Sygn. akt: KIO 1726/23
WYROK
z dnia 5 lipca 2023 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący:Aleksandra Kot
Protokolant:
Piotr Cegłowski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 czerwca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 16 czerwca 2023 r. przez wykonawcę Park-M Poland sp. z o.o. z siedzibą w Starym Sączu w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Tauron Dystrybucja S.A. z siedzibą w Krakowie,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Usługi Leśne i Ogrodnicze Elitelas sp. z
o.o. oraz Usługi Ogrodnicze Elitelas sp. z o.o. z siedzibą w Baranowie Sandomierskimzgłaszających przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1.Oddala odwołanie.
2.Kosztami postępowania obciąża odwołującego Park-M Poland sp. z o.o. z siedzibą w Starym Sączu i:
2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy
złotych 00/100) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania;
2.2.zasądza od odwołującego Park-M Poland sp. z o.o. z siedzibą w Starym Sączu na rzecz zamawiającego
Tauron Dystrybucja S.A. z siedzibą w Krakowie 3 600,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00/100)
stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j.
Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga
za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 1726/23
Uzasadnienie
Tauron Dystrybucja S.A. z siedzibą w Krakowie (dalej: „Zamawiający” oraz „Tauron”) prowadzi na podstawie ustawy z
dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm., dalej: „ustawa Pzp”)
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą: „135 Wykonanie
usługi wycinki i przycinki drzewostanu znajdującego się wokół linii elektroenergetycznych nN na obszarze działania
TAURON Dystrybucja S.A. Oddziały w Jeleniej Górze, Wałbrzychu, Częstochowie i Bielsku-Białej” (Numer referencyjny:
PZP/TD-CN/08357/2022, dalej: „Postępowanie”).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 20 lutego 2023
r. pod numerem 2023/S 036-106796.
Wartość wskazanego zamówienia przekracza progi unijne.
16 czerwca 2023 r. wykonawca Park-M Poland sp. z o.o. z siedzibą w Starym Sączu (dalej: „Odwołujący” oraz
„Park-M Poland”) wniósł odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp zaniechań i czynności Zamawiającego
poczynionych w Postępowaniu, polegających na:
a)wyborze w zakresie zadania Nr 3 i zadania Nr 5 jako najkorzystniejszej oferty wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Usługi Leśne i Ogrodnicze Elitelas sp. z o.o. oraz Usługi
Ogrodnicze Elitelas sp. z o.o. z siedzibą w Baranowie Sandomierskim (dalej: „Konsorcjum Elitelas”);
b)zaniechaniu wezwania Konsorcjum Elitelas do wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny, która po myśli art. 224
ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp objęta jest domniemaniem rażąco niskiej ceny;
c)zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum Eliteas na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 4 i 5 ustawy Pzp, albowiem
umowa regulująca współpracę tychże wykonawców jest nieważna z mocy prawa jako zawarta z naruszeniem
przepisu art. 108 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1360 ze zm.,
dalej: „k.c.”) i tym samym niezgodna z warunkami zamówienia określonymi w Specyfikacji warunków
zamówienia (dalej: „SWZ”).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1)art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum Elitelas do wyjaśnień w zakresie
rażąco niskiej ceny w zakresie zadań Nr 3 i Nr 5;
2)art. 239 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum Elitelas w
zadaniach Nr 3 i Nr 5, w sytuacji gdy został on dokonany z naruszeniem procedury wyjaśnienia rażąco niskiej
ceny i tym samym naruszono podstawowe zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego;
3)art. 239 ust. 1 i 2 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 4 i 5 w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez wybór jako najkorzystniejszej
oferty Konsorcjum Elitelas dla zadań Nr 3 i Nr 5, w sytuacji gdy oferta ta powinna zostać odrzucona jako
niezgodna z warunkami zamówienia oraz nieważna na podstawie odrębnych przepisów prawa.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1)unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej Konsorcjum Elitelas w odniesieniu do zadania Nr 3 i
zadania Nr 5;
2)odrzucenia oferty Konsorcjum Elitelas w odniesieniu do zadania Nr 3 i zadania Nr 5;
3)na wypadek, gdyby Izba nie uwzględniła żądania zawartego w pkt 2 powyżej, nakazanie Zamawiającemu
ponownego badania ofert i jednocześnie wezwania Konsorcjum Elitelas do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej
ceny w odniesieniu do zadania Nr 3 i zadania Nr 5.
W uzasadnieniu dla stawianych zarzutów odwołania Park-M Poland wskazał, że w Postępowaniu odnośnie zadań
Nr 3 i Nr 5 oferty złożyło dwóch wykonawców tj. Odwołujący oraz Konsorcjum Elitelas. Zestawienie tych ofert prezentuje
się następująco: zadanie Nr 3 – Park-M Poland (3 456,00 zł), Konsorcjum Elitelas (1 726,92 zł);zadanie Nr 5 – Park-M
Poland (3 456,00 zł), Konsorcjum Elitelas (1 726,92 zł). Odwołujący podkreślił, że podane ceny brutto odpowiadają
postawionemu przez Zamawiającego wymogowi sporządzenia oferty w pkt 4.5.1 SW Z tj. cena wykonania wycinki 1 km
bieżącego linii napowietrznej nN. Mając zatem na względzie regułę wyrażoną w art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp średnia
arytmetyczna ofert (żadna oferta nie została odrzucona) złożonych w odniesieniu do zadań Nr 3 i Nr 5 wynosi 2 591,46
zł. Odpowiednio pomniejszona o 30% w odniesieniu do zadań Nr 3 i Nr 5 daje kwotę 1 814,02 zł. Park-M Poland podniósł,
że wobec tego, iż wartość oferty Konsorcjum Elitelas wynosi dla zadań Nr 3 i Nr 5 tożsamo 1 726,92 zł, w
przedmiotowym przypadku zachodzi po stronie Konsorcjum Elitelas domniemanie zaoferowania rażąco niskiej ceny.
Odwołujący zaznaczył, że Zamawiający ani nie uznał występowania okoliczności o charakterze oczywistym, ani też nie
wystosował do Konsorcjum Elitelas wezwania do wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny, a w dniu 6 czerwca 2023 r. w
odniesieniu do zadania Nr 3 i zadania Nr 5 uznał ofertę Konsorcjum Elitelas za najkorzystniejszą. W ocenie
Odwołującego w tym stanie rzeczy zasadne wydaje się unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i
nakazanie Zamawiającemu ponownego badania ofert, w tym wezwania Konsorcjum Elitelas do wyjaśnień w oparciu o
treść przepisu art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp.
Niezależnie od powyższego Park-M Poland wyjaśnił, że Konsorcjum Elitelas jako wykonawcy wspólnie ubiegający
się o udzielenie zamówienia po myśli art. 59 ustawy Pzp w zw. z pkt 3.9.4 i 3.9.6 SW Z zobligowani zostali do
przedłożenia Zamawiającemu umowy regulującej współpracę tych wykonawców. Odwołujący podniósł, że doniosłość
tego dokumentu na gruncie choćby spełnienia warunków udziału w postępowaniu, lecz nie tylko, każe przyjąć, iż taka
umowa winna być w szczególności ważna w świetle ogólnie obowiązujących przepisów prawa. W przedmiotowym
przypadku wspólnie o udzielenie zamówienia ubiega się dwóch wykonawców działających w formie spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością. Park-M Poland zwrócił uwagę, że umowa konsorcjum została podpisana wyłącznie przez Pana K.
M. działającego jako Prezes Zarządu zarówno imieniem Usługi Leśne i Ogrodnicze Elitelas sp. z o. o. z siedzibą w
Baranowie Sandomierskim jak też Usługi Ogrodnicze Elitelas sp. z o. o. z siedzibą w Baranowie Sandomierskim. Tym
samym – w ocenie Odwołującego – postąpiono wbrew regule wyrażonej przepisem art. 108 k.c., gdzie jasno wskazano,
że „Pełnomocnik nie może być drugą stroną czynności prawnej, której dokonywa w imieniu mocodawcy, chyba że co
innego wynika z treści pełnomocnictwa albo ze względu na treść czynności prawnej wyłączona jest możliwość
naruszenia interesów mocodawcy (…)”. Park-M Poland wyjaśnił, że uchwała siedmiu sędziów Sądu Najwyższego z dnia
30 maja 1990 r. o sygn. akt III CZP 8/90 dopuszcza możliwość stosowania przepisów o pełnomocnictwie w odniesieniu
do czynności podejmowanych w charakterze organu osoby prawnej. Również w wyroku z dnia 24 lipca 2009 r. o sygn.
akt II CSK 41/09 Sąd Najwyższy wskazał, że „(…) nie można wykluczyć zastosowania art. 108 k.c. w sytuacji, w której
dochodzi do czynności prawnej pomiędzy dwoma jednoosobowym spółkami z o.o., których jedynym wspólnikiem jest ta
sama osoba fizyczna, reprezentowanymi przez tego samego wspólnika, będącego zarazem jedynym członkiem zarządu
obu spółek. W takiej sytuacji łatwo może dojść do kolizji interesów spółek i ewentualnych wierzycieli, a dokonywane
czynności prawne mogą pozostać poza jakąkolwiek kontrolą (…)”. Ponadto Odwołujący wskazał, że Sąd Najwyższy w
wyroku z dnia 29 stycznia 2016 r. o sygn. akt II CSK 231/14 po raz kolejny podkreślił nieważność umowy zawartej z
samym sobą akcentując niedopuszczalną tożsamość osoby jako podwójnej strony czynności prawnej. Zdaniem Park-M
Poland przyjąć należy, iż w przedmiotowym Postępowaniu przedłożono Zamawiającemu nieważną umowę regulującą
zasady współpracy pomiędzy wykonawcami wspólnie ubiegającymi się o udzielenie zamówienia. Tym samym – wobec
nieważności umowy pomiędzy wykonawcami wspólnie ubiegającymi się o udzielenie zamówienia – brak jest możliwości,
by ofertę Konsorcjum Elitelas uznać za zgodną z wymogami postawionymi przez Zamawiającego w treści SW Z. Otóż
pkt 3.9.4 SW Z jednoznacznie wskazuje, iż taka umowa musi zawierać zapis wskazujący który z wykonawców będzie
wystawiał faktury z tytułu realizacji umowy o zamówienie publiczne. Odwołujący podniósł, że w braku ważności całej
umowy o wspólne ubieganie się i realizację zamówienia publicznego brak jest podstaw by przyjmować, iż zawiera ona
jakikolwiek zapis skoro dotknięta jest ową nieważnością w całości. Mając na uwadze powyższe – w ocenie Park-M
Poland – oferta Konsorcjum Elitelas jest nieważna na podstawie odrębnie obowiązujących przepisów oraz niezgodna
z warunkami zamówienia, a zatem winna podlegać odrzuceniu na podstawie art 226 ust. 1 pkt 4 oraz pkt 5 ustawy Pzp.
28 czerwca 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła odpowiedź na odwołanie, w której
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z
przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron oraz uczestnika
postępowania odwoławczego złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, ustaliła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 528 ustawy
Pzp.
Izba stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego
możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art.
505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania.
Izba ustaliła, że w terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp, do niniejszego postępowania odwoławczego
skuteczne przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:
Usługi Leśne i Ogrodnicze Elitelas sp. z o.o. oraz Usługi Ogrodnicze Elitelas sp. z o.o. z siedzibą w Baranowie
Sandomierskim (dalej: „Przystępujący”).
Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555 ustawy Pzp) z uwzględnieniem
zasady kontradyktoryjności postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba miała
na uwadze treść akt postępowania (§8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą).
Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne:
Zgodnie z pkt 2.1.1 SW Z przedmiotem zamówienia jest wykonanie usługi wycinki i przycinki drzewostanu
znajdującego się wokół linii elektroenergetycznych nN na obszarze działania TAURON Dystrybucja S.A. Oddziały w
Jeleniej Górze, Wałbrzychu, Częstochowie i Bielsku-Białej.
Przedmiot zamówienia został podzielony na 18 zadań, w tym zadanie Nr 3 pod nazwą: „Wycinka w liniach nN
Oddział w Jeleniej Górze Region Lubań” oraz zadanie Nr 5 pod nazwą: „Wycinka w liniach nN Oddział w Wałbrzychu
Region Dzierżoniów” (pkt 2.2.2 SWZ).
Z pkt 1.1 Opisu Przedmiotu Umowy stanowiącego Załącznik nr 1 do Umowy (dalej: „OPU”) wynika, że całkowita
kwota planowana netto jaką Zamawiający przeznacza na wykonanie Przedmiotu Umowy wynosi: dla zadania Nr 3 –
1 300 000,00 zł, dla zadania Nr 5 – 1 000 000,00 zł. W pkt 1.2 OPU Tauron określił z kolei całkowitą szacunkową długość
sieci napowietrznej nN (wraz z przyłączami) na obszarze objętym zadaniem [km]: dla zadania Nr 3 – 1 593, dla zadania
Nr 5 – 1 233.
W myśl pkt 4.5.1 SW Z przy wyborze najkorzystniejszej oferty w zakresie każdego zadania Zamawiający kierować
się będzie kryterium „Cena wykonania wycinki 1 km bieżącego linii napowietrznej nN (liczonej wraz z przyłączami)
niezależnie od stopnia jej zadrzewienia [PLN]”.
Stosownie do treści protokołu postępowania wartość szacunkowa zamówienia wynosi: dla zadania Nr 3 –
1 300 000,00 zł, dla zadania Nr 5 – 1 000 000,00 zł.
Na podstawie informacji z otwarcia ofert z dnia 28 marca 2023 r., Izba ustaliła, że w odniesieniu do zadania Nr 3 i
zadania Nr 5 zostały złożone dwie oferty:
1)oferta wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Usługi Leśne i Ogrodnicze Elitelas sp.
z o.o. oraz Usługi Ogrodnicze Elitelas sp. z o.o. z siedzibą w Baranowie Sandomierskimza cenę brutto 1 726,92 zł
(zarówno dla zadania Nr 3 jak i zadania Nr 5);
2)oferta wykonawcy Park-M Poland sp. z o.o. z siedzibą w Starym Sączu za cenę brutto 3 456,00 zł (zarówno dla
zadania Nr 3 jak i zadania Nr 5).
Z rzeczonego pisma wynika również, że kwota przeznaczona na sfinansowanie zamówienia wynosi: dla zadania
Nr 3 – 1 836,00 zł brutto, dla zadania Nr 5 – 2 052,00 zł brutto.
W ramach zadania Nr 3 i zadania Nr 5 Zamawiający nie odrzucił żadnej oferty. Średnia arytmetyczna ofert
złożonych w odniesieniu do wyżej wymienionych zadań wynosi w obu przypadkach 2 591,46 zł. Cena brutto oferty
złożonej przez Konsorcjum Elitelas zarówno na zadanie Nr 3 jak i zadanie Nr 5 jest niższa o 33,37 % od średniej
arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 ustawy
Pzp.
Zgodnie z pkt 3.9.1 SW Z wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia w rozumieniu art. 58
ustawy Pzp. Wówczas wykonawcy ustanawiają pełnomocnika do reprezentowania ich w Postępowaniu albo do
reprezentowania ich w Postępowaniu oraz zawarcia umowy (pkt 3.9.2 SW Z). Umowa zawarta pomiędzy wykonawcami
ubiegającymi się wspólnie o zamówienie będzie zawierać zapis wskazujący, który z wykonawców będzie wystawiał
faktury z tytułu realizacji umowy (pkt 3.9.4 SW Z). Stosownie do brzmienia pkt 3.9.6 SW Z „W przypadku wyboru oferty
Wykonawców występujących wspólnie, przed zawarciem Umowy, Zamawiający może zażądać kopii umowy regulującej
współpracę tych Wykonawców”.
W pkt 4.2.1 SW Z Zamawiający wskazał, iż oferta musi zawierać: wypełniony Formularz oferty w formie
elektronicznej na Platformie Zakupowej Grupy TAURON; wypełnione i podpisane oświadczenie (wg Załącznika nr 1 do
SW Z); oświadczenie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (wg Załącznika nr 6 do SW Z);
dowód potwierdzający, że realizując zamówienie wykonawca będzie dysponował niezbędnymi zasobami innych
podmiotów; pełnomocnictwo do reprezentowania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia;
pełnomocnictwo do podpisania oferty (w przypadku, gdy upoważnienie do podpisania oferty nie wynika bezpośrednio z
właściwego rejestru); pełnomocnictwo dla osoby posiadającej konto użytkownika na Platformie Zakupowej Grupy
TAURON do złożenia oferty w formie elektronicznej w imieniu wykonawcy (o ile nie wynika z innych dokumentów
załączonych przez wykonawcę); dowód wniesienia wadium oraz JEDZ.
Przedłożona przez Przystępującego umowa konsorcjum została podpisana przez Pana K. M., który zgodnie z
informacjami odpowiadającymi odpisowi pełnemu z rejestru przedsiębiorców dotyczącymi spółek wchodzących w skład
konsorcjum tj.: Usługi Ogrodnicze Elitelas sp. z o.o. z siedzibą w Baranowie Sandomierskim oraz Usługi Leśne
i Ogrodnicze Elitelas sp. z o.o. z siedzibą w Baranowie Sandomierskim, jest Prezesem Zarządu obu spółek – jedynym
członkiem zarządu w tych spółkach, uprawnionym do samodzielnej reprezentacji. W informacjach odpowiadających
odpisowi pełnemu z rejestru przedsiębiorców w przypadku każdej ze spółek znajdują się dane dotyczące dwóch
wspólników. W § 3 ust. 7 umowy konsorcjum wskazano, że faktury dla Zamawiającego z tytułu realizacji kontraktu będzie
wystawiał Lider Konsorcjum.
Pismem z dnia 6 czerwca 2023 r. Zamawiający poinformował wykonawców biorących udział w Postępowaniu o
wyborze ofert najkorzystniejszych w zadaniach Nr 1-18.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.
Tytułem wstępu należy wskazać, że zgodnie z art. 16 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe
traktowanie wykonawców, przejrzysty i proporcjonalny.
Art. 226 ust. 1 pkt 4 i 5 ustawy Pzp stanowi, że „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…); 4) jest nieważna na
podstawie odrębnych przepisów; 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; (..)”.
Zgodnie z art. 224 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp „1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części
składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub
wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie
wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. 2. W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w
terminie jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających
odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w
ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; (…)”.
Stosownie do brzmienia art. 239 ustawy Pzp „1. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie
kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. 2. Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca
najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem”.
W myśl art. 108 k.c. „Pełnomocnik nie może być drugą stroną czynności prawnej, której dokonywa w imieniu
mocodawcy, chyba że co innego wynika z treści pełnomocnictwa albo że ze względu na treść czynności prawnej
wyłączona jest możliwość naruszenia interesów mocodawcy. Przepis ten stosuje się odpowiednio w wypadku, gdy
pełnomocnik reprezentuje obie strony”.
W pierwszej kolejności należy wskazać, że nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum Elitelas do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny w ramach zadania Nr 3
i zadania Nr 5. Izba zauważa, że Odwołujący nie kwestionował tego, że w niniejszym Postępowaniu wystąpiły
okoliczności oczywiste niewymagające wyjaśnienia, które umożliwiają odstąpienie od wezwania wykonawcy do złożenia
wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 w zw. z art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp. Park-M Poland w toku postępowania
odwoławczego przyznał, że mógł się domyślać z jakich przyczyn Zamawiający odstąpił od wezwania Przystępującego
do wyjaśnień zaoferowanej ceny, jednak mimo wszystko, nie próbował z tym polemizować. Tymczasem Zamawiający
zarówno w odpowiedzi na odwołanie jak i podczas rozprawy w sposób wystarczający odniósł się do zarzutu naruszenia
art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp i wyjaśnił z jakich powodów zaniechał wezwania Konsorcjum Elitelas do wyjaśnień
w przedmiocie rażąco niskiej ceny. Tym samym Tauron wykazał wystąpienie oczywistych okoliczności pozwalających
odstąpić od wezwania do wyjaśnień. Zamawiający słusznie podniósł, że zarzut sformułowany przez Odwołującego jest
chybiony, gdyż mając na uwadze kwotę jaką zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia (dla zadań Nr 3 i Nr
5), a także wartość oferty Konsorcjum Elitelas dla każdego z tych zadań, oczywistym jest wniosek, że to oferta Park-M
Poland jest znacznie zawyżona, a nie oferta Przystępującego rażąco zaniżona. Zamawiający powołał również wyroki
Krajowej Izby Odwoławczej wydane w tożsamym stanie faktycznym tj. w postępowaniach, w których złożono dwie oferty
i cena drugiej, dużo wyższej od ceny zaoferowanej przez konkurenta i zarazem od wartości szacunkowej powiększonej
o VAT, przesądza o wysokiej średniej arytmetycznej złożonych ofert (zob. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej: z dnia 6
lipca 2022 r. o sygn. akt KIO 1570/22 oraz z dnia 14 grudnia 2018 r. o sygn. akt KIO 2499/18). Izba podziela stanowiska
wyrażone w przywołanych wyrokach i wskazuje, że w niniejszym Postępowaniu cena brutto zaoferowana przez
Przystępującego w zadaniu Nr 3 i zadaniu Nr 5 – 1 726,92 zł jest bliższa szacunkowej wartości zamówienia
powiększonej o podatek VAT i udostępnionej przed otwarciem ofert kwoty, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia w częściach objętych zarzutami odwołania. Ponadto należy zauważyć, że Odwołujący nie
kwestionował szacunkowej wartości zamówienia ustalonej przez Tauron, a zatem – wobec braku wątpliwości po stronie
Odwołującego co do prawidłowości szacowania wartości zamówienia – nie było podstaw do uznania, iż kwota ta nie
została doszacowana. Mając na uwadze okoliczności faktyczne niniejszej sprawy – w ocenie Izby – Zamawiający
słusznie uznał, że rozbieżności w zaoferowanych cenach w zakresie zadań Nr 3 i Nr 5, które wystąpiły pomiędzy średnią
arytmetyczną cen złożonych ofert, a ceną oferty złożonej przez Konsorcjum Elitelas wynikają z oczywistych
okoliczności, niewymagających wyjaśniania tj. ze znaczącego zawyżenia ceny oferty złożonej przez Odwołującego.
Wobec powyższego zaistniała przesłanka do odstąpienia od obowiązku wzywania Przystępującego do udzielenia
wyjaśnień, o których mowa w art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp. W konsekwencji nie zasługiwał na uwzględnienie również
zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 i 2 w zw. z art 16 ustawy Pzp poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum
Elitelas w zadaniach Nr 3 i Nr 5, w sytuacji gdy został on dokonany z naruszeniem procedury wyjaśnienia rażąco niskiej
ceny, który ma charakter wynikowy.
Przechodząc natomiast do rozpoznawania zarzutu naruszenia art. 239 ust. 1 i 2 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 4 i 5 w
zw. z art. 16 ustawy Pzp Izba wskazuje, że podlegał on oddaleniu. Należy zauważyć, że w uzasadnieniu faktycznym
przedmiotowego zarzutu Park M-Poland podniósł, że – w jego ocenie – w przedmiotowym Postępowaniu przedłożono
Zamawiającemu nieważną umowę regulującą zasady współpracy pomiędzy wykonawcami wspólnie ubiegającymi się o
udzielenie zamówienia, wobec czego oferta Konsorcjum Elitelas jest nieważna na podstawie odrębnie obowiązujących
przepisów oraz niezgodna z warunkami zamówienia tj. z pkt 3.9.4 SW Z. Odwołujący upatruje nieważność umowy
konsorcjum w okoliczności podpisania rzeczonej umowy wyłącznie przez Pana K. M. działającego jako Prezes Zarządu
zarówno imieniem Usługi Leśne i Ogrodnicze Elitelas sp. z o.o. z siedzibą w Baranowie Sandomierskim oraz Usługi
Ogrodnicze Elitelas sp. z o.o. z siedzibą w Baranowie Sandomierskim. Tym samym – zdaniem Park-M Poland –
postąpiono wbrew regule wyrażonej przepisem art. 108 k.c.
W pierwszej kolejności zasadnym jest wskazanie, że ustawodawca w art. 226 ust. 1 ustawy Pzp zawarł
zamknięty katalog przesłanek odrzucenia oferty, co oznacza, że tylko wystąpienie okoliczności wskazanych w wyżej
wymienionym przepisie nakłada na zamawiającego obowiązek odrzucenia oferty. Art. 226 ust. 1 pkt 4 i 5 ustawy Pzp
stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę jeśli jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów (pkt 4), a także gdy jej
treść jest niezgodna z warunkami zamówienia (pkt 5). W niniejszym Postępowaniu Zamawiający w pkt 4.2.1 SW Z
określił dokumenty, jakie musi zawierać oferta. Wśród wymienionych dokumentów brak jest wskazania na umowę
konsorcjum, gdyż – jak wynika z pkt 3.9.6 SW Z – Zamawiający może zażądać kopii umowy regulującej współpracę
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, w przypadku wyboru oferty wykonawców
występujących wspólnie, przed zawarciem umowy. Przytoczone postanowienie SW Z jest tożsame z treścią przepisu
art. 59 ustawy Pzp, w którym ustawodawca określił uprawnienie zamawiającego do żądania przedłożenia mu umowy
regulującej współpracę wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, jeżeli oferta tych wykonawców została
wybrana jako najkorzystniejsza. Wykładnia przepisu art. 59 ustawy Pzp wskazuje po pierwsze, że Zamawiający nie musi
skorzystać z przysługującego mu uprawnienia, a ponadto, iż żądanie przedłożenia umowy konsorcjum możliwe jest
dopiero przed zawarciem umowy. W doktrynie podkreśla się, że zamawiający nie jest uprawniony do żądania złożenia
umowy regulującej współpracę wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia przed wyborem oferty
takich wykonawców jako najkorzystniejszej czy też żądania jej zawarcia jeszcze przed upływem terminu składania ofert
(tak: E. Wiktorowska [w:] Gawrońska-Baran Andrzela i in., Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX
2023). Nieuzasadnione będzie zatem żądanie złożenia umowy konsorcjum wraz z ofertą lub wnioskiem o dopuszczenie
do udziału w postępowaniu (zob. M. Stachowiak [w:] Dzierżanowski Włodzimierz i in., Prawo zamówień publicznych.
Komentarz, Warszawa 2021, LEX). Należy bowiem podkreślić, że żądanie kopii umowy regulującej współpracę
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia służy przede wszystkim weryfikacji, czy podział zadań
pomiędzy tymi wykonawcami zapewnia realne wykorzystanie deklarowanych przez każdego z nich zasobów i gwarantuje
należyte wykonanie umowy w sprawie zamówienia publicznego (zob. „Prawo zamówień publicznych” – komentarz pod
redakcją Huberta Nowaka i Mateusza Winiarza, Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2023, str. 251). Mając na
uwadze powyższe podkreślenia wymaga, że cel i moment, w którym zamawiający może zażądać kopii umowy
regulującej współpracę wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia przesądza o tym, że umowa
taka nie stanowi treści oferty.
Przenosząc powyższe rozważania na kanwę niniejszej sprawy zasadnym jest wskazanie, że Zamawiający
dokonał oceny złożonej oferty tj. wszystkich dokumentów, które wykonawca zobowiązany był przedłożyć zgodnie z
postanowieniami pkt 4.2.1 SW Z, a Odwołujący ich nie kwestionował. Przede wszystkim Park-M Poland nie stawiał
zarzutów ani w odniesieniu do złożonego podpisu na formularzu oferty ani wobec pełnomocnictwa do reprezentowania
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, w tym do podpisania i złożenia w imieniu wykonawców
oferty w Postępowaniu, udzielonego zgodnie z postanowieniami 3.9.2 i 3.9.3 SW Z oraz na podstawie art. 58 ust. 2
ustawy Pzp. Wobec powyższego zasadnym było przyjęcie, że Odwołujący zgodził się z czynnością podjętą przez
Zamawiającego w zakresie oceny dokumentów stanowiących zawartość oferty. Jedyny zarzut odnosił się natomiast do
przedłożonej przez Przystępującego umowy konsorcjum, która – zdaniem Odwołującego – dotknięta jest nieważnością,
a zatem do dokumentu, który nie stanowi treści oferty. W okolicznościach faktycznych i prawnych rozpoznawanej sprawy
Park-M Poland błędnie więc przyjął, że art. 108 k.c. mógłby stanowić podstawę prawną do uwzględnienia zarzutu z art.
226 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, gdyż umowa konsorcjum nie stanowi treści oferty. Tym samym rozważania dotyczące
kwestii ewentualnej nieważności umowy zawartej pomiędzy wykonawcami wspólnie ubiegającymi się o udzielenie
zamówienia są irrelewantne dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy. Niemniej jednak, jedynie na marginesie, Izba wskazuje,
że w powoływanej w odwołaniu uchwale składu siedmiu sędziów Sądu Najwyższego z dnia 30 maja 1990 r. o sygn. akt.
III CZP 8/90, dopuszczono możliwość stosowania w drodze analogii przepisów o pełnomocnictwie do czynności
podejmowanych w charakterze organu osoby prawnej, ale co istotne wyrażono w niej pogląd, że osoba fizyczna
działająca jako organ osoby prawnej nie może być drugą stroną czynności prawnej, której dokonuje w imieniu tego
podmiotu, chyba że ze względu na treść czynności prawnej wyłączona jest możliwość naruszenia interesów. Kolejno w
przywołanym przez Odwołującego wyroku z dnia 24 lipca 2009 r. o sygn. akt II CSK 41/09 Sąd Najwyższy wprost
wskazał, że stosowanie przepisu art. 108 k.c. do osób prawnych jest sporne w doktrynie. W uzasadnieniu rzeczonego
wyroku Sąd Najwyższy stwierdził, że: „(…) nie można wykluczyć zastosowania art. 108 KC w sytuacji, w której dochodzi
do czynności prawnej pomiędzy dwoma jednoosobowymi spółkami z ograniczoną odpowiedzialnością, których jedynym
wspólnikiem jest ta sama osoba fizyczna, reprezentowanymi przez tego samego wspólnika, będącego zarazem jedynym
członkiem zarządu obu spółek. W takiej sytuacji łatwo może dojść do kolizji interesów spółek i ewentualnych wierzycieli,
a dokonywane czynności prawne mogą pozostać poza jakąkolwiek kontrolą (…). Nie ma podstaw, aby rozciągać
stosowanie art. 108 KC na każdą sytuację, w której w składzie organów reprezentujących spółki pojawia się ta sama
osoba fizyczna (…)”. Podobnie uznał Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 24 kwietnia 2018 r. o sygn. akt V CSK 425/17: „(…)
Stosowanie art. 108 KC w drodze analogii powinno być jednak poprzedzone analizą konkretnego stanu faktycznego, nie
ma bowiem podstaw by stosowanie art. 108 KC rozciągać automatycznie na każdą sytuację, w której w składzie
organów reprezentujących spółki występuje ta sama osoba fizyczna (…) Osoba, która jako członek zarządu reprezentuje
obie osoby prawne, będące stroną tej samej czynności prawnej, powinna zapewnić, aby spełniona była przynajmniej
jedna z przesłanek wskazanych w art. 108 KC, uzasadniających dokonanie czynności „z samym sobą” (…)”. Ponadto w
wyżej wymienionych wyrokach Sąd Najwyższy wyraźnie podkreślił, że zgodnie z przyjętą wykładnią art. 108 k.c.
czynność prawna dokonana sprzecznie z treścią tego przepisu nie jest bezwzględnie nieważna, lecz niezupełna.
Oznacza to, że jej ważność zależy od potwierdzenia przez osobę, w której imieniu została dokonana.
Z kolei Konsorcjum Elitelas w zgłoszonym przystąpieniu do postępowania odwoławczego (pismo z dnia 21
czerwca 2023 r.) przywołał wyrok Sądu Najwyższego z dnia 19 czerwca 2002 r. o sygn. akt II CKN 1003/00, w którym
Sąd Najwyższy odmówił zastosowania art. 108 k.c. w sytuacji, gdy ta sama osoba fizyczna występowała w składach
organów dwóch spółek dokonujących określoną czynność prawną. W uzasadnieniu rzeczonego wyroku Sąd Najwyższy
stwierdził, że „(…) W. S. prezes Spółki S. GmbH w L. jest - jak wynika z załączonego rejestru handlowego - zawsze
uprawniony do jednoosobowej reprezentacji oraz do reprezentowania spółki w przypadku czynności prawnych z samym
z sobą (...). Wymieniony jest organem osoby prawnej a nie jej przedstawicielem, wchodzi bowiem w skład struktury
organizacyjnej tej osoby i urzeczywistnia jej wolę. Wskutek tego działanie organu osoby prawnej jest tożsame
z działaniem samej osoby prawnej. Prezes W. S. nie występował jednocześnie w obu rolach tj. organu osoby prawnej i
osoby fizycznej, nie doszło bowiem do zawarcia umowy między osobą będącą organem osoby prawnej a
reprezentowaną przez nią osobę prawną (…)”.
Mając na uwadze powyższe należy podkreślić, że Odwołujący podniósł podczas rozprawy, że ma świadomość,
iż w orzecznictwie pojawiają się różne stanowiska dotyczące spornej kwestii. Niemniej jednak Park-M Poland
konsekwentnie prezentował jeden pogląd, powołując się przy tym na wyroki Sądu Najwyższego, które zostały wydane w
odmiennych stanach faktycznych niż ten zaistniały w rozpoznawanej sprawie. Wymaga zauważania, że w niniejszej
sprawie wchodzące w skład Konsorcjum Elitelas spółki nie są spółkami jednoosobowymi, natomiast Pan K. M. działający
jako Prezes Zarządu zarówno imieniem Usługi Leśne i Ogrodnicze Elitelas sp. z o. o. z siedzibą w Baranowie
Sandomierskim jak też Usługi Ogrodnicze Elitelas sp. z o. o. z siedzibą w Baranowie Sandomierskim jest jedynym
członkiem zarządu w tych spółkach, uprawnionym do samodzielnej reprezentacji (zgodnie z informacjami
odpowiadającymi odpisowi pełnemu z rejestru przedsiębiorców dotyczącymi spółek wchodzących w skład Konsorcjum
Elitelas). Ponadto sama umowa konsorcjum została zawarta w celu realizacji określonego wspólnego przedsięwzięcia, a
tym samym nieuzasadnione jest arbitralne przyjęcie, że narusza ona wzajemne interesy jej stron. Analizując treść
umowy konsorcjum można bowiem dojść do wniosku, że wątpliwe jest wystąpienie konfliktu interesów pomiędzy
spółkami tworzącymi Konsorcjum Elitelas, które wspólnie są zainteresowane realizacją zamówienia. Tymczasem
Odwołujący nie wykazał, że w analizowanej sytuacji może dojść do kolizji interesów spółek i ewentualnych wierzycieli, a
dokonywane czynności prawne mogą pozostać poza jakąkolwiek kontrolą.
Biorąc pod uwagę okoliczności rozpoznawanej sprawy Izba uznała, że zarzut odwołania dotyczący naruszenia
art. 226 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp jest chybiony. W konsekwencji nie potwierdził się również zarzut naruszenia art. 226 ust.
1 pkt 5 ustawy Pzp, którego uzasadnienie opierało się na tych samych okolicznościach faktycznych jak w przypadku
zarzutu art. 226 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
W tym miejscu równocześnie wymaga przypomnienia, że zgodnie z art. 555 ustawy Pzp „Izba nie może orzekać
co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu”. Stąd niezależnie od wskazanego w odwołaniu przepisu, którego
naruszenie jest zarzucane zamawiającemu, Izba jest uprawniona do oceny prawidłowości zachowania zamawiającego
(podjętych lub zaniechanych czynności) jedynie przez pryzmat sprecyzowanych w odwołaniu dla uzasadnienia jego
wniesienia okoliczności faktycznych i prawnych. Mają one decydujące znaczenie dla ustalenia granic kognicji Izby przy
rozpoznaniu sprawy, gdyż konstytuują zarzut podlegający rozpoznaniu (zob.: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
24 sierpnia 2022 r. o sygn. akt: KIO 1889/22, KIO 1891/22, KIO 1904/22).W związku z powyższym Izba wskazuje, że
wszelkie nowe okoliczności konkretyzowane przez Odwołującego dopiero na rozprawie, nie mogły być przedmiotem
rozpoznania w tej sprawie.
Mając na uwadze przywołane okoliczności faktyczne i prawne Izba stwierdziła, że odwołanie podlega oddaleniu w
całości i na podstawie art. 553 zdanie 1 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a
także w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30
grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), orzekając w tym zakresie o obciążeniu
kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Odwołującego.
Przewodniczący:
………………………………………