Postanowienie KIO 1714/13

Sygn. akt: KIO 1714/13 POSTANOWIENIE z dnia 22 lipca 2013 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Małgorzata Rakowska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 22 lipca 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 114 lipca 2013 r. przez wykonawcę KAN-EKO Sp. z o.o. z siedzibą w Ustroniu, 43-450 Ustroń, ul. Katowicka 207 postępowaniu prowadzonym przez Zakład Komunalny w Jasienicy, 43-385 Jasienica, Jasienica 459, przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia „AQUA - System” Sp. z o.o. z siedzibą w Bielsko-Białej, 43-300 Bielsko-Biała, ul. W. Witosa 118; „HYDRO-INSTAL” Zakład Instalacji Sanitarnej Homa-Homa Sp. J. z siedzibą w miejscowości Mazańcowice, 43-391 Mazańcowice, Mazańcowice 178; INSTAL CYMOREK Sp. J. Pierściec z siedzibą w Skoczowie, 43-430 Skoczów, ul. Graniczna 22; Z………… S………… prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Robót Inżynieryjno-Budowlanych ZRIB Z………… S………. z siedzibą w miejscowości Międzybrodzie Bialskie, 34-312 Międzybrodzie Bialskie, ul. Szkolna 6 zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1714/13 po stronie zamawiającego, postanawia: 1. odrzuca odwołanie 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę KAN-EKO Sp. z o.o. z siedzibą w Ustroniu, 43-450 Ustroń, ul. Katowicka 207 i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę KAN-EKO Sp. z o.o. z siedzibą w Ustroniu, 43-450 Ustroń, ul. Katowicka 207 tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Bielsku - Białej. Przewodniczący ……………… Sygn. akt: KIO 1714/13 U z a s a d n i e n i e Zakład Komunalny w Jasienicy, zwany dalej „zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia sektorowego na „Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych „Dofinansowanie podłączeń budynków do zbiorczego systemu kanalizacyjnego w Gminie Jasienica w ramach programu priorytetowego Narodowego Funduszu Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej w Warszawie (NFOŚiGW) pn.: Dofinansowanie przydomowych oczyszczalni ścieków oraz podłączeń budynków do zbiorczego systemu kanalizacyjnego”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 6 maja 2013 r., poz. 177604. W dniu 14 lipca 2013 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca KAN-EKO Sp. z o.o. z siedzibą w Ustroniu, zwany dalej „odwołującym”, wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (wpływ pisma do zamawiającego w dniu 15 lipca 2013 r.) od następujących, niezgodnych z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętych w postępowaniu oraz od zaniechania czynności, do których zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy: 1. od czynności wykluczenia odwołującego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp i uznania oferty odwołującego za odrzuconą (art. 24 ust. 4 ustawy Pzp), a w konsekwencji 2. od czynności wyboru oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielnie zamówienia „AQUA -System” Sp. z o.o. z siedzibą w Bielsko-Białej; „HYDRO- INSTAL” Zakład Instalacji Sanitarnej Homa-Homa Sp. J. z siedzibą w miejscowości Mazańcowice; INSTAL CYMOREK Sp. J. P……….. z siedzibą w Skoczowie; Z………. S………. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Robót Inżynieryjno-Budowlanych ZRIB Z……… S…….. z siedzibą w miejscowości Międzybrodzie Bialskie, zwanego dalej „wykonawcą AQUA –System”, jako najkorzystniejszej zarzucając zamawiającemu naruszenie: 1. art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne wykluczenie odwołującego pomimo, iż odwołujący wniósł wadium do upływu terminu składania ofert 2. art. 24 ust. 4 ustawy Pzp poprzez uznanie oferty odwołującego za odrzuconą, a w konsekwencji – naruszenie art. 7 ust. 1 w związku z naruszeniem art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie wadliwej czynności badania i oceny ofert oraz wadliwej czynności wyboru oferty wykonawcy AQUA-System jako najkorzystniejszej. Jednocześnie odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz czynności wykluczenia odwołującego z postępowania 2. dokonania ponownego badania i oceny ofert 3. dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu. Ponowna czynność wykluczenia odwołującego, stanowiącą podstawę odwołania dokonana została w wyniku wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 czerwca 2013 r. (sygn. akt: KIO 1305/13). Powyższe orzeczenie było wywołane m.in. na skutek odwołania wniesionego przez odwołującego (sygn. akt KIO 1305/13), w którym kwestionował on wykluczenie go z udziału w przedmiotowym postępowaniu, zarzucając zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp poprzez niezasadne wykluczenie z postępowania. Jednocześnie odwołujący wnosił on o nakazanie zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej 2. unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego z udziału w postępowaniu 3. unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego 4. dokonania powtórnego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego 5. uznania oferty odwołującego za prawidłową. Krajowa Izba Odwoławcza w przywołanym orzeczeniu uwzględniła odwołanie wniesione przez obecnego odwołującego i nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności wykluczenia odwołującego z udziału w postępowaniu oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem okoliczności wskazanych w uzasadnieniu. Izba nakazała zamawiającemu przeprowadzenie przykładowo wskazanych dowodów, w tym m.in. „dowodu z dokumentu – wydruku obrazującego stan rachunku bankowego zamawiającego w dniu 21 maja 2013 r. o g.10.00”. W wyniku wykonania wskazanego orzeczenia Izby oraz ponownego badania i oceny złożonych ofert zamawiający ponownie wykluczył odwołującego z postępowania, a tym samym odrzucił jego ofertę. Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje: Niewątpliwym jest, iż w powołanym wyroku (sygn. akt: KIO 1305/13) Izba wskazała jakie czynności zamawiający zobowiązany jest przeprowadzić celem usunięcia wątpliwości co do godziny, o której kwota wadium znalazła się na rachunku bankowym zamawiającego, a więc chwili uznania środków na rachunku zamawiającego. Jak wynika z akt postępowania zamawiający przeprowadził czynności wskazane przez Izbę, a mianowicie uzyskał pochodzące z Banku Spółdzielczego w Jasienicy: dowód księgowy potwierdzający zaksięgowanie środków na rachunku zamawiającego, notatkę służbową sporządzoną przez pracownika Banku Spółdzielczego w Jasienicy, dokument określający porządek sesji księgowania w banku Spółdzielczym w Jasienicy „Instrukcja „Realizacja rozliczeń elektronicznych w banku spółdzielczym w Jasienicy”, zarządzenie nr 13/2013 Prezesa NBP z dnia 24 maja 2013 r., wprowadzające tzw. System SORBNET 2 i uchylające system SORBNET z dniem 10.06.2013. W oparciu o powyższe, zgodnie z wytycznymi zawartymi w orzeczeniu Izby, zamawiający dokonał oceny zebranych dokumentów. Izba jednoznacznie bowiem wskazała, iż „(…) obowiązkiem zamawiającego (…) było usunięcie wątpliwości co do (…) „zaksięgowania środków na rachunku, czego zamawiający zaniechał”. W wyniku dokonanych czynności zamawiający nie tylko, że zebrał przykładowo wskazane przez Izbę dowody, ale i dokonał ich oceny, biorąc pod uwagę wytyczne Izby, a mianowicie okoliczność, iż „wniesienie wadium jest skuteczne tylko w przypadku uznania rachunku bankowego zamawiającego należną kwotą wadium prze upływem terminu składania ofert” i ustalając jednoznacznie, iż uznanie wadium na rachunku bankowym zamawiającego nastąpiło w dniu „2013-05-21 12:13:21”. Odwołujący, kwestionując czynność wykluczenia go z postępowania dokonaną przez zamawiającego pismem z dnia 9 lipca 2013 r., w istocie kwestionuje prawomocny wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 czerwca 2013 r., sygn. akt KIO 1305/13, w którym Izba jednoznacznie stwierdziła nie tylko, jakie czynności zamawiający zobowiązany jest przeprowadzić ale także wskazała w jaki sposób należy dokonać oceny terminu uznania wadium na rachunku bankowym zamawiającego. Tak więc odwołujący ponownie kwestionuje czynność wykluczenia go z postępowania, powołując się na te same okoliczności, które były już przedmiotem rozstrzygnięcia Izby. Odwołujący nie może dwukrotnie, a taka sytuacja w niniejszym stanie faktycznym niewątpliwie ma miejsce, wnieść odwołania z powołaniem się na te same okoliczności faktyczne, gdyż rozstrzygnięcie odwołania opartego na określonych okolicznościach faktycznych powoduje stan zbliżony do powagi rzeczy osądzonej. W tym samym postępowaniu o zamówienie publiczne te same okoliczności faktyczne i prawne mogą być tylko raz przedmiotem odwołania wniesionego przez ten sam podmiot. Odmienne regulacja prowadziłaby bowiem do naruszenia art. 366 k.p.c. Granice powagi rzeczy osądzonej określa przedmiot rozstrzygnięcia i jego podstawa faktyczna, a jej granice podmiotowe obejmują tożsamość obydwu stron postępowania odwoławczego. Wyrok Izby z dnia 17 czerwca 2013 r., sygn. akt KIO 1305/13 dotyczył odwołania wniesionego przez tego samego wykonawcę i w oparciu o tę samą podstawę faktyczną. Tym samym niedopuszczalne jest wydanie orzeczenia w sprawie rozstrzygniętej już tym wyrokiem i ponowne badanie okoliczności, które stanowiły podstawę wydanego wówczas rozstrzygnięcia, a te informacje na które obecnie powołuje się odwołujący były przedmiotem tamtego odwołania. Sytuacja taka prowadziłaby bowiem do naruszenia zasady res iudicata. Ocena wyjaśnień odwołującego, jak również złożonych przez niego dokumentów została już dokonana w powołanym wyroku Izby, a Izba rozpatrywała już zarzuty dotyczące naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 2 i ust. 4 ustawy Pzp, wskazując w nim także sposób dokonania ponownej czynności i oceny uzyskanych w jej wyniku dokumentów. Tym samym Izba uznała, iż odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie 189 ust. 2 pkt 4 i 5 ustawy Pzp. Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. Orzekając o kosztach postępowania Izba wzięła pod uwagę treść art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, stanowiącego, że strony postępowania ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku oraz treść § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Przewodniczący ………………