Sygn. akt: KIO 1677/22
WYROK
z dnia 19 lipca 2022 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Matecka
Protokolant: Oskar Oksiński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 lipca 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 czerwca 2022 r. przez odwołującego:
wykonawcę Swarco Poland spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Modlniczce
w postępowaniu prowadzonym przez: Miejski Zarząd Dróg i Komunikacji z siedzibą w Radomiu
działający w imieniu i na rzecz Gminy Miasta Radomia
przy udziale wykonawcy Stangl Technik Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Świdnicy zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego i zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych
zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ......................................
Sygn. akt: KIO 1677/22
Uzasadnienie
Miejski Zarząd Dróg i Komunikacji z siedzibą w Radomiu działający w imieniu i na rzecz Gminy
Miasta Radomia prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą
„Utrzymanie sprawności technicznej, prowadzenie eksploatacji i konserwacja drogowej
sygnalizacji świetlnej na terenie miasta Radomia”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w dniu 16 lutego 2022 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr
2022/S 033-084949.
I. W dniu 23 czerwca 2022 r. wykonawca Swarco Poland spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Modlniczce wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odwołanie wobec:
1) czynności zamawiającego, polegającej na dokonaniu wyboru oferty Stangl Technik
Polska sp. z o.o. z siedzibą w Świdnicy (dalej także jako: „wykonawca Stangl” lub
„przystępujący”), jako oferty najkorzystniejszej, pomimo tego, iż oferta ta podlegała
odrzuceniu, jako że zawiera cenę rażąco niską, a wykonawca Stangl w złożonych
wyjaśnieniach nie potwierdził, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny;
2) zaniechania czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, do której
zamawiający był obowiązany na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września
2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129, ze zm.), dalej jako
„ustawa Pzp”, a mianowicie zaniechania odrzucenia oferty, która zawiera rażąco niską
cenę, a także
3) zaniechania czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, do której
zamawiający był obowiązany na podstawie ustawy Pzp, a mianowicie zaniechania
wykonania wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 maja 2022 r., sygn. akt KIO
1107/22.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1) art. 226 ust. 1 pkt 8) w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, poprzez brak odrzucenia oferty
z rażąco niską ceną lub kosztem, pomimo tego, że złożone wyjaśnienia nie uzasadniają
podanej w ofercie ceny, a wręcz potwierdzają, że w cenie oferty nie wliczono wszystkich
elementów cenotwórczych, a także wynikających z Opisu Przedmiotu Zamówienia;
2) art. 554 ust. 3 pkt 1) lit. a) ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wykonania wyroku Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 9 maja 2022 r., sygn. akt KIO 1107/22, a mianowicie
zaniechanie dokonania ponownej oceny złożonych ofert zgodnie z wytycznymi
zawartymi w uzasadnieniu ww. wyroku, co w konsekwencji spowodowało, iż
Zamawiający dokonał wyboru jako najkorzystniejszej oferty zawierającej rażąco niską
cenę, pomimo tego, że złożone przez wykonawcę Stangl wyjaśnienia nie uzasadniają
podanej w ofercie ceny;
3) art. 16 pkt 1) oraz art. 17 ust. 2 ustawy Pzp, poprzez niezapewnienie uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców, poprzez zaniechanie obligatoryjnych
działań przez zamawiającego, jak również poprzez dokonanie wyboru wykonawcy
z naruszeniem przepisów ustawy Pzp, które to zarzuty stanowią konsekwencję wyżej
wskazanych zarzutów.
W związku z podniesionymi zarzutami odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania
i nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz
dokonania ponownej oceny i badania ofert i w konsekwencji tych czynności odrzucenia oferty
wykonawcy Stangl.
II. Pismem wniesionym w dniu 7 lipca 2022 r. zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie.
Zamawiający uznał zarzuty odwołania za niezasadne i wniósł o jego oddalenie.
III. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił
wykonawca Stangl Technik Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Świdnicy. Stanowisko w sprawie przystępujący przedstawił w piśmie wniesionym w dniu
13 lipca 2022 r. Przystępujący uznał zarzuty odwołania za niezasadne i wniósł o jego
oddalenie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba uznała, że odwołanie nie podlega uwzględnieniu.
Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp.
Zgodnie z przepisem art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli
zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zgodnie z
przepisem art. 224 ust. 6 ustawy Pzp odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem,
podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli
złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.
Natomiast zgodnie z przepisem art. 224 ust. 1 ustawy Pzp jeżeli zaoferowana cena lub koszt,
lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia
lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia
zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi
z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów
w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych.
Z przywołanych przepisów ustawy Pzp wynika, że jakkolwiek podstawą wezwania do
wykonawcy do złożenia wyjaśnień mogą być wątpliwości zamawiającego w zakresie istotnych
części składowych ceny, to podstawa odrzucenia oferty występuje co do zasady w sytuacji
stwierdzenia rażąco niskiej całkowitej ceny (kosztu) oferty. W przypadku oparcia zarzutu na
rażącym zaniżeniu istotnej części składowej ceny konieczne jest wykazanie, że będzie to
skutkować ryzykiem niewykonania całości lub części zamówienia. Okoliczności te winny zostać
wykazane przez odwołującego, jeżeli tego rodzaju zarzut stawiany jest w odwołaniu. Powyższe
nie dotyczy sytuacji w której odrzucenie oferty następuje z powodu nieudzielenia przez
wykonawcę wyjaśnień w wyznaczonym terminie.
Odwołujący wskazał, że wykonawca Stangl przyjął w kalkulacji ceny stawki jedynie na poziomie
minimalnego wynagrodzenia za roboczogodzinę brutto oraz pominął pozostałe koszty
obciążające pracodawcę. Odnosząc się do powyższego należy stwierdzić, że udzielone przez
wykonawcę wyjaśnienia (pismo z dnia 30 marca 2022 r.) nie dotyczyły ceny całkowitej oferty,
lecz jej części składowych - 55 z 130 pozycji wyliczenia ceny ofertowej. Odwołujący nie
przedstawił żadnej argumentacji, poprzez odwołanie się do treści dokumentacji postępowania,
odnoście charakteru poszczególnych części składowych ceny w odniesieniu do całkowitej ceny
oferty - tj. w kontekście ich rozliczania, jak i które z elementów składowych mają obligatoryjny
charakter, tj. wykonawca otrzyma za nie wynagrodzenie, a co do których nie ma tej pewności.
Izba nie może w tym zakresie zastępować odwołującego. Jak wynika z treści wyjaśnień
wykonawcy Stangl w wyliczeniu ceny uwzględnił on zysk w wysokości 15%. Odwołujący nie
wykazał, że ewentualne zaniżenie kosztów pracowniczych będzie skutkować zaniżeniem ceny
oferty w stopniu rażąco niskim - tj. że nie mogły one zostać uwzględnione w kategorii kosztów
pośrednich (w tym zakresie odwołujący odwołał się jedynie do niektórych pozycji, w przypadku
których koszty pośrednie zostały ustalone na poziomie 1%) lub nie mogły zostać pokryte
z zysku, który podlegałby odpowiedniemu zmniejszeniu. Takie samo stanowisko należy przyjąć
w przypadku zarzucanego wykonawcy Stangl błędu polegającego na tym, że wartość
procentowa za koszty sprzętu, koszty pośrednie i marż, odnosi się nie do ceny z formularza
cenowego za daną pozycję, a do wartości 19,7 stanowiącej przyjętą stawkę roboczogodziny
netto. Po pierwsze, odwołujący nie wskazał, na czym konkretnie opiera swoje twierdzenie o
błędnym wyliczeniu ww. składników ceny. Po drugie, ustalona z tego tytułu nieprawidłowość
ceny (zaniżenie) została ustalona na poziomie 11.000 zł. Mając na uwadze z jednej strony
całkowitą cenę oferty (2 684 809,07 zł), jak i przewidziany przez wykonawcę poziom zysku
(15%), Izba uznała, że wpływ ewentualnej ww. nieprawidłowości na cenę oferty wykonawcy
Stangl nie został przez odwołujący wykazany.
W odniesieniu do zarzutu, że wyjaśnienia wykonawcy Stangl były niewystarczające należy
stwierdzić, że: 1. Wezwanie wystosowane przez zamawiającego (pismo z dnia 25 marca
2022 r.) miało ogólny charakter. 2. W odpowiedzi na wezwanie zamawiającego wykonawca
Stangl przedstawił wyjaśnienia (pismo - 4 str.) wraz z kalkulacją i ofertami (2). 3. W ramach
uzasadnienia tego zarzutu odwołujący nie wskazał konkretnych powodów prowadzących do
uznania, że wyjaśnienia te są niewystarczającego (tj. czego w tych wyjaśnieniach brakuje).
Poza przywołaniem orzeczeń Izby odwołujący poprzestał na ogólnym stwierdzeniu
o niespełnianiu przez wyjaśnienia wykonawcy Stangl wymogów ustawy Pzp. Jedynie w dalszej
części uzasadnienia odwołania odwołujący wskazał, że wykonawca Stangl nie przedstawił
uzasadnienia ani dowodów dla poszczególnych cen. W szczególności odwołujący wskazał na
brak przedstawienia dowodów potwierdzających koszty pracy. W odniesieniu do powyższego
należy wskazać, że przepisy ustawy Pzp nie wskazują konkretnych rodzajów dowodów, którymi
winny być poparte wyjaśnienia ceny. Z przepisów ustawy Pzp nie wynika również, że każdy
jeden element składowy ceny winien być poparty dowodami. Ponadto, w niektórych
przypadkach za wystarczające uznaje się przedstawienie jako dowodów szczegółowej
kalkulacji ceny. Treść udzielonych przez wykonawcę wyjaśnień oraz złożonych dowodów
podlega ocenia w zależności od konkretnych okoliczności sprawy. W konsekwencji nie można
czynić wykonawcy ogólnego zarzutu, że nie złożył dowodu potwierdzającego każdy element
składowy ceny. Ponadto, z przepisów ustawy Pzp nie wynika, że przedstawienie dowodów
potwierdzających koszty pracownicze winno mieć miejsce zawsze w przypadku, gdy
w kalkulacji ceny zostało przyjęte minimalne wynagrodzenie za pracę. Jeżeli odwołujący
uważa, że w danych okolicznościach sprawy takie wynagrodzenie nie jest rynkowe, to winien tę
okoliczność udowodnić. Odwołujący jedynie poprzestał na stwierdzeniu, ze koszty pracy
stanowią główny składnik ceny.
Zarzut niewykonania wyroku Krajowej Izby Odwoławczej.
Jak wskazał sam odwołujący w treści uzasadnienia odwołania wyrokiem z dnia 9 maja 2022 r.
(KIO 1107/22) Izba nakazała zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, odrzucenie oferty M. W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
ELWAM Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-Usługowe z siedzibą w Radomiu oraz
przeprowadzenie ponownego badania i oceny ofert. Również przytoczy przez odwołującego
fragment uzasadnienia wyroku odnosi się wyłącznie do ww. wykonawcy. Zarówno sentencja
wyroku jak i jego uzasadnienie nie odnosi się do oferty wykonawcy Stangl, a zatem
wskazywanie na niewykonanie wyroku przez zamawiającego należy uznać za niezasadne.
Dodatkowo wymaga zauważenia, że przepis art. 554 ust. 3 pkt 1 lit. a) ustawy Pzp, którego
naruszenie odwołujący zarzucił zamawiającemu, adresowany jest do Izby, a nie do
zamawiających. A zatem zamawiający przepisu tego nie mógł naruszyć.
Biorąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła, jak w punkcie pierwszym sentencji, na podstawie
art. 553 oraz art. 554 ust. 1 pkt 1 a contrario ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy
Pzp oraz § 8 ust. 2 zdanie pierwsze rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz.
2437).
Przewodniczący: