Orzecznictwo

Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 29 maja 2025 r., sygn. KIO 1674/25

Sąd: Krajowa Izba Odwoławcza
Data: 29 maja 2025
Sygnatura: KIO 1674/25
Rodzaj: Wyrok

Sędzia: Przemysław Dzierzędzki

Powołane przepisy

o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji

Treść orzeczenia

Sygn. akt: KIO 1674/25

WYROK

Warszawa, dnia 29 maja 2025 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący:Przemysław Dzierzędzki

Protokolant:Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 maja 2025 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w

dniu 28 kwietnia 2025 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ZUE S.A. w Krakowie

oraz DUNA Polska S.A. w Krakowie

w postępowaniu prowadzonym przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. w Warszawie, Centrum Realizacji Inwestycji

na zaprojektowanie i wykonanie robót dla zadania pn. Rewitalizacja linii kolejowej nr 108 na odcinku Jasło - Nowy Zagórz w

ramach projektu pn. „Rewitalizacja linii kolejowej nr 108 na odcinku Jasło – Nowy Zagórz wraz z budową łącznicy kolejowej

Jedlicze – Szebnie”

przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego - wykonawcy PORR S.A.

w Warszawie

orzeka:

1.umarza częściowo postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu dotyczącego czynności uznania przez

zamawiającego za bezskuteczne zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji zawartych w

załączniku nr 8 do wyjaśnień odwołującego z 3 kwietnia 2025 r.,

2.w pozostałym zakresie oddala odwołanie,

3.kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ZUE S.A. w

Krakowie oraz DUNA Polska S.A. w Krakowie i:

3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy

złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ZUE

S.A. w Krakowie oraz DUNA Polska S.A. w Krakowietytułem wpisu od odwołania, kwotę 3.600 zł 00 gr

(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia

pełnomocnika, kwotę 51 zł 00 gr (słownie: pięćdziesiąt jeden złotych zero groszy), poniesioną przez

zamawiającego tytułem opłat skarbowych od udzielonych pełnomocnictw,

3.2.zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ZUE S.A. w Krakowieoraz DUNA

Polska S.A. w Krakowie na rzecz PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. w Warszawie, Centrum Realizacji

Inwestycji kwotę 3.651 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset pięćdziesiąt jeden złotych zero groszy),

stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika i opłat

skarbowych od udzielonych pełnomocnictw.

Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych.

Przewodniczący:………………….…

Sygn. akt: KIO 1674/25

Uzasadnie nie

PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. w Warszawie, Centrum Realizacji Inwestycji

, zwana dalej „zamawiającym”,

prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z

dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego przedmiotem jest

zaprojektowanie i wykonanie robót dla zadania pn. Rewitalizacja linii kolejowej nr 108 na odcinku Jasło - Nowy Zagórz w

ramach projektu pn. „Rewitalizacja linii kolejowej nr 108 na odcinku Jasło – Nowy Zagórz wraz z budową łącznicy

kolejowej Jedlicze – Szebnie”.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 11 września 2024 r.,

Dz.U. S: 177/2024, nr 546776-2024.

Wobec czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu 28 kwietnia 2025 r. do prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej wnieśli odwołanie wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia ZUE S.A. w Krakowie oraz

DUNA Polska S.A. w Krakowie KOMA sp. z o.o. w Ełku, zwani dalej „odwołującym”.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:

1)art. 18 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji („Uznk”)

przez błędną ocenę i brak uznania jako tajemnicę przedsiębiorstwa, a w konsekwencji odtajnienie wyjaśnień

odwołującego, podczas gdy odwołujący wykazał, że ww. wyjaśnienia spełniają wszystkie wymagania niezbędne dla

uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa (w szczególności posiadają wartość gospodarczą dla odwołującego), a w

konsekwencji:

2)art. 16 pkt 1-3 Pzp przez naruszenie zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia nakazujących

prowadzić je w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równe traktowanie wykonawców oraz

zgodnie z regułami proporcjonalności i przejrzystości.

Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:

1)unieważnienia czynności odtajnienia dokumentów stanowiących wyjaśnienia RNC odwołującego;

2)uznania, że wyjaśnienia RNC zawierają tajemnicę przedsiębiorstwa i jako takie nie powinny zostać odtajnione.

Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. W odpowiedzi i w trakcie

rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.

Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca PORR S.A. w

Warszawie. W trakcie rozprawy wniósł o oddalenie odwołania. Przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego

stanowiska.

W trakcie rozprawy odwołujący cofnął częściowo odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego czynności uznania

przez zamawiającego za bezskuteczne zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji zawartych w załączniku

nr 8 do wyjaśnień odwołującego z 3 kwietnia 2025 r.

Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w szczególności: ogłoszenie o

zamówieniu, postanowienia specyfikacji warunków zamówienia (SWZ), odpowiedzi na pytania dotyczące treści

SWZ, modyfikacje SWZ, oferty wykonawców, wezwania zamawiającego kierowane do wykonawców, odpowiedzi

wykonawców na ww. wezwania, zawiadomienie o odtajnieniu wyjaśnień odwołującego, załączniki do pism

procesowych stron i uczestnika, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dokumenty złożone

przez strony i uczestnika postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i

zważyła, co następuje:

Art. 16 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia

w sposób:

1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;

2) przejrzysty;

3) proporcjonalny.

Art. 18 Pzp stanowi:

1. Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne.

2. Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w

przypadkach określonych w ustawie.

3. Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia

1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022 r. poz. 1233), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem

takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią

tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5.

Ustalono, że przedmiotem zamówienia jest zaprojektowanie i wykonanie robót dla zadania pn. Rewitalizacja linii kolejowej

nr 108 na odcinku Jasło - Nowy Zagórz w ramach projektu pn. „Rewitalizacja linii kolejowej nr 108 na odcinku Jasło –

Nowy Zagórz wraz z budową łącznicy kolejowej Jedlicze – Szebnie”.

Kolejno ustalono, że do upływu terminu do składania ofert do zamawiającego wpłynęły m.in. oferty przystępującego i

odwołującego.

(por. informacja z otwarcia ofert, w aktach sprawy).

Kolejno ustalono, że pismem z 26 marca 2025 r. zamawiający, działając na podstawie art. 223 ust. 1 Pzp oraz art. 224

ust. 1 wezwał odwołującego do udzielenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty a także wyjaśnień ceny, w tym

złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny w złożonej ofercie.

(por. ww. wezwanie zamawiającego, w aktach sprawy).

Kolejno ustalono, że w odpowiedzi na ww. wezwanie odwołujący złożył wyjaśnienia z 3 kwietnia 2025 r. wraz z

załącznikami. Oświadczył, że zastrzega jako tajemnicę przedsiębiorstwa oznaczone fragment pisma oraz załączniki nr 17 do niego.

W uzasadnieniu zastrzeżenia odwołujący oświadczył co następuje. (…)

Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy należy wskazać, że informacje przekazywane przez

Wykonawcę wraz z niniejszym pismem mają charakter organizacyjny oraz częściowo techniczny i technologiczny.

Składają się na nie bowiem informacje dotyczące:

a. metod i strategii kalkulacji ofertowej stosowanych przez Wykonawcę, pozwalających obniżyć cenę ofertową;

b. strategii organizacji procesu budowlanego przez Wykonawcę w celu maksymalizacji jego efektywności i

ekonomiczności;

Wszystkie te informacje stanowią wynik doświadczenia Wykonawcy, jego przemyśleń i strategii co do realizacji

kontraktów infrastrukturalnych, jego swoiste know-how co do procesu pozyskiwania i wykonywania zamówień oraz takiego

zorganizowania tego procesu, aby osiągnąć konkurencyjną cenę przy zachowaniu wymogów jakościowych oraz

zminimalizowaniu potencjalnych ryzyk.

Jakkolwiek niektóre z ww. informacji rozpatrywanych samodzielnie (np. poszczególne wartości), bez powiązania z

pozostałymi, mogą nie mieć wartości gospodarczej czy też być dostępne, o tyle cały zbiór tych informacji, ze

wskazaniem ich wzajemnych powiązań, usystematyzowaniem i uporządkowaniem, stanowi zbiór istotny dla Wykonawcy

danych. W dobie znacznej rywalizacji o pozyskiwanie zamówień w sektorze kolejowym, nie tylko w Polsce, ale również

poza jej granicami, takie organizacyjne know-how ma bezpośredni wpływ na skuteczność w zakresie konkurowania. Zbiór

ten pozwala Wykonawcy zaoferować atrakcyjne ceny wykonywanych usług. Zarówno Wykonawca nie ma dostępu do

takiego usystematyzowanego zbioru informacji co do pozostałych oferentów, jak i konkurenci Wykonawcy, nie mają

wiedzy całościowej na temat tych informacji organizacyjnych, technicznych i technologicznych Wykonawcy.

Jednocześnie, nie ulega wątpliwości, że rzeczone informacje noszą istotną wartość gospodarczą i stanowią cenne źródło

informacji dla naszych konkurentów, co czyni ich ochronę przez bezprawnym ujawnieniem w pełni zasadną. Ekonomiczna

wartość zastrzeżonych informacji wynika z faktu, że jak wspomniano powyżej, elementy takie jak metoda kalkulacji ceny

czy sposób organizacji procesu budowy, przekładają się bezpośrednio na konkurencyjność ofert Wykonawcy, a co za

tym idzie możliwość pozyskiwania

Zamówień. Jeżeli bowiem Wykonawca posiada efektywniejszy proces organizacji budowy, będzie w stanie zaoferować

szybsze wykonanie zamówienia, a więc i lepszą cenę. Ujawnienie tych informacji mogłoby negatywnie wpłynąć na

możliwość efektywnego konkurowania pomiędzy przedsiębiorcami, pozwalając konkurentom na skuteczniejszą

rywalizację z Wykonawcą w kolejnych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, bez zachowania równych

zasad tej rywalizacji. Wykonawca bowiem nie posiada takich informacji o swoich konkurentach.

Podobnie i w tym stanie rzeczy, metodologia realizacji zamówienia przez Wykonawcę stanowi zbiór jego wiedzy,

doświadczenia i know-how, które zgromadził przy realizacji innych projektów, a które z powodzeniem stosuje w realizacji

kolejnych zamówień. Wartość gospodarczą tych informacji trudno jest wyrazić jako konkretną wartość pieniężną,

jednakże nie może budzić wątpliwości, że te informacje taką wartość posiadają. Wartość ta może być jednocześnie

skwantyfikowana, jako różnica pomiędzy ceną zaoferowaną przez Wykonawcę, a drugą w kolejności ceną w niniejszym

postępowaniu. Informacje zawarte w wyjaśnieniach Wykonawcy pozwoliły mu bowiem na zaoferowanie ceny niższej od

konkurentów, a więc informacje te mają co najmniej taką wartość gospodarczą. Taki stan rzeczy wynika również z

przyjętych założeń co do realizacji Zamówienia, o których omówienie w Wezwaniu poprosił Zamawiający.

Mimo, że oferta została przygotowana w oparciu o założenia poczynione dla postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego, którym jest wykonanie zamówienia objętego Postępowaniem, to ich analiza przez podmioty konkurujące z

Wykonawcą, pozwoli im uzyskać informacje o wypracowanych przez Wykonawcę metodach minimalizacji kosztów

wykonania zamówienia oraz sposobu jego realizacji już po zawarciu Umowy, co spowoduje zniwelowanie przewagi

konkurencyjnej Wykonawcy w następnych postępowaniach, w których będzie brał udział. Straty z tym związane trudno

oszacować na obecnym etapie podając konkretną wartość, niemniej oczywistym pozostaje – w świetle wiedzy i

doświadczenia życiowego – że w sytuacji utraty możliwości uzyskania kolejnych zamówień, straty te wystąpią.

Uwzględniając nawet minimalny zysk generowany przez Wykonawcę na kolejnych kontraktach, mogą sięgnąć nawet

milionów złotych. Z tego względu informacje te należy uznać za posiadające wartość gospodarczą Wykonawcy i jako

takie, za niepodlegające ujawnieniu.

10.

W dalszej kolejności wskazać trzeba, że informacje niniejszym zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa nie są

powszechnie znane nieograniczonemu kręgowi osób. Wręcz przeciwnie

– dostęp do nich ma tylko i wyłącznie ściśle nadzorowana oraz wykwalifikowana kadra pracownicza Wykonawcy, która

była zaangażowana w przygotowanie dokumentacji ofertowej Wykonawcy w Postępowaniu.

11.

Nie można też tracić z pola widzenia tego, że przedmiot zamówienia (ogółem) jest przedmiotem wyjątkowym w skali

całego kraju. Objawia się to przede wszystkim jego złożonym charakterem oraz warunkami w jakich będzie realizowane

zamówienie. Nie można więc w żaden sposób stwierdzić, że sporządzone przez Konsorcjum wyceny mają charakter

powtarzalny albo polegały na prostym wypełnieniu przedmiarów i RCO udostępnionych przez Zamawiającego. Są to dane

będące wynikiem rzetelnych i długotrwałych analiz, które dotyczą koncepcji realizacji zamówienia przez Konsorcjum,

które są charakterystyczne dla tego „podmiotu” (wynikają z jego „know-how” przy realizacji tego typu inwestycji) Z tego

względu ich odtajnienie może grozić tym, że w przypadku podobnych postępowań – konkurujący z Konsorcjum

wykonawcy – mogą na skutek zastosowania inżynierii wstecznej złożyć oferty oferujące podobne rozwiązania, co samo w

sobie potwierdza to, że zastrzeżone informacje osiadają „wartość gospodarczą” w zaprezentowanym powyżej brzmieniu,

co dostrzegł zresztą sam Zamawiający.

12.

Uwzględniając w zamówieniu podstawowym formułę „projektuj i buduj” z jednoczesnym pozostawieniem cen w formie

ryczałtu, Zamawiający, miał świadomość możliwości wykonawców w zakresie opracowania technologii prowadzenia robót

poprzez subiektywne ich opracowanie, których efektem ma być należyte wykonanie przedmiotu zamówienia. Formułując

dość ogólną strukturę formularza RCO Zamawiający umożliwił wykonawcom opracowanie indywidualnego „programu”

realizacji zadania pozostawiając Wykonawcom pewną dowolność w doborze technologii i sposobu wykonania

poszczególnych robót. Oznacza to również, że zamawiający powinien mieć świadomość, że koncepcja dotycząca

technologii prowadzenia i wykonywania poszczególnych robót, opracowana przez wykonawców zawiera elementy

dedykowane temu konkretnemu zamówieniu, które można opisać jako know-how Wykonawcy pozwalające za

zoptymalizowanie kosztów realizacji zadania i znane wyłącznie Wykonawcy, który wycenę przygotował.

13.

Jednocześnie należy wskazać, że przywołane przez wykonawcę w treści rzeczonych wyjaśnień oferty podwykonawców

obrazują przebieg jego wieloletnich relacji biznesowych, w ramach których uzyskał korzystne cenowo oferty związane z

dostawą materiałów lub usług oraz realizacją robót budowlanych. Ich ujawnienie może zachwiać wieloletnimi relacjami

biznesowymi zdobytymi przez Wykonawcę w stopniu, który uniemożliwi mu uzyskanie konkurencyjnych cen w

przyszłości, co pogorszy jego sytuację na rynku zamówień publicznych, poprzez brak możliwości zaoferowania

Zamawiającym publicznym

korzystniejszych cen, w konsekwencji uniemożliwiając uzyskanie danego zamówienia publicznego. Podwykonawcy złożyli

przedmiotowe oferty w dobrej wierze licząc, że nie zostaną one ujawnione szerszemu gronu odbiorców bez ich zgody.

14.

Z dokumentów tych wynika nie tylko poziom cen, jaki spółka ma wypracowany w relacjach z podwykonawcami i

dostawcami, uzyskany w wielu przypadkach dzięki wieloletniej współpracy na szeregu zadań zrealizowanych przez spółkę,

ale także i krąg podmiotów, jakie wykonawca wykorzystuje celem tak wykonania, jak i ustalenia realności cen, prac. Może

nazwy podwykonawców nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa sensu stricte ale ujawnienie ich, pozwoli na rozpoznanie

tego najbliższego kręgu podwykonawców wykonawcy, z którymi Wykonawca najczęściej rozmawia, koryguje wyceny i

eliminuje ryzyko. Poznanie przez konkurencję tych danych będzie w istotny sposób naruszało uzasadnione interesy

Wykonawcy, a to pozwalając konkurencji na ustalenie poziomu opustów uzyskiwanych przez Wykonawcę w odniesieniu

do poszczególnych podwykonawców i dostawców (co może przełożyć się na ograniczenie konkurencyjności Wykonawcy

w tym zakresie, dając innym Wykonawcom instrument w ramach negocjacji z takimi podwykonawcami/dostawcami w

zakresie oferowanych im cen). Innymi słowy przez ujawnienie tychże informacji naruszona mogłaby zostać

konkurencyjność Wykonawcy budowana kosztem szeregu lat współpracy, niekoniecznie na początkowych etapach

związana z maksymalizacją zysku po stronie Wykonawcy, a która pozwala mu obecnie na składanie konkurencyjnych

ofert także z wykorzystaniem ofert podwykonawców (może więc dojść do zminimalizowania przewagi, jaką w danych

aspektach posiada Wykonawca w stosunku do innych Wykonawców, a która to została uzyskana szczególnym

staraniem Wykonawcy). Wykonawca podkreśla też, że jest on związany koniecznością utrzymywania tych informacji jako

stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa swoich kontrahentów.

15.

Jednocześnie Wykonawca podtrzymuje swoje wcześniejsze deklaracje, w zakresie dotyczącym weryfikacji ofert

podwykonawczych pod katem ceny oraz zgodności z warunkami zamówienia.

16.

Podsumowując powyższą część zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa konieczne jest zatem podkreślenie, że

utajnione informacje nie mają znaczenia jedynie dla tego postępowania przetargowego, ale ich poznanie pozwoli innym

podmiotom na ocenę i ulepszenie swojego procesu ofertowania, w tym dzięki procedurze określanej jako reverse

engineering, a więc rozważaniem co zostało ominięte w ich działaniach, po porównaniu z informacjami, jakie wynikają z

oferty Wykonawcy (sposobu budowania ceny). W konsekwencji doszłoby do uszczerbku po stronie Wykonawcy w

zakresie danych, które posiadają dla niego wymierną korzyść gospodarczą. Jednocześnie ujawnienie tych danych

pozwoliłoby konkurencji na poznanie stosowanej u Wykonawcy strategii kalkulacyjnych (w tym metod kalkulacyjnych),

która również sama w sobie stanowi o konkurencyjności Wykonawcy. I nie mówimy tu tylko o ZUE SA ale także o DUNA

SA. Konsorcjum wykonawców okazało się „trafione” dlatego , iż spółki połączyły swoje potencjały jednocześnie nie

rywalizując ze sobą wewnętrznie. Podmioty, tj. ZUE (jako jeden z największych podmiotów, jakie działają na rynku

infrastruktury kolejowej i miejskiej) i DUNA (jako jednej z największych podmiotów jakie działają w branży drogowej i

obiektowej) , które budują swoje strategie przez szereg lat, w związku z realizacją szeregu inwestycji i wyciągając z nich

cenne doświadczenie, dzięki zaangażowaniu szeregu osób nie tylko na etapie kształtowania ofert, ale także i później, na

etapie oceny racjonalności podejmowanych działań na etapie projektowania, w tym w szczególności w porównaniu do

zamówień realizowanych następnie przez te podmioty. Innymi słowy Wykonawca angażuje istotne środki także w to, aby

proces udoskonalania wynikał w szczególności z porównania przyjmowanych w literaturze założeń technicznych i

organizacyjnych do specyfiki zadań rzeczywiście wykonywanych na potrzeby Zamawiającego. Podkreślenia też wymaga,

że ujawnienie tych danych mogłoby pozwolić konkurencji na zniwelowanie efektów know-how opracowanych przez

Wykonawcę w tym zakresie, co mogłoby osłabić pozycję Wykonawcy na rynku. Należy także na koniec dodać, iż

podmioty wchodzące w skład konsorcjum współpracują ze sobą od lat startując wspólnie w różnych konfiguracjach w tym

także do PKP PLK.

Podkreślenia niewątpliwie wymaga, że Wykonawca nie utajnił całych wyjaśnień i wszystkich ofert podwykonawców, ale

jedynie pojedyncze, ściśle określone, wskazane, najbardziej dla niego wrażliwe dane, które mogą pomóc konkurencji w

poznaniu sposobu kalkulacji ceny (np. wartości/ cen, jakie udaje się osiągnąć Wykonawcy), sposobu organizacji pracy

(opisanych we wstępnej części wyjaśnień, które niewątpliwie pozwalają na wypracowanie istotnych oszczędności), a także

podmiotów, z którymi współpracuje i jakie oferują mu oni ceny (co pozwoli w przyszłości konkurencji na ewentualne

negocjowanie i uzyskanie podobnych cen również na swoją rzecz). Wartość gospodarcza poszczególnych informacji

ukazana jest i wynika nierzadko z ich opisu w składanych wyjaśnieniach, który naświetla, jakie korzyści płyną dla

Wykonawcy z poszczególnych

rozwiązań.

***

Wykonawca, w wyjaśnieniach oraz złożonych do nich dokumentach przedstawia Zamawiającemu dane, które nie są

znane innym Wykonawcom ubiegającym się o niniejsze zamówienie (czy to indywidualnie, czy w całości), jak i nie mogą

być powszechnie znane nawet osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji, czy też łatwo dla nich dostępne.

Pokazują one bowiem szczególne know-how Wykonawcy, w tym także i możliwe poziomy opustów kontrahentów

Wykonawcy, można z niej też wyprowadzić wszystkie ww. informacje zastrzeżone jako tajemnica.

Informacje zawarte w wyjaśnieniach jak i złożonych do nich dokumentach nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej,

a Wykonawca podjął w stosunku do nich niezbędne działania w celu zachowania poufności. Dostęp do nich ma wyłącznie

ograniczona liczba pracowników (tudzież współpracowników) Wykonawcy, jak osoby odpowiedzialne za przygotowanie

oferty, kalkulacji cenowej (i to wyłącznie w zakresie, w jakim dostęp ten jest niezbędny do złożenia poprawnej formalnie

oferty) czy zarządów spółek.

Ochrona poufności ww. informacji odbywa się zarówno w relacjach zewnętrznych - z kontrahentami, jak i wewnętrznych –

z pracownikami (współpracownikami) i polegają m.in. na zobowiązaniu do zachowania tych informacji w tajemnicy

(umowy/klauzule o zachowaniu poufności), ograniczeniu dostępu do osób kluczowych i wprowadzeniu stosownych

procedur wewnętrznego obiegu informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, w tym zabezpieczeniu systemów

komputerowych (hasłami danych zapisywanych na serwerze) i przechowaniu fizycznych dokumentów w zamkniętych na

klucz pomieszczeniach oraz zamykanej na klucz szafie. Wykonawca stosuje też zamknięty, wewnętrzny system

komputerowy (posiadający zabezpieczenia przed nieuprawnionym dostępem z zewnątrz), w tym firmową pocztową

skrzynkę elektroniczną – do której dostęp posiada wyłącznie ściśle ograniczone grono pracowników organizacji

Wykonawcy. Warto także zaznaczyć, że siedziba wykonawcy, w której znajdują się dane objęte tajemnicą

– jest całodobowo ochraniany przez profesjonalną firmę ochroniarską, co oznacza, że żadna nieuprawniona osoba nie

może dostać się na teren siedziby wykonawcy.

10.

Jako przykład stosowanych zabezpieczeń wykonawca wskazuje na następujące elementy budujące ochronę informacji

stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa:

Polityka haseł:

− Hasła wygasają co 30 dni

− W ZUE istnieje wymóg tworzenia silnych haseł (min 8 znaków, min 1 wielka i 1 mała litera, cyfry oraz znak specjalny)

− Hasło automatycznie jest odrzucane jeśli zawiera część nazwy użytkownika lub imienia / nazwiska

Polityka zabezpieczeń komputerów:

− Najnowszej generacji program antywirusowy z technologią EDR

− Odpowiednio dostosowane polityki GPO, które blokują potencjalnie niebezpieczne obszary systemu

− Centralne zarządzanie komputerami

− Cykliczne wykonywanie backupów

− Automatyczne blokowanie komputera po 5 min bezczynności

Bezpieczeństwo korespondencji elektronicznej:

− Zaawansowane filtry antyspamowe

− Zaawansowane filtry antyphishingowe

− Cykliczne kampanie phishingowe wraz ze szkoleniem pracowników, przeprowadzane przez dział IT

− Wysyłanie i odbieranie poczty oraz komunikacja za pośrednictwem Teams odbywa się za pośrednictwem

szyfrowanych kanałów

− Wdrożenie dwuskładnikowego uwierzytelniania

Polityka zdalnego dostępu do danych:

− Połączenia są szyfrowane za pośrednictwem VPN

− Identyfikacja użytkownika następuje dzięki certyfikatowi, którego nie da się wyeksportować na inny komputer

Polityka bezpieczeństwa sieci bezprzewodowej:

− Połączenia są szyfrowane

− Odseparowanie sieci firmowej od sieci dla gości

− Uwierzytelnienie za pośrednictwem WPA2 Enterprise

Serwerownia:

− Kluczowe dane przechowywane są w serwerowni POLCOM o najwyższych standardach bezpieczeństwa.

− Kluczowe dane przechowywane są również na naszych serwerach w odseparowanej serwerowni, do której wejście

posiadają tylko pracownicy działu IT

Bezpieczeństwo sieci:

− Zaawansowane urządzenia brzegowe klasy UTM z filtrowaniem na poziomie deep

− packet inspection

− Kontrola aplikacji

− Kontrola WWW

− Szyfrowanie połączeń IPSec

− IPS

11.

Również w ramach polityki kadrowej Wykonawca wprowadził obowiązek bezwzględnego zachowania w tajemnicy

informacji poufnych. Jako przykład należy wskazać zapisy Regulaminu Pracy ZUE S.A. (wyciąg w załączeniu do

Wyjaśnień – Załącznik - w posiadaniu Zamawiającego) a to w zwłaszcza w §5 ust. 2 lit. d i lit. e, §7 ust. 1 lit. h, czy §9 ust.

2 rzeczonego Regulaminu Pracy.

12.

W zakresie środków fizycznych ograniczających dostęp do informacji to DUNA POLSKA S.A. stosuje:

Budynek siedziby spółki

Siedziba spółki zlokalizowana jest w Krakowie przy ul. Opolskiej 110. W budynku znajduje się pełna dokumentacja

dotycząca przedsięwzięć gospodarczych Oferenta w tym m.in. – umowy, faktury, dokumentacje przetargowe,

dokumentacje księgowe, kadrowe, techniczne i w związku z tym budynek posiada szereg zabezpieczeń, tak

mechanicznych jak i technicznych elektronicznych. Siedziba DUNA POLSKA S.A. objęta jest monitoringiem oraz

elektronicznym systemem identyfikacji osób wchodzących na teren siedziby Wykonawcy (karty chipowe do

zainstalowanych bramek dostępowych). Siedziba Wykonawcy, w której przechowywane są przedmiotowe informacje jest

objęta usługą ochrony wykonywaną przez podmiot stale i zawodowo zajmujący się świadczeniem tego typu usług.

Powyżej opisane okoliczności, są istotne z uwagi na brzmienie orzeczenia KIO z dnia 04.01.2011 r. sygn. akt KIO/UZP

2709/10 w którym stwierdzono, że: „[…] Jeśli Wykonawca ten kontroluje liczbę i charakter osób mających dostęp do tego

typu informacji (informacji objętych tajemnicą- przypis Wykonawcy), informacje te nie tracą charakteru tajemnicy

przedsiębiorstwa, mimo, że wie o nich pewne ograniczone grono osób zobowiązanych do zachowania poufności […]”.

Wyposażenie siedziby spółki/obieg dokumentów

Dokumentacja dotycząca przedsięwzięć gospodarczych jest pogrupowana w zależności od materii jakiej dotyczy i

znajduje się w odrębnych pomieszczeniach. DUNA osobno przechowuje dokumentację techniczną, dokumentację

dotyczącą obsługi prawnej, dokumentację kadrową i dokumentację księgową (w zamykanych na klucze szafach), które

znajdują się w odrębnych pokojach, oddzielonych zamykanymi drzwiami.

Dodatkowo dokumenty zawierające informacje stanowiące tajemnicę handlową są przechowywane w miejscach

szczególnie chronionych (sejf, szafy zamykane na klucz).

W przypadku danych przechowywanych na serwerach wewnętrznej sieci komputerowej zastosowanie znalazły systemy

bezpieczeństwa IT przeciwdziałające cyberatakom (w postaci urządzeń filtrujących cały ruch sieciowy firmy,

zabezpieczających przed dostępem do sieci oraz serwerów osób niepowołanych oraz oprogramowania antywirusowego

wraz z narzędziem do filtrowania maili m.in. antyspam)

Żaden z pracowników nie posiada nieograniczonego dostępu do dokumentacji wszystkich działów. Zakazane jest

wynoszenia dokumentacji poza siedzibę firmy, jak też ograniczanie możliwości kserowania i skanowania poszczególnych

stron dokumentacji. Zbędne egzemplarze pism lub ich „brudnopisy” są natychmiast niszczone w przeznaczonych do tego

celu urządzeniach. Dokumenty przechowywane są w zamykanych szafach/szufladach, do których klucze posiada

ograniczona liczba pracowników.

Każdy z użytkowanych w siedzibie komputerów jest zabezpieczony indywidualnym hasłem (kombinacja cyfr i liter),

znanym jedynie konkretnemu pracownikowi (posiadaczowi komputera), które należy wprowadzić przed rozpoczęciem

pracy. Komputery są przypisane konkretnym pracownikom. Przed wirusami i złośliwym oprogramowaniem dane

gromadzone na dyskach komputerów chroni oprogramowanie antywirusowe.

DUNA posiada stały nadzór informatyków, do którego zadań należą bieżące przeglądy bezpieczeństwa komputerów, jak

również monitorowanie bezpieczeństwa sieci. Wiadomości e-mail wysyłane i otrzymywane przez każdego z pracowników

za pośrednictwem konta służbowego, są gromadzone na zewnętrznym - zabezpieczonym - serwerze. Zakazane jest

posługiwanie się innymi kontami pocztowymi.

Podsumowując powyższe uwzględniając stan wiedzy technicznej, DUNA wdrożyła środki techniczne i organizacyjne

zapewniające należyty stopień ochrony informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, takie jak m.in.

- ograniczenie dostępu do pomieszczeń, w których przechowywane są dokumenty, jedynie dla osób upoważnionych;

- odpowiednie zamykanie pomieszczeń, w których przechowywane są informacje zawierające tajemnicę przedsiębiorstwa

na czas nieobecności pracowników, w sposób uniemożliwiający dostęp do nich osobom trzecim;

- zabezpieczenie obszaru, w którym znajdują się ww. dokumenty przed czynnikami losowymi, takimi jak pożar lub powódź;

- wykorzystywanie zamykanych szafek, szuflad, sejfów lub innych środków technicznych uniemożliwiających osobom

niepowołanym dostęp do przechowywanych w nich dokumentów;

- wdrożenie zasady tzw. „czystego biurka”, polegającej na zakazie pozostawiania przez pracowników jakichkolwiek

dokumentów z danymi podczas ich nieobecności przy stanowisku pracy;

- zabezpieczenia sieci, zabezpieczenie przed złośliwym oprogramowaniem, stosowanie mechanizmów szyfrowania

danych podczas przesyłania i przechowywania, dostęp do systemów IT wg nadanych uprawnień (ze wskazaniem kto

nadaje uprawnienia), dostęp do systemów zabezpieczony hasłem;

- kontrola dostępu fizycznego do pomieszczeń – identyfikatory, zamykane pomieszczenia, szafy na dokumentację

papierową znajdujące się w pomieszczeniach z ograniczonym dostępem;

- wdrożenie zasad zarządzania systemem informatycznym służącym do bezpiecznego przetwarzania i przechowywania

informacji, w szczególności poprzez wdrożenie zasad monitorowania systemu zainstalowanego na komputerach i

urządzeniach przenośnych, w szczególności ich bieżącego uaktualniania, wdrożenie zasad dotyczących tworzenia

kopii zapasowych, uwierzytelnianie użytkowników, w szczególności poprzez nadawanie, zmianę zakresu bądź pozbawianie

ich uprawnień w dostępie do systemu informatycznego, zasobów sieciowych, serwerów, obsługiwanych programów,

obligatoryjne stosowanie haseł do urządzeń i ich okresowe modyfikowanie.

Ponadto Spółka weryfikuje dostawców systemów informatycznych poprzez sprawdzenie wdrożenia przez nich

odpowiednich środków technicznych i organizacyjnych.

Procedury wewnętrzne:

DUNA skrupulatnie przestrzega wewnętrznych reguł postępowania z informacjami sensytywnymi, w myśl których

specjaliści poszczególnych branż nie znają informacji poufnych w innych branżach. Z kolei całokształt informacji

poufnych był wiadomy wyłącznie wąskiemu gronu osób przygotowujących ostateczną wersję oferty.

DUNA posiada wewnętrzne procedury dotyczące jej funkcjonowania, zawarte w dokumentach:

1. Instrukcja Ochrony Tajemnicy Przedsiębiorstwa w Mota-Engil Central Europe S.A. (aktualnie DUNA POLSKA) Załącznik - w posiadaniu Zamawiającego)

2. Wykaz informacji stanowiących TAJEMNICĘ Mota-Engil Central Europe S.A. (aktualnie DUNA POLSKA) – Załącznik

- w posiadaniu Zamawiającego)

Pracownicy spółki zobowiązani są do stosowania się do zaleceń, poleceń służbowych oraz komunikatów wydawanych

przez przełożonych w zakresie sprawnego funkcjonowania systemu ochrony informacji/dokumentów stanowiących

tajemnicę przedsiębiorstwa, w szczególności przestrzegając:

a) zasad dotyczących zabezpieczenia fizycznego dokumentów,

b) dbałości o bezpieczną eksploatację systemu informatycznego i sieciowego użytkowanego przez pracownika, w tym:

− przestrzeganie zasad związanych ze zmianą hasła na komputerach i urządzeniach mobilnych,

− wyłączanie komputera każdorazowo po zakończeniu pracy i opuszczeniu stanowiska pracy,

− nieprzesyłanie informacji zgromadzonych na komputerach, na serwerach, skrzynkach mailowych i innych zasobach

sieciowych do osób nieupoważnionych,

− przestrzeganie zasad bezpieczeństwa przy przesyłaniu informacji (w szczególności poprzez szyfrowanie plików i

przekazywanie haseł innym kanałem komunikacji),

− powstrzymywania się od wynoszenia dokumentów poza siedzibę Oferenta w jakiejkolwiek formie,

− braku samodzielnego dorabiania kluczy zapasowych/kart dostępu umożliwiających dostęp do pomieszczeń biurowych.

13.

Dlatego też - jak pokazuje powyższe, zastrzegane przez Wykonawcę informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa i

podlegającą ochronie. Wykazane zostały wszystkie niezbędne przesłanki dla ich utajnienia w Postępowaniu. Gdy

dodatkowo weźmie się pod uwagę szerokie orzecznictwo w tym zakresie, za ugruntowany należy uznać pogląd, że

niniejsze Wyjaśnienia i złożone do nich dokumenty, zawierające dane cenotwórcze, podlegają zastrzeżeniu jako tajemnica

przedsiębiorstwa. Ponadto, ujawnienie ww., zastrzeżonych informacji może skutkować również utratą zaufania przez

naszych potencjalnych podwykonawców, którzy zaoferowali nam korzystne ceny związane z realizacją zamówienia

objętego Postępowaniem. Sposób ukształtowania ofert podwykonawczych, w tym w zakresie ceny ofertowej, wynika z

długotrwałych i ugruntowanych relacji biznesowych. Ceny zaoferowane przez naszych podwykonawców nie są dostępne

dla konkurencji, co przełożyło się na możliwość złożenia korzystnej cenowo oferty w tym Postępowaniu (co świadczy o

znacznej wartości gospodarczej tych informacji oraz związanych z nimi relacji). Już na tej podstawie zasługują one na

ochronę i nie powinny podlegać udostępnieniu wobec pozostałych podmiotów ubiegających się o udzielenie zamówienia w

Postępowaniu.

14.

Biorąc pod uwagę powyższe, należy z całą stanowczością stwierdzić, iż zastrzeżone przez Wykonawcę informacje

zawarte w Wyjaśnieniach i dokumentach stanowiących załączniki do wyjaśnień spełniają przesłanki z art. 11 ust. 2

u.z.n.k., a tym samym podlegają skutecznemu zastrzeżeniu w trybie art. 18 ust. 3 p.z.p. i wnosimy o ich nieudostępnianie

innym wykonawcom

(por. wyjaśnienia z załącznikami, w aktach sprawy).

Kolejno ustalono, że 17 kwietnia 2025 r. zamawiający zawiadomił odwołującego o uznaniu za bezskuteczne

zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa pisma o sygn. DPW\2025\01583 z 3 kwietnia 2025 r. oraz załączników nr

1-8 do niego, oznaczonych jako „tajemnica przedsiębiorstwa”.

W zawiadomieniu tym zamawiający wskazał, co następuje. (…)

8. Wykonawca Konsorcjum ZUE zastrzegło, jako tajemnicę przedsiębiorstwa dwie kategorie informacji – pismo z

wyjaśnieniami z dnia 03.04.2025 r. oraz załączniki nr 1-8 do niego dalej „Zastrzeżenia ZUE”,:

1. Uszczegółowienie pozycji nr 3.1. „Ściana oporowa przy ulicy Grodzkiej” ;

2. Oferta podwykonawcy na wykonanie ścian oporowych ;

3. Pełna treść oferty AZD Praha ;

4. Uszczegółowione wyjaśnienia branży torowej ;

5. Oferty podwykonawcze uzupełnione o pełną treść ;

6. Oferta dotycząca okładziny z bloczków;

7. Oferta podwykonawcy branży mostowej

8. Oferta na grodzice

9. Uzasadniając objęcie tajemnicą przedsiębiorstwa kalkulacji cenowych, ZUE S.A. wskazuje iż: Przenosząc powyższe

rozważania na grunt niniejszej sprawy należy wskazać, że informacje przekazywane przez Wykonawcę wraz z niniejszym

pismem mają charakter organizacyjny oraz częściowo techniczny i technologiczny. Składają się na nie bowiem

informacje dotyczące:

a. metod i strategii kalkulacji ofertowej stosowanych przez Wykonawcę, pozwalających obniżyć cenę ofertową;

b. strategii organizacji procesu budowlanego przez Wykonawcę w celu maksymalizacji jego efektywności i

ekonomiczności;

Wszystkie te informacje stanowią wynik doświadczenia Wykonawcy, jego przemyśleń i strategii co do realizacji

kontraktów infrastrukturalnych, jego swoiste know-how co do procesu pozyskiwania i wykonywania zamówień oraz takiego

zorganizowania tego procesu, aby osiągnąć konkurencyjną cenę przy zachowaniu wymogów jakościowych oraz

zminimalizowaniu potencjalnych ryzyk.

Jakkolwiek niektóre z ww. informacji rozpatrywanych samodzielnie (np. poszczególne wartości), bez powiązania z

pozostałymi, mogą nie mieć wartości gospodarczej czy też być dostępne, o tyle cały zbiór tych informacji, ze

wskazaniem ich wzajemnych powiązań, usystematyzowaniem i uporządkowaniem, stanowi zbiór istotny dla Wykonawcy

danych. W dobie znacznej rywalizacji o pozyskiwanie zamówień w sektorze kolejowym, nie tylko w Polsce, ale również

poza jej granicami, takie organizacyjne know-how ma bezpośredni wpływ na skuteczność w zakresie konkurowania. Zbiór

ten pozwala Wykonawcy zaoferować atrakcyjne ceny wykonywanych usług. Zarówno Wykonawca nie ma dostępu do

takiego usystematyzowanego zbioru informacji co do pozostałych oferentów, jak i konkurenci Wykonawcy, nie mają

wiedzy całościowej na temat tych informacji organizacyjnych, technicznych i technologicznych Wykonawcy.”

10. Odnosząc się do powyższego, należy jednak wskazać, iż Zamawiający nie identyfikuje w wyjaśnieniach żadnych

informacji potwierdzających zastosowanie szczególnego know – how w postaci konkretnych, szczególnych sposobów

wykonania, zaproponowanych rozwiązań pozwalających na zaoferowanie korzystniejszej ceny. Kalkulacje cenowe,

obejmują wyszczególnienie asortymentów robót – ZUE S.A. nie wskazał w żaden sposób, z jakiego powodu poszczególne

kalkulacje dają mu przewagę rynkową i dlaczego, tak opisana kalkulacja cenowa, stwarza przewagę rynkową, której

ujawnienie może

spowodować jej utratę.

Wykonawca, oprócz ogólnikowych twierdzeń, nie wykazał, z jakiego powodu „Zbiór ten pozwala Wykonawcy zaoferować

atrakcyjne ceny wykonywanych usług.”

11.

Należy w tym miejscu przywołać stanowisko Izby, zaprezentowane w wyroku KIO 808/23: „Tajemnicy przedsiębiorstwa nie

powinny także stanowić informacje co do sposobu kalkulacji ceny, w tym stawki oferowane specjalistom. Cena za

realizację zamówienia to istotny czynnik oferty, naturalny element, którym konkurują wykonawcy. Istotne są zatem

czynniki mogące mieć wpływ na jej obniżenie, nie zaś sama kwota, która może być nieosiągalna dla konkurenta, jeśli nie

posiada on rozwiązań pozwalających na obniżenie ceny. Na ochronę nie zasługuje informacja o wprowadzonych przez

wykonawcę autorskich, unikalnych rozwiązaniach technicznych i organizacyjnych. W złożonych wyjaśnieniach (...) Sp. z

o.o. nie zawarła szczegółowych opisów wspomnianych rozwiązań. Wykonawcy nie mogą zatem z treści złożonych

wyjaśnień powziąć wiedzy o szczegółach rozwiązań, które ewentualnie mogliby wprowadzić w swoich podmiotach. Sama

informacja o tym, że (...) Sp. z o.o. wprowadziła unikalne, autorskie rozwiązania, bez ujawnienia tych rozwiązań, w żaden

sposób nie wpływa na sytuację tego wykonawcy na rynku”.

12.

Z kolei w wyroku KIO 1199/23, r. Izba wskazała, iż „Samo zaoferowanie w poszczególnych pozycjach cen, jakkolwiek jest

sprawą indywidualną każdego wykonawcy, to jednak znajduje przełożenie na cenę jego oferty, która jest jawna. Trudno

bez konkretnego wyjaśnienia wykonawcy uznać, że w analizowanym postępowaniu, sama wycena, dokonana w

narzuconych przez Zamawiającego ramach, stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa”.

13.

Konsorcjum ZUE podjęło próbę wyjaśnienia, z jakiego powodu kalkulacje cenowe powinny zostać utajnione, jednakże

wyjaśnienie to nie zostało w żaden sposób skonkretyzowane, jedynie sprowadza się do ogólnego stwierdzenia, że zbiór

cen, składających się na kalkulację, stanowi przejaw know- how wykonawcy, skutkujący przewagą rynkową. Wykonawca

nie wyjaśnił jednak czym przejawia się ta przewaga, w odniesieniu do konkretnych kalkulacji i konkretnych informacji.

14.

Zgodnie ze stanowiskiem Izby natomiast, wyrażonym w wyroku KIO 708/23: „Potencjalnie w zależności od okoliczności

danej sprawy kalkulacja ceny oferty może stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, ale pod warunkiem, że ma ona unikalny,

autorski charakter i posiada elementy ją wyróżniające na tle typowo stosowanych metodologii”.

15.

W odniesieniu do analizowanego przypadku, Konsorcjum ZUE nie wykazało, iż przedstawione kalkulacje mają unikalny,

autorski charakter i posiadają elementy je wyróżniające na tle typowo stosowanych metodologii.

16.

Należy przy tym podkreślić, iż zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa nie może opierać się na subiektywnym

przekonaniu wykonawcy i jego deklaracjach, co do wartości gospodarczej poszczególnych informacji. Jak wynika z

orzecznictwa KIO, samo oświadczenie Wykonawcy nie jest wystarczające dla skutecznego zastrzeżenia tajemnicy

przedsiębiorstwa:

„W art. 18 ust. 3 p.z.p. ustawodawca uzależnił zaniechanie ujawnienia określonych informacji od tego, czy wykonawca

"wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa". Ustawodawca posłużył się w tym zakresie

sformułowaniem "wykazał", co nie oznacza wyłącznie "oświadczenia", czy "deklarowania", ale stanowi znacznie silniejszy

wymóg "udowodnienia". Tym samym, aby zastrzeżone przez wykonawcę informacje mogły zostać nieujawnione,

wykonawca musi najpierw "wykazać", czyli udowodnić, że w stosunku do tych informacji ziściły się wszystkie przesłanki, o

których mowa w art. 11 ust. 2 u.z.n.k.” (wyrok KIO z 27.03.2023, KIO 674/23, LEX nr 3529790)”.

17.

Samo przekonanie Wykonawcy, o tym, że dane informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa nie stanowi jeszcze

podstawy dla skutecznego zastrzeżenia tych informacji: Jak wskazała KIO w wyrok KIO z 6.02.2024 r., KIO 190/24, LEX

nr 3704973): Ustawodawca w art. 18 ust. 3 p.z.p. nałożył na wykonawcę zastrzegającego określone informacje jako

tajemnica przedsiębiorstwa obowiązek wykazania, iż spełnione są przesłanki uzasadniające takie zastrzeżenia.

Obowiązek "wykazania" winien być traktowany jako zbliżony do obowiązku "udowodnienia" w rozumieniu k.p.c. W

konsekwencji za błędne należy uznać stanowisko, jakoby sam fakt traktowania przez przedsiębiorcę określonych

informacji jako poufnych miałby być wystarczający dla potwierdzenia ich wartości gospodarczej, gdyż oznaczałoby to

zwolnienie wykonawcy z wykazywania tej pierwszej i podstawowej przesłanki wynikającej z art. 11 u.z.n.k. Za wykazanie

nie może być uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzając się de facto do przytoczenia jedynie elementów definicji legalnej

tajemnicy przedsiębiorstwa, wynikającej z przepisu art. 11 u.z.n.k. czy gołosłowne zapewnienie, że zastrzegana informacja

ma walor tajemnicy przedsiębiorstwa.

18.

Ponadto, Konsorcjum ZUE nie dochowało należytej staranności w zastrzeżeniu informacji stanowiących tajemnicę

przedsiębiorstwa, ponieważ mimo wskazania, że zastrzega jako tajemnicę przedsiębiorstwa oznaczone fragmenty pisma,

takiego oznaczenia nie stosuje. Brak zaznaczenia Zamawiającemu fragmentów pisma, sprawia, że nie wiadomo, które

informacje powinny być chronione przed ich ujawnieniem.

19.

Odnosząc się do kwestii objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa części ofert podwykonawczych, Konsorcjum ZUE wskazuje: