Postanowienie KIO 1668/16

Sygn. akt: KIO 1668/16 POSTANOWIENIE z dnia 20 września 2016 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Grzegorz Matejczuk wobec cofnięcia przed otwarciem posiedzenia i rozprawy w dniu 19 września 2016 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 września 2016 r. przez Odwołującego – Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. z siedzibą w Bydgoszczy (sygn. akt KIO 1668/16), w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Województwo Podkarpackie, Al. Łukasza Cieplińskiego 4, 35-010 Rzeszów, przy udziale wykonawcy NEWAG S.A. z siedzibą w Nowym Sączu, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, postanawia: 1. umorzyć postępowanie odwoławcze. 2. nakazać zwrot z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Odwołującego - Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. z siedzibą w Bydgoszczy (sygn. akt KIO 1668/16) – kwoty 13 500 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy), stanowiącej 90% uiszczonego wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2015.2164 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Rzeszowie. Przewodniczący: ……………………………. Sygn. akt: KIO 1668/16 U z a s a d n i e n i e Zamawiający – Województwo Podkarpackie – prowadzi na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2015.2164 ze zm.) – dalej: Pzp; postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest „Dostawa 2 szt. fabrycznie nowych dwuczłonowych zespołów trakcyjnych z napędem spalinowym wraz z dokumentacją techniczną i usługami dodatkowymi” (znak: OR-IV.272.2.16.2016). Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 27 sierpnia 2016 r., nr: 2016/S 165-296857. W dniu 6 września 2016 r., Odwołujący – Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. z siedzibą w Bydgoszczy – wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie, oznaczone sygn. akt KIO 1668/16, wobec treści SIWZ, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 2 Pzp, poprzez niezapewnienie zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, w związku z dokonaniem opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję, polegający na zamieszczeniu w Specyfikacji postanowień określonych poniżej, które zawężają istotnie krąg potencjalnych wykonawców, 2) art. 29 ust. 3 Pzp, poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia ze wskazaniem szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty dostarczane przez konkretnego wykonawcę, co może doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów, 3) art. 29 ust. 1 Pzp, poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, 4) art. 7 ust. 1 Pzp oraz art. 29 ust. 1 Pzp i art. 139 ust. 1 Pzp, w zw. z art. 14 ustawy Pzp, w związku z naruszeniem przepisów Kodeksu cywilnego, tj. art. 5 Kc, art. 3531 Kc, art. 471 Kc oraz art. 483 § 1 i art. 484 § 2 Kc, poprzez rażące naruszenie równości stron stosunku cywilnoprawnego, znaczne przekroczenie zasady swobody umów, sporządzenie projektu umowy w sposób przenoszący całe ryzyko gospodarcze tylko na jedną stronę umowy – Wykonawcę, a także jako godzące w istotę i cel zamówienia publicznego. Na podstawie powyższych zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści SIWZ poprzez: 1) zmianę treści Załącznika nr 2 do SIWZ, poprzez usunięcie Części A, poz. 25 ust. 6 lub modyfikację postanowienia Część A, poz. 25 ust. 6 w następujący sposób: „Zamawiający wymaga, co najmniej 2 punktowego podparcia poszczególnych członów pojazdów, które rozumiane jest, jako układ, co najmniej 2 sprężyn pneumatycznych przypisanych oddzielnie konstrukcyjnie do danego członu pojazdu." 2) Modyfikację treści Załącznika nr 5 do SIWZ, § 5 ust. 1 pkt. 1,2, 3,4,6,7, oraz 9, ust. 3 oraz ust. 5, poprzez określenie sposobu obliczenia wysokości kary umownej od wartości netto określonej w § 7 umowy, 3) Modyfikację treści Załącznika nr 5 do SIWZ, § 5 ust. 1 pkt. 1- 4, poprzez określenie, że kara umowna naliczana będzie za każdy dzień zwłoki, a nie opóźnienia, 4) Modyfikację treści Załącznika nr 5 do SIWZ, § 5, poprzez dodanie postanowienia, że odpowiedzialność Wykonawcy z tytułu kar umownych, które mogą być naliczone w związku z realizacją umowy wynosi 20% wartości umowy netto, 5) Modyfikację treści Załącznika nr 5 do SIWZ, poprzez usunięcie § 7 ust. 1 pkt. 8), 6) Modyfikację treści Załącznika nr 5 do SIWZ, § 5 ust. 5, poprzez wskazanie, że kary nie nalicza się w przypadku, gdy odstąpienie spowodowane jest okolicznościami leżącymi po stronie Zamawiającego. 7) Modyfikację treści Załącznika nr 5 do SIWZ, § 7 ust. 1, poprzez określenie wynagrodzenia brutto, netto, oraz stawki podatku VAT. Zarządzeniem z dnia 9 września 2016 r. Prezes Krajowej Izby Odwoławczej zarządził łączne rozpoznanie odwołania oznaczonego sygn. akt KIO 1671/16 z odwołaniem o sygn. akt KIO 1668/16. Zgodnie z informacją Zamawiającego z dnia 8 września 2016 r., kopia odwołania przekazana została wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu w dniu 8 września 2016 r., poprzez zamieszczenie kopii odwołania na stronie internetowej Zamawiającego. W dniu 8 września 2016 r. przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca NEWAG S.A. z siedzibą w Nowym Sączu. Pismem z dnia 13 września 2016 r. Zamawiający oświadczył, że uwzględnia w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu o sygn. akt KIO 1668/16. Wskazano także, że w konsekwencji uwzględniania zarzutów odwołania Zamawiający dokonał zmiany SIWZ zgodnie z żądaniami zawartymi w odwołaniu. Postanowieniem z dnia 15 września 2016 r. Krajowa Izba Odwoławcza postanowiła wezwać wykonawcę NEWAG S.A. z siedzibą w Nowym Sączu do złożenia oświadczenia w przedmiocie wniesienia sprzeciwu co do uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu – w terminie 3 dni od dnia otrzymania wezwania pod rygorem umorzenia postępowania odwoławczego. Pismem z dnia 19 września 2016 r. (data wpływu do Izby) Odwołujący oświadczył, że cofa odwołanie. Stosownie do § 13 ust. 3 zdanie drugie rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz.U.2014.964 j.t.), do odwołań rozpoznawanych łącznie stosuje się odpowiednio przepisy dotyczące rozpoznawania jednego odwołania. Stosownie do art. 187 ust. 8 Pzp odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy; w takim przypadku Izba umarza postępowanie odwoławcze. Jeżeli cofnięcie nastąpiło przed otwarciem rozprawy, odwołującemu zwraca się 90% uiszczonego wpisu. W niniejszej sprawie oświadczenie o cofnięciu odwołania zostało złożone przed wyznaczonym terminem posiedzenia i rozprawy. Oświadczenie zostało złożone przez osobę uprawnioną do reprezentowania Odwołującego. Bez znaczenie pozostaje w niniejszej sprawie złożone przez Zamawiającego oświadczenie o uwzględnieniu odwołania, zwłaszcza, gdy cofnięcie odwołania wpłynęło przed upływem terminu do wniesienia sprzeciwu. Niezależnie od tego kluczowy jest fakt cofnięcia odwołania, okoliczność ta determinuje kierunek i podstawę wydanego postanowienia, skutkując unieważnieniem postępowania odwoławczego. W związku ze skutecznym cofnięciem odwołania, Izba na podstawie art. 187 ust. 8 Pzp oraz art. 192 ust. 1 Pzp, umorzyła postępowanie odwoławcze w niniejszej sprawie. O kosztach Izba orzekła stosownie do art. 187 ust. 8 zdanie drugie Pzp oraz § 5 ust. 1 pkt 3 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 3544), nakazując dokonanie na rzecz Odwołującego zwrotu 90% kwoty uiszczonego wpisu. Przewodniczący: ……………………………….