Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 11 czerwca 2024 r., sygn. KIO 1730/24

Sygn. akt: KIO 1730/24

WYROK

Warszawa, dnia 11.06.2024 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodnicząca: Agata Mikołajczyk

Protokolant: Tomasz Skowroński

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 czerwca 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej w dniu 17 maja 2024 r. przez Odwołującego: NDI S.A. z/s w Sopocie(ul. Powstańców Warszawy 19, 81

718 Sopot) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Skarb Państwa – GeneralnyDyrektor Dróg

Krajowych i Autostrad prowadzący postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w

Katowicach (ul. Myśliwska 5, 40​017 Katowice),

orzeka:

1.Oddala odwołanie;

2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego: NDI S.A. z/s w Sopocie(ul. Powstańców Warszawy 19,

81​718 Sopot) i:

2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero

groszy), uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące

sześćset złotych zero groszy) tytułem kosztów poniesionych przez Zamawiającego;

2.2.zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego: Skarb Państwa – GeneralnyDyrektor Dróg Krajowych i

Autostrad prowadzący postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Katowicach(ul.

Myśliwska 5, 40017 Katowice) kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu

kosztów wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego.

Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych.

…………………………

Sygn. akt: KIO 1730/24

Uzasadnienie

Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 maja 2024r. przez wykonawcę:NDI S.A.

z/s w Sopocie (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo

zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP]przez

zamawiającego: Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad prowadzący postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg

Krajowych i Autostrad Oddział w Katowicach. Przedmiotem zamówienia publicznego jest„„Budowa obwodnicy

miejscowości Kroczyce w ciągu drogi krajowej nr 78” (numer postępowania O/KA.D-3.2410.2.2023.Ogłoszenie o

zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 24 listopada 2023 roku pod

numerem 00715945-2023, numer wydania Dz.U. S: 227/2023.

Wykonawca podał: (...) wnoszę odwołanie wobec następującej czynności podjętej przez Zamawiającego:

(1) odtajnienia dokumentów i informacji przekazanych przez Odwołującego pismem z dnia 10 kwietnia 2024 roku w

ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny.

I.Zamawiającemu zarzucam naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp:

(1)art. 18 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji

(„u.z.n.k.”) poprzez odtajnienie dokumentów i informacji przekazanych przez Odwołującego pismem z dnia 10 kwietnia

2024 roku w ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny, podczas gdy Odwołujący wykazał, że dokumenty i informacje te

stanowią prawnie chronioną tajemnicę przedsiębiorstwa, a w konsekwencji powyższych:

(2)art. 16 Pzp poprzez przeprowadzenie Postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji,

równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości;

II.Na podstawie art. 554 ust. 3 pkt 1 lit. a) oraz b) Pzp wnoszę o rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie

Zamawiającemu:

(1)unieważnienia czynności odtajnienia informacji zawartych w dokumentach i informacjach przekazanych przez

Odwołującego pismem z dnia 10 kwietnia 2024 roku w ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny – zastrzeżonych przez

Odwołującego jako tajemnica przedsiębiorstwa.

II.Na podstawie art. 534 ust. 1 w zw. z art. 535 Pzp wnoszę o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych do

odwołania, wnioskowanych w odwołaniu lub przedstawionych na rozprawie, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu

pisemnym bądź ustnym.

III.Na podstawie art. 573 Pzp wnoszę o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania

odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa zgodnie z

fakturą przedstawioną na rozprawie”.

Wykonawca podał: „Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia będącego przedmiotem Postępowania oraz może

ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów prawa, bowiem odtajnienie przez Zamawiającego

dokumentów złożonych przez Odwołującego wraz z wyjaśnieniami w zakresie rażąco niskiej ceny może doprowadzić do

poniesienia przez Odwołującego strat finansowych w toku aktualnej (w tym związanej z Postępowaniem) i przyszłej

działalności biznesowej. Odtajnienie informacji zastrzeżonych przez Odwołującego jako tajemnica przedsiębiorstwa

może skutkować znacznymi utrudnieniami w prowadzonej przez niego działalności gospodarczej, w szczególności

utrudnić nawiązywanie nowych relacji biznesowych lub utrzymania już istniejących. Odwołujący może więc bezpowrotnie

utracić przewagę konkurencyjną, jaką do tej pory wypracował względem konkurencji działającej na rynku dla niego

właściwym (na skutek m.in. skopiowania tych rozwiązań przez konkurencję). Wobec tego wskazane w odwołaniu

czynności Zamawiającego, dotyczące niezgodnego z przepisami prawa i zasadami prawa zamówień publicznych oraz

ochrony konkurencji – prowadzą do rzeczywistego zagrożenia uzasadnionych interesów i narażenia na szkodę w wyniku

możliwości upowszechnienia określonych informacji. Odwołujący bezspornie wykazał, że informacje zastrzeżone przez

niego jako tajemnica przedsiębiorstwa bez wątpienia posiadają „wartość gospodarczą” oraz zostały podjęte względem

nich odpowiednie środki celem ich ochrony przed dostępem osób trzecich, pomimo odmiennych, niczym niepopartych

twierdzeń Zamawiającego, że jest inaczej. Jednocześnie, Odwołujący celem ochrony zastrzeżonych informacji musiałby

podjąć dodatkowe, nieadekwatne jego zdaniem działania i środki celem ich dalszej ochrony, w sytuacji gdy już podjęte

przez niego działania są wystarczające dla osiągniecia tego celu. Z tego względu Odwołujący legitymuje się interesem w

złożeniu odwołania, o którym mowa w art. 505 ust. 1 Pzp oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez

Zamawiającego przepisów Pzp.

(...)

W uzasadnieniu stanowiska podał:

I. Istotne dla sprawy elementy stanu faktycznego

1.Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest „Budowa obwodnicy

miejscowości Kroczyce w ciągu drogi krajowej nr 78”. W ramach przedmiotowego zamówienia wykonawca zobowiążę

się m.in. do wykonania budowy obwodnicy drogi krajowej nr 78, budowy obiektów inżynierskich, budowy oświetlenia oraz

wycinki kolidującej zieleni. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia został zawarty w załącznikach do Specyfikacji

Warunków Zamówienia („SW Z”). Są to prace o charakterze specjalistycznym, realizowane na bardzo konkurencyjnym

rynku (co nota bene potwierdza liczba złożonych w Postępowaniu ofert).

2.Postępowanie zostało wszczęte w dniu 24 listopada 2023 roku. Do upływu terminu składania ofert, który został

wyznaczony na dzień 20 lutego 2024 roku, złożono łącznie 15 ofert (łącznie z ofertą Odwołującego).

3.W wyniku przeprowadzania czynności badania i oceny złożonych ofert Zamawiający w dniu 25 marca 2024 roku

wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie dotyczącym rażąco niskiej ceny („Wezwanie”). Odwołujący

ustosunkował się do treści Wezwania w dniu 10 kwietnia 2024 roku, przedkładając szczegółowe wyjaśnienia RNC oraz

zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa (łącznie „Wyjaśnienia”). Do pisma przedłożono ponad 19 załączników

potwierdzających brak wystąpienia rażąco niskiej ceny w ofercie złożonej przez Odwołującego. W piśmie tym

Odwołujący przedstawił również informacje na temat metodologii, jaką przyjął celem wyceny zobowiązania w ramach

Postępowania. Składając Wyjaśnienia Odwołujący dokonał zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa zgodnie z art. 18

ust. 3 Pzp.

4.Odwołujący zastrzegając pewne pakiety informacji i załączników do Wyjaśnień zastrzegł wyłącznie te dane, które były

niezbędne i konieczne dla ochrony jego interesu majątkowego i gospodarczego wskazując, że informacje te:

(a)mają charakter techniczny (i), technologiczny (ii) lub organizacyjny (iii);

(b)posiadają wartość gospodarczą,

(c)nie są powszechnie znane lub łatwo dostępne, a Wykonawca podjął starania w celu utrzymania ich poufności.

5.Pismem z dnia 7 maja 2024 roku Zamawiający poinformował Odwołującego o odtajnieniu informacji i dokumentów

przekazanych przez Odwołującego w ramach Wyjaśnień. W ocenie Zamawiającego Odwołujący nie wykazał

kumulatywnego spełnienia przesłanek wymaganych przepisem art. 11 ust. 2 u.z.n.k., uprawniających go, na podstawie

art. 18 ust. 3 Pzp, do objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa wszystkich zastrzeżonych informacji. Zdaniem Zamawiającego

Odwołujący nie wykazał bowiem, że zastrzeżone przez niego dane posiadają wartość gospodarczą, w szczególności

zaś że ich ujawnienie mogłoby osłabić jego pozycję rynkową.

6.Twierdzenie Zamawiającego są niczym nieuprawnione. Odwołujący wykazał bowiem, że zastrzeżone przez niego

informacje posiadają wartość gospodarczą oraz zostały objęte adekwatną ochroną.

7.Poniżej Odwołujący ustosunkuje się do wadliwej argumentacji Zamawiającego, która skutkowała odtajnieniem

informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa.

II.Uzasadnienie prawne

II.1. Wstęp

8.Na samym wstępie Odwołujący podkreśla, że nie kwestionuje ogólnych wywodów Zamawiającego na temat tajemnicy

przedsiębiorstwa ujętych w treści pisma z dnia 7 maja 2024 roku, w szczególności podkreśla, że ma świadomość, że

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest jawne, a skorzystanie z zastrzeżenia przez wykonawcę danych

informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa jest wyłącznie wyjątkiem od reguły jawności przez co podmioty startujące w

publicznych przetargach muszą się liczyć z tymi zasadami.

9.Uczestnictwo w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie musi się natomiast wiązać z przyzwoleniem

na ujawnienie wszelkich szczegółów swojej działalności. Reguła ta ukształtowana została przez orzecznictwo Trybunału

Sprawiedliwości Unii Europejskiej i winna znaleźć pełne zastosowanie w analizowanej sprawie. Tytułem przykładu

wskazać należy chociażby na wyrok Trybunału z dnia 14 lutego 2008 r.[1], którym Trybunał stwierdza: „W istocie w

ramach odwołania od decyzji instytucji zamawiającej wydanej w ramach postępowania przetargowego zasada

kontradyktoryjności nie wymaga tego, by strony miały nieograniczone i absolutne prawo dostępu do całości informacji

dotyczących danego postępowania przetargowego, przedłożonych organowi powołanemu do rozpoznania tego

odwołania. Wręcz przeciwnie, to prawo wglądu należy wyważyć względem prawa innych podmiotów gospodarczych do

ochrony ich poufnych informacji i tajemnic handlowych”. Zatem zasada jawności, która bez wątpienia jest jedną z

kluczowych zasad związanych z postępowaniami o udzielenie zamówienia publicznego, nie ma charakteru

bezwzględnego i nie oznacza przyzwolenia na ograniczenie prawa do ochrony dokumentów posiadających dla

wykonawcy wartość gospodarczą.

10. Odwołujący poniżej zamierza odnieść się do podnoszonego przez Zamawiającego niewykazania spełnienia

przesłanek z art. 11 ust. 2 Uznk, jednocześnie koncentrując się na (podkreślanej przez Zamawiającego) kwestii wartości

gospodarczej utajnianych informacji.

11. Pierwszym z obowiązków obciążających wykonawcę jest wykazanie wartości gospodarczej utajnianych informacji.

Zamawiający uzasadniając tezę o braku wartości gospodarczej w informacjach przekazanych wraz z Wyjaśnieniami

stwierdza m.in., że:

(a)„Zdaniem Zamawiającego Wykonawca w treści uzasadnienia nie wykazał, w czym upatruje obiektywnej wartości

gospodarczej w odniesieniu do każdej z zastrzeżonej informacji/dokumentu, jaka jest ta wartość, z czego ona wynika, jak

przekłada się ona na funkcjonowanie Wykonawcy na rynku. Wykonawca nie wykazał także, jaka konkretnie wiedza (które

elementy zastrzeżonych informacji) i w jaki sposób może pozwolić konkurentom na kształtowanie ich polityki cenowej i

jaki realny skutek może to wywrzeć na sytuację rynkową Wykonawcy”

(b)„Wykonawca w uzasadnieniu nie wykazał, które konkretnie elementy zastrzeżonych informacji / dokumentów oraz w

jaki sposób ich pozyskanie pozwoliłby innym wykonawcom na uzyskanie przewagi konkurencyjnej lub jaki realny skutek

może to wywrzeć na jego sytuację rynkową. Z uzasadnienia nie wynika w jaki sposób inni wykonawcy mogliby

zaoszczędzić wydatki lub przysporzyć sobie zyski dzięki zapoznaniu się z zastrzeżonymi dokumentami/informacjami. W

przedstawionych wyjaśnieniach brakuje konkretów obrazujących na przykład to w jaki negatywny sposób wykorzystanie

przez podmioty konkurencyjne zastrzeżonych ww. zakresie informacji i dokumentów w tym postępowaniu może wpłynąć

ujemnie na przyszłą działalność Wykonawcy w taki sposób, że skutkiem może być utrudnienie lub nawet uniemożliwienie

mu udziału w kolejnych postępowaniach. Wykonawca powinien między innymi wykazać (a czego nie uczynił), że takie

ryzyko faktycznie występuje lub kiedykolwiek dotyczyło jego samego.”

12.Argument taki trudno jednak uznać za rozsądny. Cechą wszystkich postępowań o udzielenie zamówienia publicznego

jest wyposażenie wykonawców w tożsamy katalog informacji pozwalający skalkulować porównywalne oferty. Podkreślić

należy, że Odwołujący nie chroni założeń narzuconych przez Zamawiającego, lecz szczegóły wyceny przygotowanej w

oparciu o te założenia. Zamawiający nie wskazał dlaczego odmawia przyznania wartości gospodarczej takim

dokumentom jak np. oferty podwykonawców czy dostawców, które pozostają właściwe jedynie dla danego wykonawcy,

co świadczy o tym, że nie dokonał żadnej pogłębionej analizy w tym zakresie. Dla Zamawiającego odtajnienie informacji

prawnie chronionej jest działaniem, które nie musi być poprzedzone żadną głębszą refleksją – zawsze zdanie w tym

zakresie może wyrazić Krajowa Izba Odwoławcza lub Sąd Zamówień Publicznych, który wykona te czynności w toku

rozpoznawania danej sprawy „za” Zamawiającego.

13. Ponadto, zdaniem Zamawiającego: „Mając na uwadze treść i charakter zastrzeżonych w niniejszym przypadku

dokumentów/informacji, należy przede wszystkim podkreślić, że cena w postępowaniu jest jawna. Zgodnie z art. 18 ust.

3 zdanie drugie ustawy Pzp, Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5 ustawy Pzp.

Wśród elementów, które wymieniono w art. 222 ust. 5 ustawy Pzp, a które podlegają ujawnieniu (udostępnieniu) po

otwarciu ofert wskazano „informacje o cenach lub kosztach zawartych w ofertach”. Nie ulega wątpliwości, że pojęcie to

obejmuje również informacje o cenach jednostkowych przyjętych do wyliczenia ceny oferty. Cena oferty stanowi wynik

dokonanej przez Wykonawcę kalkulacji na potrzeby określonego zamówienia. Należy również zauważyć, że specyfika i

sposób realizacji zamówienia wynika z istotnych postanowień umownych oraz z opisu przedmiotu zamówienia (SW Z)

dostępnego dla każdego wykonawcy”.

14.Zamawiający usiłuje zrównać omawianą kwestię do sytuacji, w której wykonawca zastrzegłby kosztorysy ofertowe.

Taką sytuację rzeczywiście należy uznać za nieuzasadnioną, jawna jest bowiem nie tylko cena końcowa, ale również jej

elementy składowe (na ten własne temat wypowiada się Izba m.in. w wyroku o sygn. KIO 1187/18). Tymczasem

Wyjaśnienia zostały przez Odwołującego zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa nie dlatego, że zawierają cenę

czy jej uszczegółowienie, ale z uwagi na to, że wskazują sposób, w jaki cena ta została skalkulowana, w tym szczególne

(właściwe dla Odwołującego) okoliczności przemawiające za możliwością zaoferowania danej ceny.

15.Pogląd Zmawiającego o braku wartości gospodarczej zastrzeżonych informacji, w szczególności szczegółów wyceny

dokonanej przez Odwołującego i zastrzeżonej przez niego jako tajemnica przedsiębiorstwa, nie może się ostać także z

tej przyczyny, że zastrzeżona przez niego szczegółowa kalkulacja stanowi istotę wartości zastrzeżonej tajemnicy

przedsiębiorstwa, której wartość należy rozpatrywać w kontekście ofert pozostałych wykonawców.

16.Odwołujący nie ma zamiaru kwestionować odtajnienia przez Zamawiającego niektórych informacji ujawnionych przez

niego w ramach Wyjaśnień Niemniej, odtajnienie części z nich (dotyczących ofert podwykonawców, sposobu kalkulacji

ceny, wewnętrznej metodologii ustalania ceny ofertowej, stawek wynagrodzeń pracowników Odwołującego lub

dokumentów wewnętrznych, korporacyjnych obowiązujących u Odwołującego) miało charakter wybitnie bezrefleksyjny.

Zamawiający nie ocenił wartości gospodarczej tych informacji w sposób prawidłowy, co zostanie wykazane w dalszej

części pisma.

II.2. Niezasadne uznanie przez Zamawiającego, że Odwołujący nie wykazał spełnienia przesłanek z art. 11 ust. 2 Uznk

17.Obowiązkiem każdego wykonawcy domagającego się ochrony przekazywanych zamawiającemu informacji jest

wyposażenie gospodarza postępowania w taki katalog argumentów, który obiektywnie pozwoli mu uznać, że informacje

te zasługują na ochronę. Przy czym nie należy zapominać, że argumentacja ta zawsze musi być pochodną tego jakie

dokumenty wykonawca chce zastrzec. Zależeć będzie więc chociażby od tego czy dany dokument już „na pierwszy rzut

oka” niesie wrażliwą informację (jak np. kierowana do wykonawcy oferta podwykonawcy) czy może jest to dokument

zwyczajowo jawny (jak np. wykazy przedstawiane zamawiającemu na potrzeby oceny warunków udziału w

postępowaniu).

18.O specyfice utajniania ofert podwykonawców (oraz kalkulacji będących pochodną tych ofert) Odwołujący wypowie się

w dalszej części odwołania. W tym miejscu warto natomiast podkreślić, że zakres owego „wykazania” zależy od tego,

jakich okoliczności dotyczy. Otóż wykazanie np. podjęcia odpowiednich działań w przedsiębiorstwie w celu utrzymania

określonych informacji w poufności jest stosunkowo łatwe i w tym zakresie Zamawiający ma uzasadnione prawo

oczekiwać złożenia konkretnych dowodów (wykonawca, o ile rzeczywiście takie działania podjął, nie będzie miał

problemu z wykazaniem tego zamawiającemu). W odniesieniu do tej przesłanki z art. 11 ust. 2 u.z.n.k. mamy zatem do

czynienia z czymś więcej niż jedynie „uprawdopodobnieniem”. W tym zakresie bowiem wykonawcy winni wręcz

„udowodnić” wykazywane okoliczności, nic bowiem nie stoi na przeszkodzie, aby Zamawiającemu przedłożono

stosowne dowody odnoszące się np. do klauzul ujmowanych w umowach o pracę, wewnętrznych regulaminów, metod

ochrony informacji itd. Gdyby więc w odniesieniu do tej przesłanki wykonawca jedynie „uprawdopodabniał”, niewątpliwie

uznać należałoby, że nie sprostał wymogom „wykazania”, o którym mowa w art. 18 ust. 3 Pzp.

19.Odmiennie należy natomiast ocenić dwie pozostałe przesłanki z art. 11 ust. 2 u.z.n.k. Nie dotyczą one bowiem sfery

formalnej, którą zrównać należy z podjęciem określonych czynności (jak okoliczność omówiona powyżej). W ich

przypadku mamy bowiem do czynienia z okolicznościami negatywnymi, których wykazanie nie jest możliwe (nie da się

bowiem udowodnić, że np. dana informacja nie trafiła do obiegu), względnie takimi okolicznościami, w przypadku których

posłużenie się materiałem dowodowym nastręcza szeregu obiektywnych trudności.

20. Z taką właśnie sytuacją mamy do czynienia w przypadku wartości gospodarczej informacji. W rzeczywistości

bowiem jednoznaczne ustalenie jej wartości możliwe byłoby dopiero, gdyby udało się porównać dwa hipotetyczne,

równoległe stany. Po pierwsze ten, w którym chronione przez wykonawcę informacje (np. oferty podwykonawców) nie

trafiają do obiegu i wykonawca może czynić z nich użytek na własne potrzeby. Po drugie ten, w którym informacje takie

jednak zostają ujawnione i zniweczona zostaje przewaga rynkowa, którą wykonawca był w stanie dzięki nim

wypracować. Dopiero w takim przypadku możliwe byłoby zmierzenie zakresu znaczenia gospodarczego takiej informacji.

W takim przypadku możliwe byłoby również zaprezentowanie określonych dowodów (np. w postaci różnych ofert

podwykonawców na ten sam asortyment lub okoliczności zaproponowania analogicznych warunków współpracy innym

wykonawcom).

21.Dopóki jednak nie zaistnieje wspomniana powyżej negatywna okoliczność (w postaci ujawnienia informacji i

spowodowania negatywnych skutków) nie będzie możliwe jednoznaczne „udowodnienie” wartości gospodarczej danej

informacji, a jedynie jej „uprawdopodobnienie”.

22.Analogiczne stanowisko prezentują przedstawiciele doktryny: „Od charakteru i rodzaju informacji oraz innych

okoliczności dotyczących danej informacji, jak i wykonawcy będzie natomiast zależało to, czy dla „wykazania” wystarczą

jedynie wyjaśnienia z powołaniem się na uwarunkowania gospodarcze, geopolityczne, na zasady działania na danym

rynku itp., czy też konieczne będzie przedstawienie konkretnych dowodów” .

23.Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 24 kwietnia 2018 roku (sygn. KIO 637/18), dążąc do rozszyfrowania

pojęcia „wykazanie” posługuje się analogią do pojęcia „wykazania” spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Stąd

zasadne, zdaniem Izby, jest odniesienia się do rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie

rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia2. Otóż

„wykazanie”, o którym mowa w tym akcie prawnym sprowadza się do złożenia oświadczenia oraz poparcia go

stosownymi dowodami. Zatem wtedy, gdy wykonawca wykazuje, że podjął określone działania w celu zachowania

informacji w poufności, jego obowiązkiem jest posłużenie się dowodami.

24.Podsumowując ten wątek, uznać należy, że obowiązkiem wykonawcy domagającego się ochrony przekazywanych

zamawiającemu określonych informacji jest:

(a) złożenie oświadczenia o zastrzeżeniu ich jako tajemnicy przedsiębiorstwa;

(b) wykazanie, tj. uprawdopodobnienie, że informacje te stanowią dla wykonawcy wartość gospodarczą;

(c) o ile to możliwe, poparcie tych twierdzeń stosownymi dowodami.

25. Jak zostanie wykazane poniżej, Odwołujący sprostał tym wymaganiom, zatem, wbrew twierdzeniom Zamawiającego,

informacje załączone do Wyjaśnień nie powinny zostać odtajnione.

II.3. Przesłanki uznania informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa

26. Zakres wykazywanych przez wykonawcę informacji jest pochodną brzmienia art. 11 ust. 2 Uznk. Zgodnie z

dyspozycją tego przepisu, aby dana informacja mogła zostać uznana za tajemnicę przedsiębiorstwa spełnione muszą

zostać łącznie następujące przesłanki:

(a)informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub jest to inna informacja

posiadająca wartość gospodarczą;

(b)informacja jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie jest powszechnie znana osobom

zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie jest łatwo dostępna dla takich osób;

(c)uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nią podjął, przy zachowaniu należytej staranności,

działania w celu utrzymania jej w poufności.

27. W pierwszej kolejności omówienia wymaga kluczowa przesłanka użyta przez ustawodawcę w art. 11 ust. 2 Uznk,

jaką jest wartość gospodarcza informacji. Odwołujący podkreśla, że katalog informacji, które zawierać mogą wartość

gospodarczą z punktu widzenia wykonawcy jest katalogiem otwartym. Zatem to jedynie wykonawca (jako podmiot

domagający się ochrony określonych informacji) jest w stanie właściwie ocenić czy istotne jest dla niego utajnianie

określonych dokumentów. Jeśli uzna, że dany dokument zawiera cenną dla niego informację mającą wartość

gospodarczą, obowiązkiem jego jest okoliczność tę uprawdopodobnić w wyjaśnieniach przekazanych zamawiającemu.

Dotyczy to w szczególności ofert podwykonawczych.

28. Poniżej Odwołujący wykaże, dlaczego poszczególne informacje (pakiety danych) nie powinny zostać odtajnione

przez Zamawiającego w żadnym wypadku, z uwagi na kumulatywne spełnienie się ww. przesłanek z art. 11 ust. 2

u.z.n.k.

29. Wbrew twierdzeniom Zamawiającego Odwołujący podjął czynność, których celem było uniemożliwienie osobom

postronnym zapoznania się z treścią przedłożonych informacji.

30. Zdaniem Zamawiającego: „Wykonawca nie wykazał także, jakie szczególne środki zostały przez niego podjęte w celu

ochrony przedstawionych dokumentów / informacji jako tajemnicy. Wykonawca nie przedstawił w tym zakresie żadnego

wiarygodnego dowodu. Już tylko z tego powodu w ocenie Zamawiającego zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa

dokonane przez Wykonawcę można uznać za nieskuteczne. Oceniając przedłożone wyjaśnienia w tym zakresie należy

podkreślić, że same oświadczenia, czy deklaracje, nie stanowią wykazania, że w stosunku do określonych

dokumentów/informacji rzeczywiście została zachowana poufność. Ponadto wykazane powinno zostać chronienie danej

informacji / dokumentu jako wyjątkowej, a nie poprzez ogólne opisanie, jakie procedury zabezpieczające są stosowane u

Wykonawcy”.

31. Powyższe dobitnie potwierdza, że Zamawiający nie dokonał analizy uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy

przedsiębiorstwa, odtajniając Wyjaśnienia sporządzone przez Odwołującego „z automatu”. W pkt III (str. 9 Wyjaśnień)

przywołano cały konglomerat dokumentów i okoliczności, który świadczy o zachowaniu względem ww. informacji ścisłej

poufności, co Zamawiający w zupełności zdaje się ignorować. Świadczy to wyłącznie o braku zachowania przez niego

należytej staranności. Ocena Zamawiającego w zakresie braku spełnienia ww. przesłanki jest w sposób oczywisty

wadliwa i nie może się ostać w niniejszym Postępowaniu.

32. Odwołujący nie zgadza się z twierdzeniami Odwołującego, jakoby nie wykazał on spełnienia jednej z kluczowych

przesłanek, która warunkuje skuteczne zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa. Zamawiający nie dokonał oceny treści

Wyjaśnień w tym zakresie – co z jednej strony potwierdza jego niedbałość, z drugiej zaś uniemożliwia jakąkolwiek

polemikę z jego rozstrzygnięciem (w sferze merytorycznej).

33. Z Wyjaśnień złożonych przez Odwołującego wynika bezspornie, że dostęp do informacji i dokumentów

zastrzeżonych jako Tajemnica Przedsiębiorstwa jest ściśle limitowany i podlega ujawnieniu wyselekcjonowanym grupom

osób (które uzyskają stosowne upoważnienia), co zostało potwierdzone za pomocą stosownych dowodów.

II.3.1. Oferty Podwykonawcze

34. Analizując treść pisma Zamawiającego z dnia 7 maja 2024 roku o odtajnieniu informacji stanowiących tajemnicę

przedsiębiorstwa nie sposób znaleźć choćby wzmianki, dlaczego zdecydował się on na odtajnienie ofert

podwykonawczych. Zamawiający w tym zakresie używa zwrotu >>podwykonawca<< wyłącznie na stronie 8 rzeczonego

pisma, a następnie stwierdza (bez żadnego merytorycznego uzasadnienia), że przedłożone przez Odwołującego oferty

(w tym te zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa) nie posiadają wartości gospodarczej. Następnie przywołuje

wyroki Izby, które wyjaśniają co należy rozumieć przez >>wartość gospodarczą<< jednakże bez wykazania, dlaczego

dane informacje (nie dokumenty) zastrzeżone przez Odwołującego jej nie posiadają. Takie działanie potwierdza, że

ocena złożonego przez Odwołującego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa była tak naprawdę fikcyjna, sporządzona

o stosowane przez Zamawiającego wzorce.

35. Wskazania w tym miejscu wymaga, że orzecznictwo zarówno Izby jak i sądów powszechnych odnoszące się do

zastrzegania w tajemnicy ofert podwykonawców kładzie główny nacisk nie na sam charakter i znaczenie takich ofert,

lecz na środki, które wykonawca przedsięwziął w celu ich ochrony. Otóż jak wskazano powyżej powszechnie przyjmuje

się, że oferty podwykonawców niosą określoną wartość gospodarczą. Warto również wskazać na wyrok Sądu

Okręgowego w Warszawie z dnia 17 czerwca 2019 roku: „(…) w ocenie Sądu Okręgowego tajemnicą przedsiębiorstwa

mogą być objęte kalkulacje ceny ofertowej (sposób kalkulacji, przyjęte kwoty, źródła dostaw, ceny materiałów, rabaty),

informacje o podwykonawcach, ceny ofert na wykonanie robót podwykonawczych, rozwiązania organizacyjne i zasady

współpracy w ramach danej grupy, a także sposób kalkulacji ceny zapewniający wykonawcy optymalizację zysków, to

bowiem stanowi zbiór danych dotyczących prowadzenia działalności gospodarczej, stanowiąc know-how przedsiębiorcy,

wpływający na sposób budowania jego oferty. Dane te mają zatem dla wykonawcy wartość gospodarczą, pozwalającą

na utrzymywanie przewagi konkurencyjnej nad innymi podmiotami działającymi w tej samej branży (…)”. W dalszej

części tego orzeczenia SO koncentruje się na kluczowym elemencie dotyczącym poprawności zastrzeżenia

dokumentów jako tajemnica przedsiębiorstwa, jakim jest „przedsięwzięcie czynności w celu ich ochrony, w tym poprzez

właściwe wykazanie ich podjęcia”. To właśnie na tym polu wykonawca może podjąć określone środki, które powinny być

wykazane i udowodnione.”

36.Na znaczenie klauzuli poufności wskazują także przedstawiciele doktryny (za wyrokiem KIO z 24 sierpnia 2018 r.,

sygn. akt: KIO 1550/18) – S. Sołtysiński (Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, red. prof. dr hab.,

Janusz Szwaja, wyd. III, 2013): „Posługiwanie się klauzulami poufności przez dysponenta tajemnicy (przedsiębiorcę)

stanowi również dowód dokonania przez przedsiębiorcę niezbędnych działań, które zmierzają do zachowania stanu

tajemnicy.".

37. Oferty podwykonawcze przedłożone przez Odwołującego zostały, wbrew twierdzeniom Zamawiającego, oznaczone

klauzulą poufności przez samych podwykonawców, tak przykładowo: załącznik nr 10, załącznik nr 11, załącznik nr 12

oraz załącznik nr 13. Potwierdza to dodatkowo, że działania Zamawiającego związane z odtajaniem informacji i

dokumentów złożonych przez Odwołującego były przeprowadzone w sposób niestaranny i bezrefleksyjny.

38.Utajniane przez Odwołującego informacje to oferty podwykonawców i dostawców. Odnosząc się do wartości

gospodarczej tych informacji Odwołujący wskazał w treści Wyjaśnień m.in., że:

(a) znaczna część informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa zostało opartych o dane uzyskane od

partnerów biznesowych Wykonawcy. Wykonawca w większości zobowiązał się wobec tych podmiotów do zachowania

poufności, co bezpośrednio zobowiązuje go do zachowania wszelkich uzyskanych od jego partnerów biznesowych

danych (w tym cen) w ścisłej tajemnicy i nie udostępniania ich innym podmiotom (poza udostępnieniem Zamawiającemu

i wyłącznie w celu wyjaśnienia ceny oferty Wykonawcy).

(b) Ponadto należy zaznaczyć, iż niektóre oferty podwykonawców, które są w załącznikach do wyjaśnień zostały przez

drugą stronę (oferenta) również zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji i w związku z tym opatrzone klauzulą poufności. Należy jednoznacznie stwierdzić, że informacje

dotyczące współpracy między Wykonawcą, a konkretnymi podmiotami trzecimi, same w sobie mają wartość

gospodarczą, bowiem uzyskanie przez konkurentów wiedzy o partnerach handlowych pozyskanych przez Wykonawcę

pozwala owym konkurentom na nawiązanie współpracy z tymi samymi podmiotami w podobnym obszarze

gospodarczym. Co więcej, dane te stanowią istotną informację o zakresie działalności i potencjale NDI.

39. Przenosząc powyższe na okoliczności niniejszej sprawy podkreślenia wymaga, że Odwołujący wykazał, że oferty

podwykonawców czy dostawców, adresowane do niego, będące odzwierciedleniem wieloletniej obecności na rynku,

stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Skoro bowiem Odwołujący pozyskał korzystne, konkurencyjne oferty

podwykonawców i dostawców, umożliwiające złożenie najkorzystniejszej cenowo oferty, to oczywiste jest, że ma prawo

doszukiwać się zagrożenia dla swoich interesów w przypadku uzyskania szczegółów tych ofert przez konkurentów.

Konkurencyjni wykonawcy, rywalizujący z Odwołującym na tym samym rynku, o te same zamówienia, będą bowiem

dążyć w relacjach z tymi podwykonawcami do pozyskania analogicznych warunków współpracy. Widać zatem, że brak

zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez podwykonawców jest okolicznością niemającą znaczenia z punktu

widzenia wykonawcy.

40. Jednocześnie, podwykonawcy którzy złożyli Odwołującemu oferty zastrzegli, że przedłożone przez nich dane i

wyceny są objęte tajemnicą przedsiębiorstwa Podwykonawcy i nie mogą ulec ujawnieniu. Do tej okoliczności

Zamawiający w żaden sposób nie odniósł się w treści pisma „Odtajnienie” z dnia 7 maja 2024 roku. Co ewidentnie

stanowi potwierdzenie, iż Zamawiający nie przeanalizował treści „Wyjaśnień” oraz samym informacji zastrzeganych jako

tajemnica przedsiębiorstwa, które Wykonawca przedłożył wraz z pismem wyjaśniającym.

41.W tym miejscu należy nadmienić, iż Odwołującym spotkał się wielokrotnie wcześniej (w innych postępowaniach) z

praktyką u tego Zamawiającego, iż oferty podwykonawców zawierające „klauzulę o zachowaniu w poufności” nie były

odtajniane.

42. W świetle przywołanego powyżej orzecznictwa Izby uprawdopodabnia to

dodatkowo, że informacje zawarte w tych ofertach są na tyle istotne i wrażliwe, że winny zostać uznane za tajemnicę

przedsiębiorstwa.

43. Uzasadniając niewykazanie przez Odwołującego istnienia wartości gospodarczej ofert podwykonawczych

Zamawiający (poza przytoczeniem obszernego, bezspornego orzecznictwa KIO) stwierdził, że wadliwość uzasadnienia

sprowadza się do tego, że z zastrzeganych dokumentów nie wynika, aby Odwołujący wykazał, że zastrzeżone

informacje mają wartość gospodarczą.

44. Odnosząc się do wartości gospodarczej ofert podwykonawców Przystępujący podkreśla zatem, że:

(a)treść tych ofert jest właściwa jedynie dla relacji Odwołujący – podwykonawca / dostawca (oferty te skierowane są do

Odwołującego);

(b)treść tych ofert jest konsekwencją wieloletniej współpracy, wzajemnego zaufania i zbudowanych relacji;

(c)ujawnienie ofert mogłoby negatywnie skutkować dla relacji z innymi podmiotami;

(d)oferty podwykonawców i dostawców w najdalej idący sposób wpływają na możliwość wywiązania się z wykonania

zamówienia (determinują kluczowe aspekty realizacji zamówienia).

Wymaga podkreślenia, iż na te okoliczności wskazywał Odwołujący w swoim piśmie zastrzegającym tajemnicę

przedsiębiorstwa złożonym wraz z Wyjaśnieniami.

45.Ponadto, co pomija milczeniem Zamawiający, w orzecznictwie Izby powszechnie akceptuje się utajnianie ofert

podwykonawców. Odwołujący nie twierdzi, że okoliczność ta zwalnia go z obowiązku w zakresie rzetelnego wykazania

ziszczenia się przesłanek z art. 11 ust. 2 u.z.n.k, niemniej jednak stanowi argument przemawiający za tezą o ujęciu w

takich ofertach wartości gospodarczej. W tym miejscu Odwołujący wskazuje na następujące, przykładowe orzeczenia:

− „Informacja o danym rynku podwykonawców i zasadach współpracy z tymi kontrahentami na zasadzie indywidualnych

negocjacji, wpisuje się w charakter informacji istotnych z punktu widzenia działalności tego wykonawcy” (wyrok z dnia 31

stycznia 2020 r., sygn. KIO 69/20);

− „Gdyby konkurenci mieli świadomość tego, od jakich podmiotów, za jakie ceny i na jakich warunkach dany wykonawca

kupuje materiały i uzyskuje usługi, mogliby podejmować próby nawiązania kontaktu z tymi samymi dostawcami i

uzyskania podobnych cen, co mogłoby wpłynąć negatywnie na konkurencyjność skarżonego konsorcjum”[3];

− „Dokumenty na tych bowiem załącznikach zawarte dotyczą ofert podwykonawców, (…) na podstawie, których

przystępujący szacował ceny poszczególnych elementów oferty (…) Te informacje wskazują na rynki zaopatrzenia

przystępującego, warunki, na jakich pozyskuje zamawiane usługi czy roboty, oraz wartość tych świadczeń, ma to

przełożenie na wartość gospodarczą, gdyż stanowi informację o stosowanych upustach, rabatach, promocjach, czy po

prostu o cenach oferowanych przez tych podwykonawców swojemu kontrahentowi, pozyskanie tych informacji przez

konkurencję może spowodować, że firmy konkurencyjne postarają się pozyskać wskazanych podwykonawców dla

realizacji własnych świadczeń i w ten sposób uniemożliwić przystępującemu wykorzystanie uzyskanych przez niego

potencjałów."[4];

− „Poznanie przez konkurencję sposobu kalkulacji oraz wartości kosztów poszczególnych robót branżowych (pkt F)

przyjętych do kalkulacji ceny oferty, zaoferowanych w oparciu o oferty podwykonawców, współpracujących z firmą K.

S.A. od wielu lat narażałoby wykonawcę K. S.A. na ujawnienie informacji dotyczących stawek i cen oferowanych przez

podwykonawców. W robotach wycenionych "w siłach własnych" - podane wartości kwotowe umożliwiają pozyskanie

przez konkurencję istotnych danych dotyczących sposobu kalkulacji przyjętego przez wykonawcę w tym zakresie. Utrata

tych informacji przez przedsiębiorstwo może skutkować wykorzystaniem ich przez firmy konkurencyjne w przyszłych

przetargach w celu uzyskania przewagi konkurencyjnej lub w celu osłabienia pozycji danego wykonawcy na rynku”[5].

46. Mając na uwadze powyższe należy stwierdzić, że Odwołujący względem ofert podwykonawczych wykazał, że

posiadają one wartość gospodarczą, która uzasadnia objęcie ich tajemnicą przedsiębiorstwa. Odtajanie tych informacji

(a tym samym przekazanie do wiadomości konkurentom Odwołującego) może mieć negatywny wpływ na sposób

prowadzenia przez Odwołującego działalności gospodarczej i uzyskania w przyszłości podobnych zamówień lub

nawiązania relacji biznesowych z tymi lub innymi podwykonawcami. Okoliczność ta nie może w żaden sposób być

bagatelizowana przez Zamawiającego, tak jak ma to miejsce w niniejszej sprawie.

II.3.2. Metodologia kalkulacji ceny ofertowej

47.Zamawiający przedstawił podobną argumentację w zakresie odtajnienia informacji stanowiącej tajemnicę

przedsiębiorstwa w zakresie dotyczącym kalkulacji własnej Odwołującego, przygotowanej na potrzeby złożenia oferty i

ujawnionej w związku z wezwaniem do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. Zamawiający również i w tym wypadku twierdzi,

że Odwołujący nie wykazał wartości gospodarczej ww. informacji, a także nie wykazał, aby ich ujawnienie osłabiłaby jego

pozycję rynkową. Twierdzenia te nie znajdują jednak potwierdzenia w zaistniałym stanie faktycznym.

48. Nie powinno budzić żadnych wątpliwości, że wiedza, co do okoliczności właściwych konkurentom ma istotny wpływ

na uzyskanie kolejnych zamówień ze względu na możliwość zaoferowania konkurencyjnej ceny, poprzez poznanie knowhow wykonawcy, metodologii konstrukcji ceny oferty etc.

49. W ocenie Odwołującego wartości liczbowe, kalkulacje, przyjęte założenia oraz dane ujęte w kalkulacji cenowej

stanowią >>wartość gospodarczą<<, którą na obecnym etapie kwestionuje Zamawiający. Odwołujący poprzez opisanie

jakie znaczenie mają dla niego zastrzeżone informacje, zawierające dane liczbowe oraz założenia, dokonuje wykazania

ich wartości gospodarczej. Stanowisko takie nie jest subiektywnym poglądem Odwołującego, a Krajowej Izby

Odwoławczej, która stwierdza, że o wartości gospodarczej zastrzeganych danych przesądzają właśnie wykazane koszty

prac projektowych czy wykonawczych.

50. Przykładowo w wyroku z 20 grudnia 2022 r., o sygnaturze akt KIO 3227/22, Izba orzekła, iż: „O wartości

gospodarczej zastrzeganych danych może przesądzać np. wykazany koszt wykonywanych badań, prac projektowych,

prowadzenia odpowiednich testów, wartość kontraktów itp. Niekiedy w uzasadnieniu wniosku nie da się wskazać ich

wartości finansowej, jak np. w odniesieniu do listy kontrahentów wykonawcy, wówczas powinien przedstawić jej

znaczenie gospodarcze dla innych uczestników rynku, w szczególności dla tych, którzy biorą udział w postępowaniu

przetargowym. Wykonawca w takim przypadku powinien wykazać, jaką szkodę poniesie, jeśli jego konkurencji pozyskają

wiedzę o konkretnej liście kontrahentów. Podkreślić przy tym należy, że ustawodawca nie wymaga wykazania określonej

kwotowo wartości zastrzeżonej informacji, irrelewantne z punktu widzenia zasadności zastrzeżenia jest wykazania czy

jej wartość jest wysoka czy niska. Istotne jest, aby ta wartość gospodarcza istniała i jako taka została wykazana w

odniesieniu do każdej zastrzeganej informacji.”

51. Tym samym przez obowiązek wykazania wartości gospodarczej nie należy rozumieć jedynie jako obowiązku jej

skonkretyzowania w postaci wskazania określonej kwoty, ale także jako opisania znaczenia danych informacji dla

przedsiębiorcy działającego w obrocie gospodarczym Po drugie samo wskazanie wartości gospodarczej jako kwoty jest

niejako niemożliwe czy też byłoby zabiegiem sztucznym. W ocenie Odwołującego odtajnienie zastrzeżonych informacji

wpływa na obniżenie pozycji rynkowej przedsiębiorcy i utratę nieokreślonej liczby kontraktów, a także utratę zaufania

partnerów biznesowych. Analogicznie jak przy ofertach podwykonawców, Odwołujący wskazywał w swoim piśmie na

ww. okoliczności jako uzasadnienie dla zastrzeżenia tych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa.

52. Ponadto, warto zwrócić uwagę w tym kontekście na wyrok Izby z dnia 17 stycznia 2022 roku (KIO 3730/21, KIO

3732/21) – Izba oddaliła obydwa odwołania stwierdzając wykazanie wszystkich przesłanek utajnienia. W szczególności,

w stosunku do wartości gospodarczej podniosła, że na gruncie art. 18 ust. 3 Pzp, czy art. 11 ust. 2 u.z.n.k. nie jest

istotne czy wartość informacji jest wysoka, czy niska. Nie ma znaczenia, czy wynosi 1000 zł, czy 1 000 000 zł.

Warunkiem jest możliwość przypisania określonej informacji jakiejkolwiek wartości gospodarczej. A contrario, nie

podlegają ochronie jedynie informacje bezwartościowe. Izba wskazała również, że zastrzeżenie tajemnicy ma na celu

ochronę danych kluczowych z punktu widzenia przygotowania najkorzystniejszej oferty w takich postępowaniach jakie

prowadzi zamawiający. Uzyskanie dostępu do warunków na jakich jeden wykonawca nabywa niezbędne towary i usługi

na potrzeby realizacji zamówienia może spowodować, że w przyszłości nie będą one dla niego dostępne lub też będą

dostępne również dla jego konkurentów. W rezultacie spowodują, że wykonawca nie będzie konkurencyjny w kolejnych

przetargach. Dlatego też Odwołujący słusznie wartość tę upatrywało w przybliżonym zysku z przedmiotowego zadania,

w oparciu o wyliczenia zawarte w zastrzeżonych wyjaśnieniach.

53. Rzetelna, pogłębiona analiza Wyjaśnień powinna prowadzić Zamawiającego do wniosku, iż zastrzeżone informacje

wyczerpują wszystkie przesłanki definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa. Po pierwsze, zastrzeżone informacje

obejmują szczegółowy opis sposobu kalkulacji ceny oferty, w tym wskazujący na przyjętą przez potencjalnego

wykonawcę metodologię jej wyliczenia, sposób wykonania zamówienia, organizację, założenia i szeroko pojęty know-

how – stanowiący o konkurencyjności Odwołującego na danym rynku. Ujawnienie informacji dotyczących złożonych

wyjaśnień i załączonych dokumentów, a w szczególności poszczególnych pozycji kosztorysowych, umożliwiłoby nie

tylko poznanie metodologii i sposobu działania przez pozostałych przystępujących w niniejszym postępowaniu, ale

również i ułatwiłoby przewidywanie przez konkurencyjne podmioty poziomu cen Odwołującego w przyszłych przetargach

– poprzez ich kalkulowanie na odpowiednio niższym poziomie w celu uzyskania zamówienia, prowadząc do obniżenia

pozycji Odwołującego na rynku – a na co wskazywał Odwołujący w uzasadnieniu zastrzeżenia, a co zdaje się całkowicie

pomijać Zamawiający.

54. W treści Wyjaśnień Odwołujący wyraźnie zastrzegł, że „W/w informacje same w sobie stanowią informację

handlową i mają samodzielną i obiektywną wartość gospodarczą wymagającą ochrony. Informacje te dotyczą bowiem

wprost sposobu kalkulacji ceny wskazanej w ofercie. Są to informacje dotyczące poszczególnych kosztów, jednak nawet

ten fakt nie pozbawia ich waloru istotności. Każda informacja o koszcie/planowanych wydatkach za określony zakres

stanowi ważną informację dla konkurencji, której wykorzystanie może doprowadzić do utraty przez Wykonawcę przewagi

konkurencyjnej (w tym również w kolejnych postępowaniach). Bezsporne jest zatem, że elementy składowe ceny

(uznanej za najkorzystniejszą) pokazują sposób budowania oferty, co stanowi wymierną wartość handlową i

gospodarczą.”

55. Jak wykazano powyżej stanowisko takie wynikało z analizy orzecznictwa Izby, którym kierował się Odwołujący przy

sporządzaniu uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Jego argumentacja w tym zakresie jest logiczna i

spójna, nie sposób na jej podstawie stwierdzić, że nie wykazał on wartości gospodarczej zastrzeżonych przez siebie

informacji.

56. Wypracowany, chroniony model kalkulacji (kontakty, ceny, podwykonawcy, rabaty itd.) nie ma z pewnością charakteru

jednorazowego. W rezultacie, w razie ujawnienia krytycznych informacji prawdopodobieństwo wystąpienia szkody jest

bardzo wysokie oraz istniałby również związek przyczynowy między faktem ujawnienia informacji w tym konkretnym

postępowaniu przez tego Zamawiającego, a szkodą, która wystąpi. To zapatrywanie jest również w pełni aktualne.

Ujawnienie wewn. systemu kształtowania cen Odwołującego implikuje automatycznie konieczność jego ponownego

wypracowania i poczynienia nakładów z tym związanych. Te koszty stanowią szkodę rzeczywistą wykonawcy. Ponadto

rodzą wysokie prawdopodobieństwo utraty konkurencyjności Odwołującego w kolejnych postępowaniach, a w

konsekwencji zmniejszenie przychodów i zysków. Odwołujący podkreśla przy tym, że warunkiem istnienia Odwołującego

na tak wymagającym rynku jest pozostanie konkurencyjnym, czemu służyło zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa,

chronione skutecznie przez tyle lat.

57. Z tego też względu jako tajemnica przedsiębiorstwa zostały również zastrzeżone przez Odwołującego dokumenty,

które mają charakter korporacyjny i dotyczą wewnętrznych polityk Odwołującego jako podmiotu prawa handlowego. Do

takich dokumentów należy zaliczyć m.in.:

(a)Bezpieczeństwo zasobów teleinformatycznych (Proces nr 8.13.2);

(b)Zasady Bezpieczeństwa (Załącznik nr 8.13.2.1);

(c)Regulamin użytkowania zasobów IT (załącznik nr 8.13.2.2.);

(d)Oświadczenie bezpieczeństwa użytkowania zasobów IT w NDI (załącznik nr 8.13.2.5.),

58. W zakresie ww. dokumentów Odwołujący w treści Wyjasnień wyraźnie wskazał, że:

„Ujawnienie tych wypracowanych wewnętrznie przez Wykonawcę procedur i zasad niesie za sobą ryzyko obejścia

przyjętych przez NDI zabezpieczeń. Jednocześnie Wykonawca pragnie z całą mocą podkreślić, iż wyżej wymienione

dokumenty są nowymi procedurami, regulaminami i oświadczeniami, które z dniem 26 stycznia 2024 r. zaczęły być

wprowadzane w Grupie NDI (i obecnie już w pełni obowiązują). Wobec czego Wykonawca wskazuje, iż zostały uchylone

wcześniejsze wewnętrzne procedury w tym zakresie.”

59. Wbrew twierdzeniom Zamawiającego Odwołujący również i w tym zakresie wykazał, że ww. dokumenty posiadają

wartość gospodarczą, mają swoje umiejscowienie w ramach panującego w spółce ładu korporacyjnego oraz stanowią

informacje (z natury rzeczy) poufne, które nie powinny być bezrefleksyjnie udostępniane podmiotom trzecim, co ma

miejsce w niniejszej sprawie. Zamawiający w tym zakresie nie zważał na jakiekolwiek okoliczności – kierując się

rzekomo nadrzędną zasadą jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego – która sama w sobie nijako

ma go „zwalniać” z obowiązku rozważenia poszczególnych informacji pod katem tego, czy posiadają one walory

pozwalające uznać je za tajemnicę przedsiębiorstwa. Z takim automatycznym, bezrefleksyjnym działaniem nie sposób

się w żadnej mierze zgodzić. Przedmiotowe dokumenty nie powinny nigdy zostać ujawnione podmiotom trzecim.

II.3.3. Podsumowanie

60. Mając na uwadze powyższe należy ponadto stwierdzić, że Zamawiający zdaje się całkowicie nie dostrzegać, że

pytania, które skierował do Odwołującego stanowią powiązaną ze sobą, funkcjonalną całość. Uznać zatem należy, że to

właśnie przekazane w wyjaśnieniach informacje w ujęciu kompleksowym przedstawiają strategię Odwołującego zarówno

w aspekcie cenowym, jak i przedmiotowym. Na zasadność utajniania tego typu informacji zwraca uwagę w swoim

orzecznictwie Izba: „Sposób budowania strategii cenowej w ofercie i elementy składowe tej strategii spełniają przesłanki

uznania informacji tych za tajemnicę przedsiębiorstwa, stanowią jego know-how, jako posiadających wartość handlową i

gospodarczą, obrazują bowiem rozwiązanie dotyczące kalkulacji ceny, która pozwoliła na wybór oferty tego wykonawcy

jako najkorzystniejszej”[6].

61. Twierdzenie Odwołującego, zgodnie z którym Wyjaśnienia oraz załączniki do nich nie posiadają wartości

gospodarczej i mają charakter indywidualny, uznać należy za nieuzasadnione. Szczegółowość informacji

zaprezentowanych przez Odwołującego w rzeczonych Wyjaśnieniach pozwala na jednoznaczne stwierdzenie, że

zawierają one informacje o metodologii, sposobie kalkulacji oraz właściwych jedynie dla niego okolicznościach, a zatem

obejmują know-how wykonawcy. Jego ujawnienie niewątpliwie narazi go na niepowetowaną szkodę, co dodatkowo

świadczy o wartości gospodarczej przedmiotowych informacji.

62. Podsumowując, Odwołujący wykazał, że stanowisko Zamawiającego wyrażone w Piśmie o odtajnieniu jest błędne.

Odwołujący na etapie przedkładania Wyjaśnień sprostał wszystkim wymogom, które spoczywały na nim zgodnie z art. 8

ust. 3 Pzp oraz art. 11 ust. 2 Uznk. Stanowisko Zamawiającego jest oderwane od rynkowych realiów, poza szerokim

przytoczeniem niekwestionowanego przez Odwołującego orzecznictwa KIO nie wskazuje bowiem na czym polegają

rzekome niedopatrzenia Odwołującego (w szczególności odnoszące się do rzekomego niewykazania wartości

gospodarczej oferty podwykonawców czy dostawców lub dokumentów wewnętrznych w zakresie stosowanych przez

Odwołującego procedur).

63. Ponadto należy wskazać trzeba, że Zamawiający miał również możliwość odtajnienia części informacji, w sposób

fragmentaryczny zastrzeżonych przez Odwołującego, czego nie uczynił, odtajniając bezrefleksyjnie całość dokumentów,

a co może prowadzić do negatywnych konsekwencji związanych z pozycją Odwołującego na rynku.

64. Informacje zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa w ramach Wyjaśnień zostały zastrzeżone w sposób

prawidłowy, a z treści uzasadnienia wynika, że Odwołujący wykazał (udowodnił) ziszczenie się wszystkich przesłanek

określonych w art. 11 ust. 2 u.z.n.k.

65. Jednocześnie należy zwrócić uwagę, że na Zamawiającym jako podmiocie profesjonalnym ciąży obowiązek

zachowania należytej staranności przy odtajnianiu każdej, poszczególnej informacji zastrzeżonej przez wykonawcę jako

tajemnicę przedsiębiorstwa. Nie jest tak, że taki szczególny obowiązek ciąży wyłącznie na Odwołującym, a Zamawiający

jest tylko jego recenzentem. Wręcz przeciwnie, Zamawiający jest zobowiązany ocenić każdą jedną informację pod kątem

tego, czy może zostać ona uznana za Tajemnicę Przedsiębiorstwa (warto zwrócić uwagę, że ochronie podlega

informacja, a nie dokument jak błędnie twierdzi Zamawiający). Ostatecznie to na nim, jako gospodarzu Postępowania,

spoczywa odpowiedzialność za prawidłowość podjętych czynności – nie może on tego ciężaru przerzucać na Krajową

Izbę Odwoławczą, która niejako miałby go wyręczyć przy ocenie danych informacji w kontekście tajemnicy

przedsiębiorstwa. Takie działanie jest nieuprawnione, na co zwróciła uwagę (temu konkretnemu Zamawiającemu) Izba w

wyroku wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 1333/24, KIO 1335/24, KIO 1341/24. W ocenie Odwołującego orzeczenie to

jest kluczowe dla oceny przedmiotowej sprawy, bowiem zapadło w analogicznym stanie faktycznym, w którym

Zamawiający nie sprostał spoczywającym na nim obowiązkom związanym z możliwością odtajnienia informacji

zastrzeżonych przez wykonawcę jako tajemnica przedsiębiorstwa.

Z powyższych względów odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Do postępowania odwoławczego przystąpienia nie zgłosił żaden z wykonawców.

Zgodnie z pkt 4) pisma Zamawiającego z dnia 29.05.2024: „Kopia odwołania została przesłana Wykonawcom

uczestniczącym w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w dniu 20-05-2024 r. za pośrednictwem platformy

zakupowej pod adresem: https://gddkia.eb2b.com.pl. W załączeniu wyciąg z wydruku z platformy zakupowej

potwierdzający przesłanie informacji w ww. terminie”. Zatem termin na zgłoszenie przystąpień upłynął w dniu 3 czerwca

2024r.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 4/06/2024 r.) podał: (...)

W ocenie Zamawiającego zarzuty przedstawione przez Odwołującego w odwołaniu nie znajdują uzasadnienia w

świetle stanu faktycznego i obowiązujących przepisów prawa, a w konsekwencji nie zasługują na uwzględnienie.

Pismem z dnia 25.03.2024 r., Zamawiający na podstawie art. 223 ust. 1 oraz art. 224 ust. 1 ustawy z dnia 11 września

2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm) zwanej dalej ustawą Pzp, wezwał

Odwołującego do złożenia wyjaśnień w przedmiocie wyliczenia ceny oferty. Pismem z dnia 10.04.2024 r. Odwołujący

złożył stosowne wyjaśnienia, które podzielił na 2 części:

▪część I - plik pn.: 1_Odpowiedź_cz. Jawna,

▪część II - plik pn.: 2_Odpowiedź_cz. Tajna.

Wyjaśnienia zamieszczone w części II wraz z załącznikami do wyjaśnień zostały zastrzeżone przez Odwołującego jako

tajemnica przedsiębiorstwa. Uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy tych dokumentów zostało zawarte w części I.

Odwołujący zastrzegł: „(…) niżej wymienione informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa i nie mogą być

udostępniane w całości lub w części:

1.Wyjaśnienia Wykonawcy dotyczące oferty i zaoferowanej ceny – pismo nr L. dz. UPP IK/AK/1953/2024 z dnia

10.04.2024 roku – wersja tajna;

2. Wszystkie Załączniki do pisma wskazanego powyżej, to jest załączniki nr 1 do nr 19;

3. Załączniki do niniejszego pisma: 3.1. Bezpieczeństwo zasobów teleinformatycznych (Proces nr 8.13.2) – wyciąg –

tajemnica przedsiębiorstwa, 3.2. Zasady Bezpieczeństwa (Załącznik nr 8.13.2.1) - tajemnica przedsiębiorstwa, 3.3.

Regulamin użytkowania zasobów IT (załącznik nr 8.13.2.2.) – wyciąg – tajemnica przedsiębiorstwa, 3.4. Oświadczenie

bezpieczeństwa użytkowania zasobów IT w NDI (załącznik nr 8.13.2.5.) - tajemnica przedsiębiorstwa.

Zamawiający po zapoznaniu się z wyjaśnieniami (uzasadnieniem) Odwołującego w zakresie zastrzeżenia

określonych informacji/dokumentów jako tajemnica przedsiębiorstwa oraz po dokonaniu ich szczegółowej analizy,

stwierdził, że Odwołujący nie wykazał przesłanek zasadności objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa wszystkich

zastrzeżonych informacji/dokumentów. Na marginesie należy wskazać, że do podobnego wniosku przychyla się również

sam Odwołujący stwierdzając w treści odwołania, że: „nie ma zamiaru kwestionować odtajnienia przez Zamawiającego

niektórych informacji ujawnionych przez niego w ramach Wyjaśnień (…)”.

W dniu 07.05.2024 r. Zamawiający powiadomił Odwołującego o tym, że postanawia odtajnić w całości dokumenty

zastrzeżone jako tajemnica, przekazane przez Odwołującego pismem z dnia 10.04.2024 r. (tj. plik pn.: 2_Odpowiedź_cz.

tajna) wraz z podaniem powodów, dla których Zamawiający dokonuje ich odtajnienia.

1. Zgodnie z art. 18 ust. 1 ustawy Pzp postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. Ograniczenie zasady jawności

możliwe jest wyłącznie w ściśle określonych sytuacjach. W art. 18 ust. 3 ustawy Pzp określono, że nie ujawnia się

informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o

zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, zwanej dalej „UZNK”, jeżeli wykonawca wrazz przekazaniem takich informacji,

zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę

przedsiębiorstwa. Jak wynika z powyższego, ustawa Pzp w zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa odsyła do ustawy

UZNK. Zgodnie z art. 11 ust. 2 UZNK, przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne,

technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość

lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym

rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub

rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Co

istotne, aby określona informacja mogła być uznana za tajemnicę przedsiębiorstwa, wszystkie przesłanki określone ww.

przepisie:

1)informacja o charakterze technicznym, technologicznym, organizacyjnym przedsiębiorstwa lub innym posiadająca

wartość gospodarczą,

2)jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie jest powszechnie znana osobom zwykle

zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie jest łatwo dostępna dla takich osób,

3)uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności,

działania w celu utrzymania jej w poufności.

- muszą być spełnione łącznie.

W tym miejscu podkreślenia wymaga, że w sytuacji, kiedy okaże się, że choćby jedna z ww. przesłanek nie zostanie

spełniona, to niezależnie od rodzaju informacji jakiej dotyczy, braki w takim uzasadnieniu obciążają negatywnymi

konsekwencjami wykonawcę i skutkują odtajnieniem przedstawionych dokumentów/informacji przez Zamawiającego.

Dodatkowo, zgodnie z art. 18 ust. 3 zdanie drugie ustawy Pzp, Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których

mowa w art. 222 ust. 5 ustawy Pzp. Wśród elementów, które wymieniono w art. 222 ust. 5 ustawy Pzp, a które podlegają

ujawnieniu (udostępnieniu) po otwarciu ofert wskazano „informacje o cenach lub kosztach zawartych w ofertach”. Nie

ulega wątpliwości, że pojęcie to obejmuje również informacje o cenach jednostkowych przyjętych do wyliczenia ceny

oferty. Cena oferty stanowi wynik dokonanej przez Wykonawcę kalkulacji na potrzeby określonego zamówienia. Należy

również zauważyć, że specyfika i sposób realizacji niniejszego zamówienia wynika z istotnych postanowień umownych

oraz z opisu przedmiotu zamówienia (SW Z) dostępnego dla każdego wykonawcy. Jak wskazuje Odwołujący:

„Zamawiający miał również możliwość odtajnienia części informacji, w sposób fragmentaryczny zastrzeżonych przez

Odwołującego, czego nie uczynił, odtajniając bezrefleksyjnie całość dokumentów, a co może prowadzić do negatywnych

konsekwencji związanych z pozycją Odwołującego na rynku”. Zamawiający nie podziela stanowiska Odwołującego w

tym zakresie.

Przede wszystkim podkreślenia wymaga, że nie jest rolą Zamawiającego dochodzenie, które spośród szeregu informacji

przedstawionych przez Odwołującego należy uznać za przedstawiające rzeczywistą wartość gospodarczą i jak należy

identyfikować tę wartość (tak m.in. wyrok KIO z dnia 01.03.2024 r., sygn. akt KIO 507/24). Zamawiający badając

zasadność dokonanego zastrzeżenia nie może tej oceny dokonać w oderwaniu od argumentów przedstawionych przez

wykonawcę lub pomimo ich braku. Nie ulega wątpliwości, że ciężar wykazania wystąpienia wszystkich przesłanek

tajemnicy przedsiębiorstwa leży po stronie wykonawcy i powinien zostać zrealizowany w pełnym zakresie, jeżeli

wykonawca chce, aby dokonane przez niego zastrzeżenie mogło być skuteczne. Wskazać w tym miejscu należy na

wyrok KIO z dnia 16.04.2024 r., sygn. akt KIO 1022/24, w którym Krajowa Izba Odwoławczastwierdziła, że: „Zaniedbanie

wykonawcy przejawiające się w braku łącznego wykazania przesłanek, o których mowa w art. 11 ust. 2 u.z.n.k. w

uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa obciąża wykonawcę i zwalnia tym samym zamawiającego z

obowiązku zachowania określonych informacji w poufności”. Również w wyroku z dnia 03.02.2021 r., sygn. akt 20/21,

Krajowa Izba Odwoławcza wskazała - „Brak wyjaśnień lub złożenie wyjaśnień ogólnikowych powinien być traktowany

jako rezygnacja z przewidzianej w art. 18 ust. 3 ustawy Pzp ochrony, co z kolei aktualizuje po stronie Zamawiającemu

obowiązek ujawnienia nieskutecznie utajnionych informacji”. Zamawiający nie kwestionuje jednocześnie, że w

określonych okolicznościach faktycznych, pewne informacje mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, niemniej

skuteczność zastrzeżenia ich poufności warunkowana jest zawsze konkretnymi działaniami podjętymi przez podmiot

informacje te zastrzegający. Nie ulega wątpliwości, że to na nim zgodnie z art. 6 KC spoczywa ciężar dowodu w tym

zakresie jako na stronie, która z powyższego zdarzenia wywodzi skutki prawne. Mając na względzie powyższe, stanąć

należy na stanowisku, zgodnie z którym określona informacja może być zatem zastrzeżona jako tajemnica

przedsiębiorstwa, o ile spełnione zostały obiektywne przesłanki przesądzające o uznaniu danej informacji jako możliwej

do skutecznego objęcia dokonanym przez wykonawcę zastrzeżeniem. Nie ulega wątpliwości, że samo przekonanie

Odwołującego w tym zakresie nie jest i nie może zostać uznane za wystarczające do przyjęcia, że dana informacja

może być skutecznie objęta dokonanym przez wykonawcę zastrzeżeniem. Zwrócić uwagę należy na fakt, iż w swoim

orzecznictwie Krajowa Izba Odwoławcza wielokrotnie podkreślała, że w zakresie dot. zasadności bądź bezzasadności

dokonanego przez wykonawcę zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa decydujące znaczenie ma jej uzasadnienie, tak

m.in. wyrok KIO z dnia 07.06.2023 r., sygn. akt. 1463/23; wyrok KIO z dnia 15.12.2023 r., sygn. akt: KIO 3536/23,; wyrok

KIO z dnia 21.03.2024, sygn. akt 691/24.

Mając na względzie powyższe, dokonując analizy uzasadnienia przedstawionego przez Odwołującego,

Zamawiający nie znalazł podstaw do uznania, że w stanie faktycznym sprawy wypełnione zostały łącznie przesłanki

tajemnicy przedsiębiorstwa wynikające z art. 11 ust. 2 UZNK.

2. Przedstawiona przez Odwołującego argumentacja ma w ocenie Zamawiającego wyłącznie charakter ogólny,

szablonowy i nie odnosi się w sposób zindywidualizowany do zastrzeganych informacji w niniejszym postępowaniu.

Uzasadniając zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa w części jawnej wyjaśnień, Odwołujący de facto ograniczył się do

przytoczenia przepisów dotyczących tajemnicy przedsiębiorstwa, wybranych orzeczeń KIO oraz wskazał, że:

-(…) Informacje przedstawione we wszystkich dokumentach Wykonawcy, wymienionych na wstępie nin. pisma, co do

których Wykonawca zastrzega, iż nie można ich udostępniać i obejmuje je niniejszym zastrzeżeniem tajemnicy

przedsiębiorstwa, mają charakter techniczny, technologiczny lub handlowo-organizacyjny oraz finansowy i przede

wszystkim przedstawiają wymierną wartość gospodarczą (…);

-(…) Wykonawca oświadcza, że na rynku budowlanym w branży funkcjonuje identyfikowalny, powtarzalny krąg

wykonawców. Należy też podkreślić, że mamy do czynienia z rodzajem robót o charakterze powtarzalnym i z dużym

prawdopodobieństwem można przypuszczać, że dane (analogiczne) grupy robót będą wykonywane w kolejnych

projektach. To oznacza, że ujawnienie danych wskazanych w odpowiedzi na Wezwanie Zamawiającego, mogłoby realnie

doprowadzić do utraty przewagi konkurencyjnej Wykonawcy w podobnych postępowaniach (…).

-„ujawnienie informacji zawartych w wyjaśnieniach i dowodach załączonych do nich mogłoby zatem narazić Wykonawcę

na poniesienie realnej i znacznej straty. Ujawnienie ww. informacji grozi poniesieniem realnej szkody przez Wykonawcę,

poza szkodą opisywaną również szeroko poniżej w niniejszym piśmie, szkoda może oznaczać nieuzyskanie przez NDI

także niniejszego zamówienia”

- „Istotną wartość gospodarczą dla Wykonawcy mają w szczególności informacje o możliwości pozyskania korzystnych

warunków cenowych od jego podwykonawców i poddostawców (na konkretnym poziomie cenowym) oraz uzyskiwane

ceny materiałów niezbędnych do wykonania zamówień, o których udzielenie ubiega się Wykonawca w związku z

prowadzoną działalnością gospodarczą”;

- Zastrzeżone dokumenty obejmują bowiem niezwykle doniosłe z gospodarczego punktu widzenia dane dotyczące

poszczególnych czynników cenotwórczych oferty, które mają dla Wykonawcy także wymiar uniwersalny (jest to knowhow Wykonawcy, który pozwolił mu na złożenie Zamawiającemu oferty z najkorzystniejszą ceną).

Podkreślenia wymaga jednocześnie, że Odwołujący nie odniósł się szczegółowo w treści uzasadnienia do

żadnego z ww. aspektów. Twierdzenia, o których mowa powyżej nie zostały przez Odwołującego w żaden obiektywny

sposób uzasadnione ani poparte przedłożonymi Zamawiającemu dowodami na ich potwierdzenie. W ocenie

Zamawiającego, wyłącznie ogólne twierdzenia Odwołującego nie odnoszące się w sposób szczegółowy do konkretnych

dokumentów przedłożonych Zamawiającemu nie mogą być uznane za wykazanie spełnienia przesłanek, o których

ustawodawca mówi w art. 11 ust. 2 UZNK. Deklaracji takich nie można również uznać za wystarczające dla skutecznego

wykazania tajemnicy przedsiębiorstwa. Oświadczenia Wykonawcy ww. zakresie nie mogą zatem być traktowane nawet

w kategoriach uprawdopodobnienia, a co dopiero wykazania podnoszonych twierdzeń.

Zauważyć należy, że twierdzenia tego typu uznać należy za twierdzenia standardowo powtarzane przez zdecydowaną

większość wykonawców w postępowaniach przetargowych.

W konsekwencji powyższego, jeśli wykonawca (w tym przypadku Odwołujący) zaniecha odniesienia podnoszonych

twierdzeń do konkretnych informacji zawartych w treści składanych Zamawiającemu wyjaśnień i nie wykaże w czym

upatruje wartości gospodarczej konkretnych informacji, poprzestając jedynie na powielaniu wyłącznie ogólnikowych

twierdzeń dot. ich rzekomej „wymiernej wartości gospodarczej” oraz „niezwykłej doniosłości z gospodarczego punktu

widzenia dotyczącej poszczególnych czynników cenotwórczych oferty mających dla Wykonawcy także wymiar

uniwersalny”, dokonane przez wykonawcę zastrzeżenia złożonych wyjaśnień jako tajemnicy przedsiębiorstwa nie może

zostać uznane za skuteczne.

3. Zdaniem Zamawiającego, Odwołujący w treści uzasadnienia nie wykazał także, w czym upatruje obiektywnej wartości

gospodarczej w odniesieniu do każdej z zastrzeżonych informacji/dokumentu, jaka jest ta wartość, z czego ona wynika,

jak przekłada się ona na funkcjonowanie Wykonawcy na rynku. Wykonawca nie wykazał również, jaka konkretnie wiedza

(które elementy zastrzeżonych informacji) i przede wszystkim w jaki sposób mogą pozwolić konkurentom na

kształtowanie ich polityki cenowej, czy jaki realny skutek może to wywrzeć na sytuację rynkową Odwołującego, czy też

jak dokładnie ta okoliczność przekłada się na funkcjonowanie Odwołującego na rynku. Brak jest w wyjaśnieniach

Odwołującego rzeczowego uzasadnienia wskazującego na istotę wartości przekazanych informacji i dokumentów.

4. Trudno w wyjaśnieniach Wykonawcy doszukać się również argumentacji odnoszącej się przykładowo do

indywidualnych czy unikatowych rozwiązań związanych ze sposobem kalkulacji. Zdaniem Zamawiającego, Odwołujący

nie przedstawił jakichkolwiek dowodów, wskazujących na to, że zastrzeżone informacje/dokumenty zostały opracowane

w oparciu o indywidualne i niepowtarzalne założenia. Odwołujący nie wykazał, że stosuje określony unikalny system

kalkulacji ceny, który uzasadnia ochronę informacji dotyczących przyjętych kosztów. W uzasadnieniu nie wykazano także

istnienia związku przyczynowo – skutkowego między ujawnieniem zastrzeżonych dokumentów/informacji a szkodą, jaką

może ponieść Wykonawca. Odwołujący ograniczył się w tym zakresie jedynie do ogólnego wskazania, że: „ujawnienie

informacji zawartych w wyjaśnieniach i dowodach załączonych do nich mogłoby zatem narazić Wykonawcę na

poniesienie realnej i znacznej straty. Ujawnienie ww. informacji grozi poniesieniem realnej szkody (…) szkoda może

oznaczać nieuzyskanie przez NDI także niniejszego zamówienia”. Tego rodzaju ogólniki niewątpliwie mogą zostać

wskazane przez każdego wykonawcę na potrzeby każdego postępowania. Odwołujący wskazał wprawdzie że

ujawnienie przedmiotowych danych mogłoby doprowadzić do utraty przewagi konkurencyjnej w podobnych

postępowaniach, niemniej jednak w przedstawionych wyjaśnieniach brakuje konkretów odnoszący się do tego w jaki

negatywny sposób wykorzystanie przyjętych przez Odwołującego rozwiązań dot. kalkulacji ceny czy też posiadana przez

Odwołującego baza podwykonawców, w tym konkretnym postępowaniu może wpłynąć ujemnie na przyszłą działalność

Odwołującego przez podmioty konkurencyjne w taki sposób, że jej skutkiem może być utrudnienie lub nawet

uniemożliwienie mu udziału w kolejnych postępowaniach. Odwołujący powinien między innymi wykazać (czego nie

uczynił), że takie ryzyko faktycznie występuje lub kiedykolwiek dotyczyło jego samego, a nie że ma charakter wyłącznie

hipotetyczny. Odwołujący nie wykazał również w jaki sposób inni wykonawcy mogliby realnie zaoszczędzić wydatki lub

przysporzyć sobie innych korzyści dzięki zapoznaniu się z zastrzeżonymi przez niego dokumentami/informacjami.

5. Odwołujący wbrew podnoszonym twierdzeniom nie wykazał w żaden sposób w uzasadnieniu dokonanego

zastrzeżenia, że pozyskane przez ww. i przedłożone Zamawiającemu oferty innych podmiotów

(dostawców/podwykonawców), celem złożenia oferty w niniejszym postępowaniu mają charakter zindywidualizowany.

Zamawiający nie podziela stanowiska

Odwołującego, że względem ofert podwykonawczych zostało wykazane, że posiadają one wartość gospodarczą,

ponieważ Odwołujący nie przedstawił żadnej obiektywnej argumentacji, która wyjaśniałaby, jak faktycznie ujawnienie tych

informacji mogłoby wpłynąć na sytuację Odwołującego i zaszkodzić jego uzasadnionym interesom handlowym, a także

czy i w jaki sposób ujawnienie tych informacji miałoby powodować umniejszenie

jego przewagi konkurencyjnej.

Zauważyć należy również, że tylko część dołączonych do wyjaśnień ofert handlowych dostawców i

podwykonawców opatrzona została klauzulą poufności (załącznik od nr 10 do nr 13). W konsekwencji już tylko z tego

powodu zasadne jest stanowisko Zamawiającego wskazujące na wyłącznie ogólnikowy i blankietowy w swej istocie

charakter dokonywanych przez Odwołującego zastrzeżeń przedmiotowych ofert. Zdaniem Zamawiającego dowodem

zachowania poufności nie mogą być wyłącznie ogólnikowe oświadczenia dostawców/podwykonawców gdyż mają one

walor jedynie oświadczeń własnych ww. podmiotów. Tym samym nie są wiarygodnym dowodem na to, że zastrzeżone

informacje faktycznie są utrzymywane w poufności oraz mają szczególny i zindywidualizowany charakter.

Dodatkowo należy zauważyć, że z treści oświadczeń dostawców/podwykonawców nie wynika nic, co nie byłoby zawarte

w samym zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa, tj. nie zawierają one niczego innego poza kolejną ogólną deklaracją,

że są poufne. Tak ogólnikowe deklaracje nie mogą, zdaniem Zamawiającego, stanowić dowodu rzeczywistego

utrzymywania zastrzeżonych informacji w poufności.

W przypadku zatem, gdyby osoba nieuprawniona weszła w posiadanie przedmiotowych informacji to nie miałaby

świadomości, że ma do czynienia z dokumentami, w których znajdują się jakiekolwiek informacje mające charakter

tajemnicy przedsiębiorstwa. Już tylko z tego powodu w ocenie Zamawiającego zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa

dokonane przez Wykonawcę można uznać za nieskuteczne.

Zamawiający w pełni podziela jednocześnie stanowisko zawarte w wyroku KIO z dnia 15.05.2023, sygn. akt 1195/23, w

którym Krajowa Izba Odwoławcza wskazała: (…) budzi poważne wątpliwości co do wiarygodności stanowisko, że

poznanie ceny czy rabatu od razu spowoduje utratę tej przewagi, jeżeli cena wynika ze szczególnych relacji handlowych

odwołującego, których inni wykonawcy nie posiadają. Czym innym jest bowiem informacja o rabacie, a czym innym

okoliczności pozwalające na jego uzyskanie. To nie informacja o cenie, a szczególne warunki dające możliwość jej

uzyskania, stanowią przewagę konkurencyjną danego przedsiębiorcy (…) poznanie wysokości ceny nie spowoduje w

sposób automatyczny, że konkurencja od razu taką samą lub niższą cenę uzyska, skoro wynika ona z unikalnych

czynników dostępnych odwołującemu. Jak trafnie wskazał zamawiający, takie ceny jednostkowe można porównać do

cen z kosztorysu budowlanego, gdzie poznanie szczegółowych cen nie zagwarantuje każdemu wykonawcy możliwości

ich uzyskania (bo przykładowo wynikają z posiadania długoletniej relacji z podwykonawcą, co jest dostępne tylko danemu

wykonawcy)”. (…) wykazanie wartości gospodarczej, w tym wartości ekonomicznej i podnoszonej przez stronę

możliwości wykorzystania przez konkurencję, musi mieć walor obiektywny, a zatem samo przekonanie przedsiębiorcy o

wartości utajnianych przez niego informacji należy uznać za niewystarczające (….) Oczywistym jest bowiem, że

wszelkie informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje, wypracowane

przez lata działalności przez zastrzegającego mają w jego ocenie wartość gospodarczą. Niemniej nie oznacza to, że z

obiektywnego punktu widzenia mają one jakąkolwiek wartość dla innych podmiotów.” – wyrok Sądu Okręgowego w

Warszawie z 26.04.2023 r., sygn. akt: XXIII Zs 140/21)”.

6. Do wyjaśnień Odwołujący dołączył również następujące dokumenty: Bezpieczeństwo zasobów teleinformatycznych

(Proces nr 8.13.2) – wyciąg, Zasady Bezpieczeństwa (Załącznik nr 8.13.2.1), Regulamin użytkowania zasobów IT

(załącznik nr 8.13.2.2.) – wyciąg, Oświadczenie bezpieczeństwa użytkowania zasobów IT w NDI (załącznik nr 8.13.2.5.),

a także oferty handlowe od dostawców i podwykonawców (załączniki nr 119).

Oceniając wyjaśnienia Odwołującego w tym zakresie oraz mając na względzie treść ww. załączników, przede

wszystkim należy zauważyć, że same oświadczenia, czy deklaracje Odwołującego, nie stanowią wykazania, że w

stosunku do określonych informacji i dokumentów rzeczywiście została zachowana poufność. Samo powoływanie się na

klauzule poufności, bez określenia realnych i obiektywnych powodów dla którego dany rodzaj informacji mógłby zostać

takimi klauzulami objęty, nie może uzasadniać uznania zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa za skuteczne. Ww.

dokumenty, odnoszą się do zasad związanych z postępowaniem w zakresie zasobów teleinformatycznych wykonawcy i

nie odnoszą się do informacji, o których mowa w wyjaśnieniach, tj. informacji z zakresu kalkulacji ceny oferty.

Jednocześnie przedmiotowe dokumenty również nie potwierdzają, że w stosunku do konkretnych informacji zawartych w

ich treści zachowywana została przez Odwołującego poufność. Zaznaczyć należy, że nie chodzi o to, aby Odwołujący

uzasadniając zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa powoływał się na jakiekolwiek środki dotyczące jakichkolwiek

informacji, ale chodzi o środki chroniące poufność konkretnie tego rodzaju informacji, jakie zostały w danym

postępowaniu przez ww. zastrzeżone. Odwołujący nie załączył do wyjaśnień innych niż wyżej wymienione dowodów

potwierdzających zachowywanie zastrzeżonych informacji w poufności.

Uwzględniając przytoczone wyżej okoliczności faktyczne i prawne, zarzut Odwołującego naruszenia przez

Zamawiającego art. 18 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 UZNK i art. 16 ustawy Pzp uznać należy za bezzasadny.

Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

Odwołanie nie podlega uwzględnieniu. Rozpoznając podnoszone w odwołaniu zarzuty Izba musi mieć na

względzie dyrektywy wskazane w przepisach ustawy Pzp. W niniejszej sprawie w szczególności wynikające z art. 534

ust.1 ustawy Pzp a także z art. 555 tej ustawy. W myśl pierwszego z przepisów: „Strony i uczestnicy postępowania

odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne”. Z kolei drugi

z nich stanowi, że: „Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu”.

Odwołujący – wykonawca NDI S.A. (wykonawca NDI) w odwołaniu podniósł zarzut naruszenia przez

Zamawiającego naruszenie art. 18 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji z uwagi

na odtajnienie dokumentów i informacji przekazanych przez Odwołującego pismem z dnia 10 kwietnia 2024 r. w ramach

wyjaśnień rażąco niskiej ceny, podczas gdy – jego zdaniem - wykonawca wykazał, że dokumenty i informacje te

stanowią prawnie chronioną tajemnicę przedsiębiorstwa. W konsekwencji – zdaniem wykonawcy NDI – Zamawiający

naruszył art. 16 Pzp z uwagi na przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej

konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości. W konsekwencji żądał unieważnienia

czynności odtajnienia informacji zawartych w dokumentach i informacjach przekazanych przez Odwołującego pismem z

dnia 10 kwietnia 2024 r. w ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny – zastrzeżonych przez Odwołującego jako tajemnica

przedsiębiorstwa

Izba zatem rozpoznając pierwszy z zarzutów – w związku z art. 555 ustawy Pzp – rozstrzygnięcie odniosła do

decyzji Zamawiającego z dnia 7 maja 2024 r. w powiązaniu z zarzutem sformułowanym w odwołaniu potwierdzonym

żądaniem także sformułowanym w odwołaniu. Uwzględniając dyrektywę z art. 555 ustawy Pzp Krajowa Izba

Odwoławcza jest związana zarzutami podniesionymi w odwołaniu i niedopuszczalne jest ich rozszerzanie na etapie

postępowania odwoławczego. W odwołaniu nie sformułowano zarzutu wobec treści wskazanej decyzji co do jej

niejasności czy też pominięcia istotnych – zdaniem wykonawcy NDI – jak twierdził na rozprawie - okoliczności, co do

ofert poddostawców zawierających klauzule zastrzeżenia ich poufności. Wykonawca NDI w odwołaniu generalnie

kwestionuje tę decyzję żądając aby wszystkie zastrzeżone przez niego informacje korzystały z takiej ochrony. Z kolei na

rozprawie formułując zarzuty do treści decyzji w zakresie powyżej wskazanym konkretyzuje, które oferty zawierają

wskazane klauzule.

W zakresie podnoszonego w odwołaniu zarzutu Izba wskazuje, że zgodnie z art. 18 ust. 1 ustawy Pzp

postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. Ograniczenie zasady jawności możliwe jest wyłącznie w

okolicznościach wskazanych w art. 18 ust. 3 ustawy Pzp, Zgodnie z tym przepisem: „Nie ujawnia się informacji

stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji (...), jeżeli wykonawca wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one

udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa”.

Ustawa Pzp zatem w zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa odsyła do ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji

(ustawa ZNK. Zgodnie z art. 11 ust. 2 ustawyZNK: (...)przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje

techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które

jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle

zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z

informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w

poufności”.

Zgodnie z kolei z tym przepisem określona informacja, aby mogła być uznana za tajemnicę przedsiębiorstwa,

musi spełniać łącznie przesłanki określone ww. przepisie, a mianowicie:

1)informacja o charakterze technicznym, technologicznym, organizacyjnym przedsiębiorstwa lub innym posiadająca

wartość gospodarczą,

2)jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie jest powszechnie znana osobom zwykle

zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie jest łatwo dostępna dla takich osób,

3)uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności,

działania w celu utrzymania jej w poufności.

Wykonawca NDI w piśmie z dnia 10 kwietnia 2024 r. m.in. podał: (...) Wykonawca niniejszym przedkłada:

1.Wyjaśnienia Wykonawcy – pismo nr L. dz. UPP-IK/AK/1953/2024 z dnia 10.04.2024 roku – wersja PEŁNA / TAJNA,

zawierająca informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa Wykonawcy, wraz z załącznikami od nr 1 do nr 19;

2.Wyjaśnienia Wykonawcy – pismo nr L. dz. UPP-IK/AK/1953/2024 z dnia 10.04.2024 roku – wersja jawna, tj. wersja

niezawierająca informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa;

3.Bezpieczeństwo zasobów teleinformatycznych (Proces nr 8.13.2) – wyciąg – tajemnica przedsiębiorstwa,

4.Zasady Bezpieczeństwa (Załącznik nr 8.13.2.1) - tajemnica przedsiębiorstwa,

5.Regulamin użytkowania zasobów IT (załącznik nr 8.13.2.2.) – wyciąg – tajemnica przedsiębiorstwa,

6.Oświadczenie bezpieczeństwa użytkowania zasobów IT w NDI (załącznik nr 8.13.2.5.) - tajemnica przedsiębiorstwa.

Ponadto Wykonawca niniejszym zastrzega, iż niżej wymienione informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa i nie

mogą być udostępniane w całości lub w części:

1.Wyjaśnienia Wykonawcy dotyczące oferty i zaoferowanej ceny – pismo nr L. dz. UPPIK/AK/1953/2024 z dnia

10.04.2024 roku – wersja tajna;

2.Wszystkie Załączniki do pisma wskazanego powyżej, to jest załączniki nr 1 do nr 19;

3.Załączniki do niniejszego pisma:

3.1.Bezpieczeństwo zasobów teleinformatycznych (Proces nr 8.13.2) – wyciąg – tajemnica przedsiębiorstwa,

3.2.Zasady Bezpieczeństwa (Załącznik nr 8.13.2.1) - tajemnica przedsiębiorstwa, 3.3. Regulamin użytkowania zasobów IT

(załącznik nr 8.13.2.2.) – wyciąg – tajemnica przedsiębiorstwa,

3.4. Oświadczenie bezpieczeństwa użytkowania zasobów IT w NDI (załącznik nr

8.13.2.5.) - tajemnica przedsiębiorstwa”.

W uwadze zaznaczył, że dokumenty o nr 3.1. do 3.4 - są to nowe dokumenty regulujące Procedury bezpieczeństwa

informacji u wykonawcy. nie są to dokumenty ujawnione kiedykolwiek w ramach postępowań o udzielenie zamówień

publicznych, o które ubiegał się albo ubiega wykonawca, a dotychczasowe procedury zostały uchylone.

W uzasadnieniu wskazał:

a)Na str 2, 3 i 4 w pkt I - Uwagi ogólne - powołując się na orzecznictwo i doktrynę

b)W punkcie II – Charakter zastrzeżonych informacji – (str 5-9) oświadczył: „I nformacje przedstawione we wszystkich

dokumentach Wykonawcy, wymienionych na wstępie nin. pisma, co do których Wykonawca zastrzega, iż nie można ich

udostępniać i obejmuje je niniejszym zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa, mają charakter techniczny,

technologiczny lub handlowo-organizacyjny oraz finansowy i przede wszystkim przedstawiają wymierną wartość

gospodarczą. Ujawnienie danych i informacji zawartych w Piśmie wyjaśniającym Wykonawcy z dnia 10.04.2024 r. oraz w

załączonych do niego Załącznikach (dalej: „Wyjaśnienia” lub „pismo wyjaśniające”) innym wykonawcom, składającym

konkurencyjne oferty w niniejszym postępowaniu, a zatem działających na tym samym rynku co Wykonawca, niesie

poważne ryzyko przejęcia przez nich wiedzy, doświadczenia i potencjału, którymi dysponuje Wykonawca, a także kręgu

współpracujących z nim podwykonawców i poddostawców i informacji o cenach przez nich oferowanych. Tym samym,

ujawnienie Informacji zastrzeżonych wskazanych na wstępie w sposób istotny i daleko idący zagraża interesom

gospodarczym Wykonawcy, z uwagi na możliwość poznania przez konkurentów szczególnych warunków cenowych

właściwych tylko Wykonawcy i podjęcia prób uzyskania równie intratnych warunków współpracy z tymi samymi

podwykonawcami i poddostawcami, którzy dotychczas mogli nie być w ogóle znani konkurentom Wykonawcy”.

W dalszej części tego punktu do str 5 wskazuje ogólnie jakie konsekwencje spowodowałoby ujawnienie poszczególnych

czynników cenotwórczych oferty podkreślając ich wymiar uniwersalny – jego know-how, który pozwolił mu na złożenie

Zamawiającemu oferty z najkorzystniejszą ceną). W kolejnym punkcie III – Niejawność zastrzeganych informacji-(str 914) ponownie odwołuje się do orzecznictwa w Sądu Najwyższego – wskazuje, że zarówno Dokumenty dotyczące

bezpieczeństwa jak i oferty podwykonawców nie zostały dotychczas ujawnione do wiadomości publicznej.

W odniesieniu do pierwszej grupy dokumentów podał w szczególności (str 10):

- (...) załączniki do niniejszego pisma, obrazujące zastosowane przez Wykonawcę systemy ochrony tajemnicy

przedsiębiorstwa i innych cennych danych, mają charakter stricte wewnętrzny i nie podlegają udostępnieniu osobom

trzecim, a jedynie pracownikom Wykonawcy, po uprzednim podpisaniu stosownego zobowiązania do zachowania

poufności”.

W odniesieniu do ofert podwykonawców wskazał ponadto (str 10), że:

- niektóre oferty podwykonawców, które są w załącznikach do wyjaśnień zostały przez drugą stronę (oferenta) również

zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i w związku z tym

opatrzone klauzulą poufności.

- informacje dotyczące współpracy między Wykonawcą, a konkretnymi podmiotami trzecimi, same w sobie mają wartość

gospodarczą, bowiem uzyskanie przez konkurentów wiedzy o partnerach handlowych pozyskanych przez Wykonawcę

pozwala owym konkurentom na nawiązanie współpracy z tymi samymi podmiotami w podobnym obszarze

gospodarczym. Co więcej, dane te stanowią istotną informację o zakresie działalności i potencjale NDI.

Dalej podał: „Dodatkowo Wykonawca odnosząc się do dowodów w postaci załączników do pisma od nr 1 do nr 19 Wykonawca zastrzega jako tajemnicę przedsiębiorstwa nazwy podwykonawców, dostawców, usługodawców i oświadcza,

że te informacje już chociażby z powodów opisanych powyżej nie mogą być udostępniane” . To uzasadnia utratą

wykonawcy NDI przewagi konkurencyjnej na rynku budowlanym w podobnych postępowaniach i może doprowadzić do

pozbawienia efektywnego konkurowania z innymi podmiotami z branży. (str 13/14).

W punkcie IV (str 14-16) - Działaniapodjęte w celu zachowania poufności zastrzeganych informacji – wskazuje na

dokument „Polityka Bezpieczeństwa Informacji w grupie kapitałowej NDI” podkreślając jego aktualizację oraz w podając

m.in, że: „W związku z tym, że znaczna część informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa jest przechowywana i

wymieniana w formie elektronicznej w ramach całej Grupy NDI wprowadzone zostały jednolite Procedury tj.

Bezpieczeństwo zasobów teleinformatycznych (Proces nr 8.13.2) oraz Regulamin użytkowania zasobów IT (załącznik nr

8.13.2.2.) – wyciągi z ww. dokumentów stanowią odpowiednio załączniki nr 3 i 5 do niniejszego pisma”.

Zamawiający w decyzji z dnia 7 maja 2024 r. poinformował o odtajnieniu w całości dokumentów i informacji

przekazanych przez wykonawcę NDI w piśmie z dnia 10.04.2024 r.

Izba stwierdza, że wobec treści pisma wykonawcy z dnia 10 kwietnia 2024 r. decyzja Zamawiającego z dnia 7

maja 2024 r jest prawidłowa. Tak jak podał Zamawiający w tej decyzji:

1) za wykazanie przesłanek uzasadniających zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa nie mogą zostać uznane ogólne i

lakoniczne stwierdzenia typu:

- (…) Informacje przedstawione we wszystkich dokumentach Wykonawcy, wymienionych na wstępie nin. pisma, co do

których Wykonawca zastrzega, iż nie można ich udostępniać i obejmuje je niniejszym zastrzeżeniem tajemnicy

przedsiębiorstwa, mają charakter techniczny, technologiczny lub handlowo-organizacyjny oraz finansowy i przede

wszystkim przedstawiają wymierną wartość gospodarczą (…).

- (…) Wykonawca oświadcza, że na rynku budowlanym w branży funkcjonuje identyfikowalny, powtarzalny krąg

wykonawców. Należy też podkreślić, że mamy do czynienia z rodzajem robót o charakterze powtarzalnym i z dużym

prawdopodobieństwem można przypuszczać, że dane (analogiczne) grupy robót będą wykonywane w kolejnych

projektach. To oznacza, że ujawnienie danych wskazanych w odpowiedzi na Wezwanie Zamawiającego, mogłoby realnie

doprowadzić do utraty przewagi konkurencyjnej Wykonawcy w podobnych postępowaniach (…).

W istocie deklaracji takich nie można uznać za wystarczające dla skutecznego wykazania tajemnicy

przedsiębiorstwa. Oświadczeń wykonawcy NDI nie można traktować w kategoriach wykazania czy nawet

uprawdopodobnienia. Ponadto, w wyjaśnieniach wykonawcy NDI nie można się doszukać argumentacji odnoszącej się

przykładowo do indywidualnych czy unikatowych rozwiązań związanych, pozwalających przyjąć, że „informacje

zastrzeżone przez Wykonawcę jako tajemnica przedsiębiorstwa zawierają wiedzę, która w przypadku ujawnienia

pozwoliłaby innym uczestnikom postępowania zapoznać się z istotnymi aspektami działalności gospodarczej

Wykonawcy. Zastrzeżone dokumenty obejmują bowiem niezwykle doniosłe z gospodarczego punktu widzenia dane

dotyczące poszczególnych czynników cenotwórczych oferty, które mają dla Wykonawcy także wymiar uniwersalny (jest

to know-how Wykonawcy, który pozwolił mu na złożenie Zamawiającemu oferty z najkorzystniejszą ceną).” Tak jak podał

Zamawiający w decyzji, wykonawca NDI nie przedstawił żadnego dowodu, wskazującego przykładowo na to, że

zastrzeżone informacje/dokumenty zostały opracowane w oparciu o indywidualne i niepowtarzalne założenia.

Wykonawca nie wykazał, że stosuje określony unikalny system kalkulacji ceny, który uzasadnia ochronę informacji

dotyczących przyjętych kosztów. Niewątpliwie, co do zasady kalkulacja ceny oferty może posiadać pewną wartość

gospodarczą z uwagi na np. szczególną i niepowtarzalną specyfikę robót, myśl technologiczną czy know-how, jednakże

wykonawca powinien w każdej sprawie przedstawić stosowne dowody, albowiem to na wykonawcy zgodnie z art. 534

ust.1 ustawy Pzp w zw. z art. 6 kc spoczywa ciężar dowodu jako na stronie, która z powyższego zdarzenia wywodzi

skutki prawne. Wykonawca w treści uzasadnienia – jak słusznie podał Zamawiający - nie wykazał, w czym należy

dopatrywać się obiektywnej wartości gospodarczej w odniesieniu do każdej z zastrzeżonej informacji/dokumentu, jaka

jest ta wartość, z czego ona wynika, jak przekłada się ona na funkcjonowanie przedsiębiorcy na rynku. Wykonawca nie

wykazał także, jaka konkretnie wiedza (które elementy zastrzeżonych informacji) i w jaki sposób może pozwolić

konkurentom na kształtowanie ich polityki cenowej i jaki realny skutek może to wywrzeć na sytuację rynkową wykonawcy.

Wyjaśnienia Wykonawcy zawierają w tym zakresie ogólne stwierdzenia, które nie mogą stanowić „wykazania"

zasadności zastrzeżenia, którego wymaga ustawodawca w art. 18 ust. 3 ustawy Pzp.

Izba także podzieliła pogląd Zamawiającego, że o tym czy dana informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa

nie decyduje objęcie jej klauzulą poufności przez wykonawcę czy podwykonawcę. Powoływanie się na klauzule

poufności, bez określenia realnych i obiektywnych powodów dla którego dany rodzaj informacji powinien mieć takie

klauzule, nie może uzasadniać uznania zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa za skuteczne. Tego rodzaju ogólne

stwierdzenia niewątpliwie mogą zostać wskazane przez każdego wykonawcę na potrzeby każdego postępowania. Dla

uznania, że wykonawca podjął działania w celu utrzymania informacji w poufności nie wystarczy bowiem sam fakt ich

zastrzeżenia, ale konieczne jest dokonanie tego z należytą starannością.

Izba zwraca również uwagę, że wykonawca NDI dołączył w ramach wyjaśnień oferty handlowe innych podmiotów,

lecz w ich treści w odniesieniu do zał. od 1 do 15 brak jest odniesienia do obowiązku zachowania informacji tam

zawartych w poufności. Z kolei w ofertach handlowych od nr 10 do nr 13 i w 16 zawarto w istocie klauzule informujące o

ich przeznaczeniu wyłącznie do wiadomości NDI S.A. czy zobowiązujące NDI S.A. do zachowania ich w poufności z

możliwością udostępnienia ale za ich zgodą. Po pierwsze w treści pisma z dnia 10 kwietnia 2024 r. wykonawca NDI nie

informuje o takich klauzulach. Po drugie, udostępnienie tych dokumentów Zamawiającemu może oznaczać, że te

podmioty wyraziły zgodę na ich udostępnienie podmiotom trzecim, jednakże bez ograniczenia tylko do tego

Zamawiającego z uwagi na brak stosownego oświadczenia tych firm.

Zdaniem Izby fakt współpracy wykonawcy na rynku z innymi podmiotami trudno uznać za tajemnicę

przedsiębiorstwa. Nawiązywanie relacji handlowych jest elementem działalności gospodarczej każdego podmiotu.

Wykonawca w treści uzasadnienia nie wykazał żadnych wyjątkowych, specyficznych uwarunkowań związanych z taką

współpracą, które mogłaby uzasadniać słuszność decyzji wykonawcy co do objęcia takich informacji tajemnicą

przedsiębiorstwa. Nie wykazano także w tym przypadku, że ta współpraca jest chroniona, jako tajemnica

przedsiębiorstwa. Tym bardziej – jak wykazywał na rozprawie Zamawiający – informacja o podwykonawcach – w

przypadku jego przedsiębiorstwa - jest informacją powszechnie dostępną, albowiem w ramach każdego kontraktu

podlega udostępnieniu na portalu Zamawiającego. Wykonawca NDI ponadto nie wykazał, że pozyskane przez niego

oferty od innych podmiotów, celem złożenia oferty, mają charakter zindywidualizowany. Wykonawca nie wykazał

również, że ich ujawnienie mogłoby zaszkodzić uzasadnionym interesom handlowym, a także, czy i w jaki sposób

ujawnienie treści zastrzeżonych danych i dokumentów przekłada się na funkcjonowanie wykonawcy NDI S.A. na rynku.

Tak jak wskazywał Zamawiający, wykonawca NDI w uzasadnieniu nie wykazał również, które konkretnie elementy

zastrzeżonych informacji/dokumentów oraz w jaki sposób ich pozyskanie pozwoliłby innym wykonawcom na uzyskanie

przewagi konkurencyjnej lub jaki realny skutek może to wywrzeć na jego sytuację rynkową. Z uzasadnienia nie wynika w

jaki sposób inni wykonawcy mogliby zaoszczędzić wydatki lub przysporzyć sobie zyski dzięki zapoznaniu się z

zastrzeżonymi dokumentami/informacjami. W przedstawionych wyjaśnieniach brakuje konkretów obrazujących na

przykład to w jaki negatywny sposób wykorzystanie przez podmioty konkurencyjne zastrzeżonych ww. zakresie

informacji i dokumentów w tym postępowaniu może wpłynąć ujemnie na przyszłą działalność wykonawcy NDI w taki

sposób, że skutkiem może być utrudnienie lub nawet uniemożliwienie mu udziału w kolejnych postępowaniach.

Izba także zgodziła się z Zamawiającym, że w piśmie z dnia 10 kwietnia 2024 r. wykonawca NDI nie wykazał

związku przyczynowo – skutkowego między ujawnieniem zastrzeżonych dokumentów/informacji a szkodą, jaką może

ponieść wykonawca, co wiązałoby by się z wartością gospodarczą takiej informacji. Taka wartość – jak podkreśla się w

doktrynie i orzecznictwie – nie musi być w każdym przypadku wyrażona przez podanie konkretnej wartości (liczbowo),

ale może - w zależności od charakteru informacji bazowych - polegać na rzeczowym złożeniu wyjaśnień. Taka wartość

powinna być wykazana w odniesieniu do każdej z zastrzeganych informacji z uwagi na podstawą, wskazywaną na

wstępie, zasadę – jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Izba także zwraca uwagę, że w tym

postępowaniu Zamawiający wymagał przedłożenia wraz z ofertą kosztorysów, które ze swej istoty stanowiły źródło

informacji o kosztach całkowitych i kosztach jednostkowych oraz o elementach rozliczeniowych. Te dokumenty nie

zostały zastrzeżone przez wykonawcę. Zatem w tej sprawie to nie informacja o cenie, czy kosztach, a szczególne

warunki dające możliwość jej uzyskania, mogły stanowić przewagę konkurencyjną danego przedsiębiorcy. Ponadto

uzyskanie informacji o wysokości ceny czy ceny jednostkowej nie spowoduje jeszcze w sposób automatyczny, że

konkurencja od razu taką samą lub niższą cenę uzyska w innym postępowaniu (kolejnym) skoro wynika ona z unikalnych

czynników – nie ujawnionych - dostępnych temu wykonawcy.

W konkluzji Izba stwierdza, że tajemnica przedsiębiorstwa musi mieć charakter obiektywny, co w niniejszej

sprawie nie zostało wykazane. W myśl powoływanych już przepisów ciężar wykazania wystąpienia wszystkich

przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa leży po stronie wykonawcy i powinien zostać zrealizowany w pełnym zakresie,

jeżeli wykonawca oczekuje, aby dokonane przez niego zastrzeżenie mogło być skuteczne.

Wobec powyższych ustaleń i uznania, że podnoszony w odwołaniu zarzut naruszenia art. 18 ust. 3 Pzp w zw. z

art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w stanie faktycznym tej sprawy nie jest zasadny, także

podlega oddaleniu podnoszony w odwołaniu zarzut naruszenia art. 16 ustawy Pzp

O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1

oraz § 8 ust. 2 zdanie pierwsze rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów

postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia

2020r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).

W świetle powyższego orzeczono jak w sentencji.

……………………………..