej obsługi prawnej. Podobnie rozdział IV ust. 1 SWZ
wskazywał, że Przedmiotem zamówienia jest wykonywanie kompleksowej obsługi prawnej
Zamawiającego przez okres 12 miesięcy. Powyższe jasno wskazywało, że zamawiający
potrzebował osób, które mogą wykonywać obsługę prawną. Taki sam wniosek wynikał z
załączonego do SWZ załącznika nr 5 (projektowane postanowienia umowy). Zgodnie z
treścią §1 ust. 2 pkt 5: Świadczenie obsługi prawnej obejmuje w szczególności następujące
czynności: (...) Wsparcie w realizacji zadań i obowiązków Inspektora Ochrony Danych u
Zamawiającego. Z postanowienia tego również wynikało, że zamawiający skonstruował jako
przedmiot zamówienia świadczenie obsługi prawnej, do której wlicza się wsparcie zadań i
obowiązków Inspektora Ochrony Danych. Dodatkowo §2 ust. 3 wzoru umowy przewiduje
dziesięciopunktową listę osób, za pomocą których wykonawca ma realizować zamówienie,
bez podziału na radców prawnych/adwokatów i inne osoby, co potwierdzało, że wszystkie
osoby z listy (osób) mają posiadać kwalifikacje wymienione w rozdziale VII ust. 2 pkt 2 lit. a)
SWZ.
Ponadto odwołujący wskazał, że niemożliwe jest na etapie oceny ofert, nadawanie
warunkom innego brzmienia i sensu niż wynika to z SWZ, a ponadto zaznaczył, że jeżeli
warunek mógł być zinterpretowany w sposób odmienny, to należy go rozpatrywać na korzyść
wykonawców. Odnosząc się do twierdzeń odwołującego Izba uznała, że ww. warunek został
skonstruowany w sposób precyzyjny i zrozumiały, co potwierdziły oferty złożone w
postępowaniu. Zarówno odwołujący jak i przystępujący w ramach wymogu określonego w
rozdziale VII ust. 2 pkt 2 lit. b SWZ w celu wykazania jego spełnienia wskazywali osoby,
które posiadają tytuł radcy prawnego albo adwokata. Świadczyło to o tym, że warunek ten
przez wszystkich wykonawców jak i zamawiającego rozumiany był w sposób tożsamy.
Zamawiający dokonując oceny złożonych ofert nie dokonał odmiennej interpretacji na etapie
oceny ofert od tej, której dokonali wykonawcy biorący udział w postępowaniu. Co warte
wskazania żaden z wykonawców, który mógłby być zainteresowany uzyskaniem
przedmiotowego zamówienia, nie złożył wniosku o wyjaśnienie treści SWZ w zakresie
warunku dotyczącego zdolności zawodowej, co także pozwalało stwierdzić, że warunek ten
był zrozumiały dla wykonawców, którzy złożyli oferty.
W dalszej kolejności Izba odniosła się do zagadnienia spełnienia przez odwołującego
warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności zawodowej. W tym kontekście
skład orzekający doszedł do przekonania, że jakkolwiek argumentacja odwołującego w
zakresie interpretacji przedmiotowego warunku okazała się chybiona, to należało jednak
uznać, że wykonawca ten spełnił kwestionowany przez zamawiającego warunek. Jak ustaliła
Izba odwołujący w celu spełnienia ww. warunku złożył wykaz osób, w którym wymienił 10
osób i wszystkie wymienione w wykazie osoby, w tym także te mogące uczestniczyć w
wykonywaniu zakresu zamówienia, polegającego na świadczeniu usługi wsparcia w
realizowaniu zadań i obowiązków Inspektora Ochrony Danych u zamawiającego, które
łącznie wykazały się w okresie ostatnich trzech lat opracowaniem co najmniej trzech Polityk
bezpieczeństwa danych osobowych (RODO) dla jednostek sektora finansów publicznych,
były radcami prawnymi. Zamawiający nie zakwestionował żadnego z wymogów określonych
w warunku opisanym w rozdziale VII ust. 2 pkt 2 SWZ w stosunku do osób wskazanych
przez odwołującego. Tym samym nie można było uznać, że odwołujący nie spełnił ww.
warunku, co oznaczało, że zamawiający niesłusznie odrzucił ofertę odwołującego na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp. W związku z powyższym potwierdził się zarzut
naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) w zw. z art. 116 i art. 112 Pzp przez odrzucenie oferty
odwołującego, mimo iż odwołujący spełniał warunki udziału w postępowaniu.
Izba doszła do przekonania, że potwierdzenie znalazły także zarzuty podniesione w
pkt 2 i 4 petitum odwołania. Słuszność przedmiotowego zarzutu wynikła przede wszystkim z
treści uzasadnienia odrzucenia oferty odwołującego. Na tą okoliczność zwrócił uwagę
odwołujący w uzasadnieniu tych zarzutów. W uzasadnieniu odrzucenia zamawiający w
zasadzie nie wyjaśnił dlaczego oferta odwołującego była niezgodna z przepisami ustawy.
Jedyny argument zamawiającego, który można przypisać do podstawy odrzucenia oferty
określonej w art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp odnosił się do art. 117 ust. 2 Pzp, przy czym jak
słusznie argumentował odwołujący, zamawiający nie formułował warunku z art. 112 ust. 2
pkt 2 Pzp tj. warunku posiadania uprawnień do prowadzenia określonej działalności
gospodarczej lub zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów, a także nie wymagał
udowodnienia posiadania tych uprawnień na podstawie art. 114 Pzp. Tym samym dla Izby,
podobnie jak dla odwołującego, zupełnie niezrozumiałym było powołanie się w treści
uzasadnienia odrzucenia oferty na art. 117 ust. 2 Pzp.
Mając powyższe na uwadze Izba uznała, że zamawiający naruszył art. 226 ust. 1 pkt 3 w zw.
z art. 253 ust. 1 oraz w zw. z art. 16 Pzp przez ogólnikowe i niejednoznaczne uzasadnienie
wskazanej podstawy odrzucenia oferty odwołującego, bez konkretnego wskazania i
odniesienia się do przepisów ustawy, wskazujących na niezgodność oferty odwołującego z
tymi przepisami, co skutkowało nieprawidłowym zastosowaniem ww. przepisu oraz art. 117
ust. 2 w zw. z art. 112 ust. 2, w zw. z art. 114 oraz w zw. z art. 16 Pzp, ponieważ
zamawiający nie określił warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadania uprawnień
do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej.
Przechodząc do rozpoznania zarzutu wskazanego w pkt 3 petitum odwołania Izba
uznała za zasadne wskazać na wstępie rozważań, że zamawiający prawidłowo odrzucił
ofertę odwołującego jako nieważną na podstawie odrębnych przepisów. W tym kontekście
skład orzekający przyjął za własną argumentację przystępującego i stwierdził, że przepis art.
226 ust.1 pkt 4 Pzp nie określa na podstawie jakich innych przepisów oferta może być
nieważna. Pzp w tym zakresie nie zawiera także żadnego ograniczenia, co oznacza, że
norma określona w ww. przepisie obejmuje wszystkie przepisy powszechnie obowiązującego
prawa, a więc także ustawy dotyczące przepisów, które dotyczą działalności wykonywanej
przez radców prawnych, adwokatów oraz prawników zagranicznych.
Izba przyjęła, że pod pojęciem „świadczenia pomocy prawnej” na gruncie art. 4 ust. 1 ustawy
z dnia 26 maja 1982 r. Prawo o adwokaturze (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1268, zwanej dalej
jako: „PoA”) rozumie się w szczególności udzielanie porad prawnych, sporządzanie opinii
prawnych, opracowywanie projektów aktów prawnych oraz występowanie przed sądami i
urzędami. Ponadto, osobą uprawnioną do świadczenia pomocy prawnej według przepisów
ww. ustawy jest osoba spełniająca warunki uzyskania wpisu na listę adwokatów ściśle
określone w art. 65 ust. 1 PoA i nast.
Na gruncie art. 4a ust. 1 pkt 3) PoA adwokat może wykonywać zawód w różnych formach, tj.
w kancelarii adwokackiej, w zespole adwokackim oraz w spółce, w tym komandytowej lub
komandytowo-akcyjnej, jeżeli jej komplementariuszami są adwokaci, radcowie prawni,
rzecznicy patentowi, doradcy podatkowi lub prawnicy zagraniczni wykonujący stałą praktykę
na podstawie przepisów ustawy z dnia 5 lipca 2002 r. o świadczeniu przez prawników
zagranicznych pomocy prawnej w Rzeczypospolitej Polskiej. Podkreślić należy jednak, że
stosownie do ust. 2 wyżej cytowanego przepisu wyłącznym przedmiotem działalności spółek,
o których mowa w ust. 1, jest świadczenie pomocy prawnej.
Tożsame regulacje do przepisów korporacyjnych samorządu adwokackiego zawiera również
ustawa z dnia 6 lipca 1982 r. o radcach prawnych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1166, zwana
dalej jako: „u.o.r.p.”). Zgodnie bowiem z art. 4 u.o.r.p. wykonywanie zawodu radcy prawnego
polega na świadczeniu pomocy prawnej. Wykonywać ten zawód może natomiast osoba,
która spełnia wymagania określone w przepisach cytowanej ustawy (art. 3 ust. 1 u.o.r.p). Na
podstawie art. 8 ust. 1 pkt 3 u.o.r.p. radca prawny wykonuje zawód w ramach stosunku
pracy, na podstawie umowy cywilnoprawnej, w kancelarii radcy prawnego oraz w spółce, w
tym komandytowej lub komandytowo-akcyjnej, jeżeli jej komplementariuszami są radcowie
prawni, adwokaci, rzecznicy patentowi, doradcy podatkowi lub prawnicy zagraniczni
wykonujący stałą praktykę na podstawie przepisów ustawy z dnia 5 lipca 2002 r. o
świadczeniu przez prawników zagranicznych pomocy prawnej w Rzeczypospolitej Polskiej.
Przy czym podkreślić należy, że również w tym przypadku wyłącznym przedmiotem
działalności spółek, o których mowa w ust. 1, jest świadczenie pomocy prawnej (art. 8 ust. 2
u.o.r.p.). Natomiast, mając na względzie powyżej przedstawione regulacje prawne wskazać
należało, że oferta odwołującego została złożona wspólnie przez dwóch wykonawców. W
skład konsorcjum wchodził podmiot RODO.PL Sp. z o.o. Sp. k., który nie spełnił ww.
regulacji w zakresie świadczenia usług pomocy prawnej. Podkreślić należy bowiem, że z
informacji odpowiadającej odpisowi aktualnemu z rejestru przedsiębiorców Krajowego
Rejestru Sądowego dla partnera konsorcjum wynikało, iż przedmiotem przeważającej
działalności wskazanego przedsiębiorcy jest pozostałe doradztwo w zakresie prowadzenia
działalności gospodarczej i zarządzania. Ponadto, oprócz głównego przedmiotu działalności,
spółka ta zajmuje się również m.in. doradztwem związanym z oprogramowaniem, z
doradztwem w zakresie informatyki czy też zarządzaniem urządzeniami informatycznymi
oraz innymi rodzajami działalności (łącznie 9 przedmiotów pozostałej działalności). Zgodnie z
rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 24 grudnia 2007 r. w sprawie Polskiej Klasyfikacji
Działalności (PKD) kodem PKD właściwym dla działalności prawniczej jest 69.10.Z. Co
istotne, z rejestru przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowej wprost wynikało, że
RODO.PL Sp. z o.o., Sp.k. nie prowadzi działalności prawniczej, sklasyfikowanej ww.
kodem.
Ponadto jak słusznie wyjaśnili zamawiający i przystępujący, komplementariuszem partnera
konsorcjum jest RODO.PL Sp. z o.o. Jak wyżej wskazano, adwokaci lub radcowie prawni
mogą natomiast wykonywać swój zawód w spółkach komandytowych, w których to
komplementariuszami są osoby ściśle określone przez przepisy danej ustawy, w tym
adwokaci lub radcowie prawni. Wśród podmiotów wymienionych w art. 4a ust. 1 PoA oraz
art. 8 ust. 1 u.o.r.p. mogących być komplementariuszami spółek komandytowych, w których
adwokaci i radcowie prawni wykonują swój zawód, ustawodawca nie wymienił spółek z
ograniczoną odpowiedzialnością. Ponadto, jak wyżej wskazano, przedmiotem działalności
spółki, w której adwokaci i radcowie prawni wykonują swój zawód może być wyłącznie
świadczenie pomocy prawnej. Spółka partnera konsorcjum prowadzi natomiast działalność
sklasyfikowaną w rejestrze przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego w ramach 10
różnych klas. Biorąc pod uwagę powyższe skład orzekający stwierdził, że RODO.PL Sp. z
o.o., Sp.k. nie można traktować jako spółki, w której to zawód może wykonywać adwokat lub
radca prawny.
Z SWZ, a w szczególności z załączonego do niej załącznika nr 4 stanowiącego opis
przedmiotu zamówienia oraz załącznika nr 5 Projektowane postanowienia umowy wynikało,
że przedmiotem umowy jest świadczenie obsługi prawnej zamawiającego, które obejmuje w
szczególności następujące czynności: m. in. wsparcie w realizacji zadań i obowiązków
Inspektora Ochrony Danych u zamawiającego, udzielanie porad prawnych i wydawanie opinii
prawnych, zastępstwo prawne w ramach toczących się postepowań sądowych itp. Stąd też
podmiot, który zawrze umowę z zamawiającym ma dla niego świadczyć obsługę prawną
przez radców prawnych, adwokatów lub prawników zagranicznych. Zgodnie z art. 4 u.o.r.p.
wykonywanie zawodu radcy prawnego polega na świadczeniu pomocy prawnej. Tożsame
rozwiązanie zostało wskazane w art. 1 ust. 1 PoA, który określa, że Adwokatura powołana
jest do udzielania pomocy prawnej, współdziałania w ochronie praw i wolności obywatelskich
oraz w kształtowaniu i stosowaniu prawa.
Izba uznała, że postanowienia opisu przedmiotu zamówienia oraz projektu umowny
jednoznacznie wskazywały, że zamawiający oczekiwał świadczenia pomocy prawnej, o
której mowa w przepisach PoA oraz u.o.r.p. Z treści złożonego wraz z ofertą oświadczenia o
podziale prac wynikało, że partner konsorcjum zobowiązany będzie m.in. do realizacji zadań
polegających na prawidłowym stosowaniu przepisów o ochronie danych osobowych, w tym
opiniowaniu umów oraz innych dokumentów w zakresie zgodności z przepisami o ochronie
danych osobowych. Oznaczało to, że jego zakres zadań miał obejmować również
wykonywanie czynności polegających na świadczeniu pomocy prawnej.
Podsumowując Izba stwierdziła, że partner konsorcjum nie prowadzi działalności prawniczej
oraz nie stanowi spółki, w ramach której adwokaci i radcowie prawni mogą świadczyć pomoc
prawną. Z tego też względu wyżej wskazana spółka nie może wykonać przedmiotu
zamówienia i tym samym podpisać umowy, której przedmiotem jest świadczenie pomocy
prawnej na rzecz zamawiającego, którą powinni świadczyć radcowie prawni adwokaci lub
prawnicy zagraniczni. W ocenie składu orzekającego uzasadnienie odrzucenia oferty
odwołującego z dnia 27 czerwca 2022 r. zawierało informację o powodzie odrzucenia oferty.
Wspominało, że zamawiający oczekiwał świadczenia pomocy prawnej przez adwokatów lub
radców prawnych (odpowiednio prawników zagranicznych) w ramach powszechnie
obowiązujących przepisów prawa, a świadczenie tej pomocy nie może odbywać się w
niezgodnej z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa formie tj. w omawianym
przypadku - spółki, która nie jest dopuszczona przez powszechnie obowiązujące przepisy
prawa do świadczenia pomocy prawnej na terenie RP. Nie jest zaś dopuszczalne ani
wykonywanie czynności zawodowych przez radców prawnych w ramach spółki z
ograniczoną odpowiedzialnością, ani wykonywanie obsługi prawnej przez taką spółkę za
pomocą zatrudnionych w niej pracowników tj. radców prawnych. Przedstawione przez
zamawiającego uzasadnienie odrzucenia oferty odwołującego wskazywało, co było jego
powodem - tj. fakt, że partner konsorcjum miałby kierować do wykonywania obsługi prawnej
radców prawnych mimo, iż nie jest dopuszczalne na podstawie powszechnie obowiązujących
przepisów prawa świadczenie usług obsługi prawnej przez radców prawnych w ramach
spółki z ograniczoną odpowiedzialnością czy też w niej zatrudnionych. Zamawiający
wskazał, że dodatkowo partner konsorcjum nie świadczy usług wsparcia prawnego, co
potwierdził brak kodu PKD 69.10 Z dla wykonywanej działalności dla celów statystycznych.
Na marginesie tych rozważań należało również wskazać, że odwołujący nie miał problemów
z identyfikacją czynności dokonanej przez zamawiającego w kontekście odrzucenia jego
oferty jako nieważnej na podstawie odrębnych przepisów.
Tym samym Izba stwierdziła, że zamawiający słusznie odrzucił ofertę odwołującego na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt 4 Pzp, co skutkowało oddaleniem zarzutu naruszenia art. 226
ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 253 ust. 1 oraz w zw. z art. 16 Pzp.
Potwierdzenie prawidłowości czynności odrzucenia oferty odwołującego w związku z
powyżej określoną podstawą prawną skutkowało oddaleniem odwołania, ponieważ
zasadność trzech wcześniejszych zarzutów pozostawała bez wpływu na wynik
postępowania. Mając na uwadze dyspozycję zawartą w art. 554 ust. 1 Pzp należy pamiętać,
że Izba uwzględnia odwołanie w przypadku, gdy stwierdzone naruszenie miało lub mogło
mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. O istotnym
wpływie na wynik postępowania można mówić w przypadku, gdy popełnione naruszenia
przepisów ustawy mają lub mogą nieść konsekwencje w postaci wyboru innego wykonawcy.
Istotność należy zatem oceniać w świetle wyniku postępowania, to znaczy czy byłby on inny,
gdyby zamawiający nie dopuścił się naruszeń. W okolicznościach przedmiotowej sprawy
naruszenia, których dopuścił się zamawiający nie miały wpływu na wynik postępowania i nie
mogły doprowadzić do wyboru oferty odwołującego, ponieważ oferta tego wykonawcy
podlegała odrzuceniu.
W konsekwencji Izba oddaliła także zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 Pzp. Skoro
oferta odwołującego finalnie podlegała odrzuceniu to nie mogła zostać wybrana jako
najkorzystniejsza w przedmiotowym postępowaniu.
Nie znalazł potwierdzenia również zarzut wskazany w pkt 6 petitum odwołania,
podniesiony z ostrożności procesowej. Przedmiotowy zarzut miał charakter zarzutu
ewentualnego i powinien być rozpatrywany dopiero wtedy gdy wcześniejsze zarzuty okażą
się niezasadne.
Jak wynika z poczynionego przez Izbę rozstrzygnięcia zarzut podniesiony w pkt 1 petitum
odwołania okazał się zasadny co oznaczało, że odwołujący spełnił warunek dotyczący
zdolności zawodowej. Tym samym Izba nie znalazła żadnego uzasadnienia dla konieczności
uzupełnienia oświadczenia o podziale zadań pomiędzy konsorcjantami. Ponadto warto
przypomnieć, że kwestia podziału zadań pomiędzy konsorcjantami była przedmiotem
wyjaśnień z dnia 1 czerwca 2022 r. W związku z tym w okolicznościach przedmiotowej
sprawy wezwanie do uzupełnienia ww. dokumentu na tym etapie doprowadziłoby do
niedozwolonych negocjacji treści oferty i przez to należało oddalić zarzut dotyczący
naruszenia art. 128 ust. 1 w zw. z art. 117 ust. 3 i 4 Pzp.
W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało oddaleniu i na
podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na
podstawie art. 557 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów
kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na
poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez
odwołującego oraz zasądzając od odwołującego na rzecz zamawiającego koszty poniesione
z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, na podstawie złożonego na rozprawie rachunku.
Przewodniczący: ..............................