Sygn. akt: KIO 1736/23
POSTANOWIENIE
z dnia 30 czerwca 2023 roku
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Ewa Sikorska
Członkowie:
Robert Skrzeszewski
Krzysztof Sroczyński
po rozpoznaniu w dniu 30 czerwca 2023 roku w Warszawie, na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron i uczestników
postępowania odwoławczego, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 czerwca 2023
roku przez wykonawcę Budimex Spółka akcyjna w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Muzeum II Wojny
Światowej w Gdańsku
przy udziale wykonawcy Polimex Infrastruktura Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego
postanawia
1. umorzyć postępowanie odwoławcze,
2. nakazać Urzędowi Zamówień Publicznych zwrot z rachunku bankowego na rzecz wykonawcy Budimex Spółka
akcyjna w Warszawie kwoty 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej
równowartość uiszczonego wpisu.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z
2022 r., poz.1710 ze zm.), na niniejsze postanowienie, w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:…………………………
Członkowie: …………………………
………………………….
Sygn. akt KIO 1736/23
Uzasadnienie
Zamawiający – Muzeum II Wojny Światowej w Gdańsku – działając na podstawie przepisów ustawy dnia 11 września
2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm. – ustawa P.z.p.), prowadzi postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest budowa Punktu Obsługi Ruchu Turystycznego wraz z
parkingiem wielostanowiskowym, elementami zagospodarowania terenu oraz budową i przebudową infrastruktury
technicznej na płw. Westerplatte
W dniu 19 czerwca 2023 roku wykonawca Budimex Spółka akcyjna w Warszawie (dalej: odwołujący) wniósł odwołanie
od czynności zamawiającego, zarzucając zamawiającemu naruszenie:
1) art. 112 ust. 1 w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 116 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 – 3 ustawy P.z.p. poprzez
sformułowanie warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia wymaganego od wykonawcy, o którym
mowa w rozdz. 10 pkt 2.4. lit. b specyfikacji warunków zamówienia (SW Z) w sposób nieproporcjonalny do warunków
zamówienia i nieadekwatny dla zweryfikowania zdolności do należytego wykonania przedmiotowego zamówienia i
nieadekwatny dla zweryfikowania zdolności do należytego wykonania przedmiotowego zamówienia, przy użyciu
parametrów utrudniających realną weryfikację doświadczenia posiadanego przez wykonawców, a co za tym idzie w
sposób dyskryminujący wykonawców i naruszający zasadę przejrzystości, równego traktowania i uczciwej konkurencji;
2) art. 8 ust. 1 ustawy P.z.p. w zw. z art. 647, 654, 5 i 353 1 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 16 ustawy P.z.p. poprzez
wprowadzenie do wzoru umowy niespójnych i niejasnych postanowień dotyczących zasad odbioru robót budowlanych,
uzależniających de facto dokonanie odbioru i wypłatę należnego zamówienia od usunięcia nieistotnych usterek, co godzi
w istotę i naturę umowy o roboty budowlane, stanowiąc wyraz uchylania się przez zamawiającego od podstawowych
obowiązków nałożonych na inwestora, będąc jednocześnie postanowieniem niekorzystnym dla wykonawców,
naruszającym bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa oraz równowagę stron umowy i prowadzącym do naruszenia
praw podmiotowych wykonawców;
3) art. 8 ust. 1 ustawy P.z.p. w zw. z art. 5 i 353 1 K.c., art. 433 pkt 4 w zw. z art. 16 ustawy P.z.p. poprzez zastrzeżenie
przez zamawiającego nieproporcjonalnego limitu możliwych ograniczeń zakresu zamówienia, niweczącego cel
dyspozycji art. 433 pkt 4 ustawy P.z.p., naruszającego w konsekwencji równowagę stron umowy i prowadzącego do
nadużycia prawa podmiotowego przez zamawiającego,
4) art. 447 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 447 ust. 2 w zw. z art. 16 ust. 1 w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy P.z.p. w zw. z art. 5 i 353 1
K.c. poprzez wprowadzenie do umowy postanowień warunkujących zapłatę wynagrodzenia należnego wykonawcy od
przekazania nazbyt rozbudowanych dowodów i oświadczeń potwierdzających zapłatę wynagrodzenia na rzecz
podwykonawców, utrudniających prowadzenie robót i zapewnienie ich ciągłości, przy jednoczesnym braku wskazania
części zatrzymywanego wynagrodzenia oraz bez jednoznacznego wskazania, iż chodzi o wynagrodzenie wymagalne w
sytuacji, w której dyspozycja art. 477 ustawy P.z.p. umożliwia zamawiającemu wstrzymanie zapłaty wynagrodzenia tylko
w odpowiedniej części, tj. w zakresie, dla którego nie przedstawiono dowodów zapłaty i tylko w sytuacji braku
uregulowania wynagrodzenia o wymagalnym charakterze;
5) art. 8 ust. 1 ustawy P.z.p. w zw. z art. 5 i 353 1 w zw. z art. 484 w zw. z art. 483 w zw. z art. 16 ustawy P.z.p. poprzez
wprowadzenie do umowy postanowień dotyczących zasad i wysokości naliczania kar umownych i ich limitu o rażąco
wygórowanej wysokości przy jednoczesnym nieprecyzyjnym określeniu podstaw ich naliczenia, których treść nie stanowi
też środka kompensacji realnej szkody po stronie zamawiającego, co jest nadmiernym i nieadekwatnym obciążeniem
wykonawców, naruszającym równowagę stron umowy i prowadzącym do naruszenia ich praw podmiotowych
wykonawców, wymuszając konieczność kalkulacji dodatkowych, niemożliwych do precyzyjnego oszacowania ryzyk;
6) art. 439 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16 ust. 1 ustawy P.z.p. w zw. z art. 58 K.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez
sformułowanie w ramach wzoru umowy klauzuli waloryzacyjnej, dotyczącej zmiany wysokości wynagrodzenia
wykonawcy w sytuacji zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia wbrew literalnym
wymaganiom dyspozycji art. 439 ustawy P.z.p., w sposób niejednoznaczny i wypaczający ideę waloryzacji i będący
sprzeczny z celem określonym w art. 439 ustawy P.z.p., determinując jej nieefektywność i nierealność,
7) art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16 w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy P.z.p. w zw. z art. 5 i 353 1 w zw. z art. 647 i 651 K.c. poprzez
wprowadzenie do wzoru umowy niejednoznacznych postanowień sugerujących obowiązek szczegółowego sprawdzenia
dokumentacji przekazanej przez zamawiającego, a w konsekwencji przejęcie ryzyka za całość dokumentacji, w tym
dokumentacji projektowej niepochodzącej od wykonawcy i ponoszenia przez niego skutków finansowych błędów w niej
występujących, co w konsekwencji zaburza równowagę stron umowy i prowadzi do naruszenia praw wykonawcy;
8) art. 8 ust. 1 ustawy P.z.p. w zw. z art. 5 i 353 1 K.c. w zw. z art. 16 w zw. z art. 99 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez
wprowadzenie do wzoru umowy niejednoznacznych postanowień definiujących zakres zobowiązań nałożonych na
wykonawców, generujących ryzyko zobowiązania wykonawców do uwzględnienia w cenie ofertowej wszelkich kosztów
związanych z realizacją zamierzenia inwestycyjnego, nawet niemających oparcia w udostępnionym opisie przedmiotu
zamówienia, co uniemożliwia prawidłowe skalkulowanie oferty, a w konsekwencji narusza równowagę stron umowy i
prowadzi do nadużycia prawa podmiotowego przez zamawiającego.
W związku z powyższymi zarzutami odwołujący wniósł o:
1)uwzględnienie odwołania,
2)nakazanie zamawiającemu dokonania zmian treści SW Z i ogłoszenia w sposób wskazany w uzasadnieniu
odwołania.
Do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego przystąpił wykonawca Polimex Infrastruktura Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca.
W odpowiedzi na odwołanie z dnia 28 czerwca 2023 roku, zamawiający oświadczył, że:
- na mocy art. 522 ust. 4 ustawy P.z.p. uwzględnia odwołanie w części w zakresie:
1) w części zarzut nr 2,
2) w całości zarzut nr 3,
3) w części zarzutu nr 5,
4) w całości zarzut nr 7,
5) w całości zarzut nr 8.
Zamawiający wniósł o:
1) umorzenie postępowania w części, w jakiej zamawiający uwzględnił odwołanie;
2) oddalenie w całości odwołania w części nieuwzględnionej przez zamawiającego,
3) przyznanie na rzecz zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego poniesionych z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600 zł,
4) przyznanie na rzecz zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego poniesionych z tytułu kosztów
dojazdu pełnomocników na rozprawę,
5) przyznanie na rzecz zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego poniesionych z tytułu opłaty
skarbowej od pełnomocnictw,
- zgodnie ze spisem kosztów i załącznikami złożonymi przez pełnomocników na rozprawie.
Zamawiający oświadczył, że po zakończeniu postępowania odwoławczego dokona modyfikacji treści SW Z w
następujący sposób:
1) W zakresie uwzględnienia w części zarzutu nr 2:
1. § 5 ust. 8 pkt. 26) projektu Umowy otrzyma brzmienie: „26) wykonania wszystkich czynności, także
nieprzewidzianych wprost w Umowie, w celu podpisania przez Zamawiającego protokołu odbioru końcowego, a w
szczególności: dostarczenia wszystkich wymaganych dokumentów, ukończenia wszystkich Robót i dokonania ich prób,
włącznie z usunięciem wad istotnych;”
2) W zakresie uwzględnienia w całości zarzutu nr 3:
2. § 10 ust. 4 projektu Umowy otrzyma brzmienie: „4. Wysokość wynagrodzenia ulegnie obniżeniu, na zasadach
określonych w § 17 o wartość Robót niewykonanych przez Wykonawcę – niezależnie od przyczyny, w tym w przypadku
zmniejszenia przez Zamawiającego zakresu Robót lub obniżenia standardu użytych materiałów. Wykonawca nie będzie
dochodził roszczeń z tego tytułu z zastrzeżeniem, że zmniejszenie lub zmiana zakresu Robót nie może być wyższy niż
do wysokości 90 % wartości wynagrodzenia wskazanego w ust. 1. Powyższe oznacza, że Zamawiający będzie
uprawniony do ograniczenia zakresu Robót o nie więcej niż 10% wartości całości Robót.”
3) W zakresie uwzględnienia w części zarzutu nr 5:
3. Zamawiający w zakresie postulowanego przez Odwołującego doprecyzowania, nieprecyzyjnych w jego ocenie
zapisów § 13 ust. 1 pkt. 17) projektu Umowy dokonuje zmiany treści przedmiotowego postanowienia poprzez jego
wykreślenie i w to miejsce wpisanie postanowienia o treści:
„17) z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania obowiązków Wykonawcy nałożonych na Wykonawcę w
treści § 5 ust. 4, ust. 6, ust. 7, ust. 8, ust. 10, ust. 11 pkt. 3)- 5), ust. 12 - 14, ust. 16 – 21, ust. 23-26 w wysokości 0,1 %
maksymalnego wynagrodzenia brutto Wykonawcy określonego w § 10 ust. 1 Umowy za każdy przypadek naruszenia
przez Wykonawcę obowiązków wynikających z ww. zapisów Umowy, chyba że inne postanowienia Umowy przewidują
inne kary niż wskazana w niniejszym zapisie. W takim przypadku Zamawiający stosuje inną karę umowną. Karę
wskazaną w niniejszym punkcie Zamawiający może nałożyć po jednokrotnym, wraz z wyznaczeniem terminu,
pisemnym wezwaniu Wykonawcy do wykonania lub należytego wykonania obowiązków Wykonawcy wynikających z
postanowień wskazanych w zdaniu pierwszym.”
4) W zakresie uwzględnienia w całości zarzutu nr 7:
4. § 5 ust. 9 pkt 2) projektu Umowy otrzyma brzmienie:
„2) zapoznał się z terenem budowy, SW Z, Dokumentacją oraz zweryfikował ich kompletność i dokładność w
zakresie właściwym i wymaganym od podmiotu będącego wykonawcą robót budowlanych;”
5) W zakresie uwzględnienia w całości zarzutu nr 8:
5. § 5 ust. 9 pkt. 3) projektu Umowy otrzyma brzmienie: „3) zapoznał się także z ogólnymi i szczególnymi
warunkami związanymi z wykonywaniem Robót, stanem terenu budowy i jego sąsiedztwem, sposobami realizacji,
ryzykami, również w zakresie bezpieczeństwa i higieny pracy, z wymaganiami Zamawiającego, które uwzględnił w swojej
ofercie. Zakres ww. obowiązków weryfikacyjnych nałożonych na Wykonawcę ograniczony jest do informacji, możliwych
do zidentyfikowania przez Wykonawcę na etapie składania oferty.”
6. § 10 ust. 2 projektu Umowy otrzymuje brzmienie: „2. Cena podana w ust. 1, zgodnie z ofertą Wykonawcy
stanowiącą załącznik do niniejszej Umowy, jest ceną ryczałtową i zawiera wszelkie koszty niezbędne dla prawidłowego i
kompleksowego wykonania Przedmiotu Umowy. Wykonawca oświadcza, że ujął w cenie wszelkie elementy niezbędne
do prawidłowego i zgodnego z Umową, ze sztuką budowlaną oraz zasadami techniki, wykonania Przedmiotu Umowy,
uwzględnił w niej wszelkie wpływy, uwarunkowania i wymogi Zamawiającego, możliwe do zidentyfikowania na podstawie
informacji udostępnionych w ramach SWZ, Dokumentacji i przeprowadzonej wizji lokalnej.”
Odwołujący w piśmie procesowym z dnia 29 czerwca 2023 roku oświadczył, że cofa odwołanie w zakresie
nieuwzględnionym przez zamawiającego.
Izba zważyła, co następuje:
Izba wskazuje, że zgodnie z art. 522 ust. 3 ustawy P.z.p., w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części
zarzutów przedstawionych w odwołaniu i cofnięcia pozostałych zarzutów przez odwołującego, Izba może umorzyć
postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania
odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu
odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił
po stronie zamawiającego nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia części zarzutów. W takim przypadku zamawiający
wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym
w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów.
Wobec powyższego, postanowiono jak w sentencji.
Orzekając o kosztach postępowania Izba wzięła pod uwagę treść § 9 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie wysokości szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r., poz. 2437), z
którego wynika, że w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości, koszty, o których mowa
w § 5 pkt 2, znosi się wzajemnie, jeżeli przed otwarciem rozprawy zamawiający uwzględnił w części zarzuty
przedstawione w odwołaniu i pozostałe zarzuty zostały przez odwołującego wycofane, a w postępowaniu odwoławczym
po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca albo uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił
po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego w części zarzutów
przedstawionych w odwołaniu
– w takim przypadku Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu.
Przewodniczący …….…………………….
Członkowie: …………………………..
…………………………...